Sentencia Definitiva N° 721/2023

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo 31 de octubre de 2023. No. 721 VISTOS : Para sentencia definitiva, venida a conocimiento del Máximo Órgano Jurisdiccional en materia Administrativa de la Nación esta causa: “ROSSO GARANDAN, GERARDO JUAN con INTENDENCIA DEPARTAMENTAL DE MONTEVIDEO. Acción de nulidad” (Ficha No. 484/2019). RESULTANDO : I) En este proceso, el actor Juan Gerardo ROSSO GARANDAN, dedujo pretensión anulatoria contra la Resolución No. 4814/2017, dictada el 30 de octubre de 2017, por el Intendente de Montevideo que dispuso: “1º.- No confirmar al funcionario Sr. Gerardo Rosso (…) en el cargo de J4481-0 Jefatura Operativa de Limpieza, perteneciente al Escalafón de Conducción, Subescalafón Jefatura Obrera, Carrera Jº, Nivel de Carrera II, en la Unidad Barrido de Avenidas, Necropsias y Playas, Departamento de Desarrollo Ambiental. (…)”. (Fs. 32 vto.-33 de los A.A. en 82 fs., foliatura mecánica). II) Como fundamento de su pretensión anulatoria sostuvo que la volición enjuiciada es nula por haberse dictado contrariando las disposiciones del Digesto Departamental, así como los manuales que establecen las etapas y deberes de los funcionarios calificadores responsables de Evaluación de Desempeño. A su vez, adujo que el actuar de la Administración fue arbitrario y/o con desviación de poder. En resumidos términos, se agravió porque la resolución estuvo motivada por supuestas malas conductas —no comprobadas— del compareciente y tuvo como consecuencia privarlo ilegítimamente del ascenso. A su vez, adujo que la Administración se apartó del procedimiento previsto expresamente por el artículo 232.1.1 del Digesto Departamental de Montevideo para las evaluaciones para el ascenso. En concreto, apuntó que: no se respetó el plazo previsto de seis meses de prueba en el cargo al que aspiraba, así como tampoco se le notificó de los criterios de evaluación como prevé la normativa citada. En el mismo derrotero, sostuvo que no se le impartieron los cursos correspondientes, alegando una supuesta “falta de tiempo”; sin embargo, sí fueron impartidos para otros funcionarios que estaban en idéntica situación a la del actor. A su vez, su evaluación no fue realizada por los funcionarios que legalmente correspondían ni tampoco contó con el aval de la Dirección respectiva. Siguiendo con su memorial de agravios, se agravió por cuanto se utilizó un procedimiento diferente del que jurídicamente correspondía incurriendo en una situación de abuso de poder y desviación de poder. En definitiva, solicitó que se declare la nulidad del acto enjuiciado. III) Conferido traslado, la Administración demandada defendió la validez del acto, argumentando que su actuar resulta en un todo conforme a Derecho. Argumentó que el actor en su evaluación no alcanzó el puntaje mínimo de aprobación en la calificación de su desempeño. Citó el art. R.232.1.1 del Digesto Departamental y afirmó que los supuestos defectos en el procedimiento de calificación del funcionario invocados por el accionante no tuvieron incidencia alguna con el resultado de la evaluación de desempeño, ni nexo causal directo ni indirecto con la resolución que determinó la no confirmación del funcionario Rosso en su cargo. Refirió al informe de evaluación de desempeño del actor, del que surgía que los puntos más bajos de la calificación obtenida fueron: “responsabilidad, trabajo en equipo y cooperación, toma de decisiones y habilidad para la supervisión”. Reiteró que ninguno de ellos se encontraba directa o indirectamente relacionados a los supuestos defectos en el procedimiento aplicado. Controvirtió la existencia de abuso o desviación de poder, en tanto los evaluadores fueron objetivos e imparciales en la determinaci ón de la calificación del accionante. Afirmó que se cumplió con la realización de un informe evaluatorio dentro del plazo legal de 6 meses de la designación, y adujo que la existencia de más de un informe se debió a un error al utilizar formularios que no correspondían al cargo de dirección. En definitiva, solicitó la confirmación del acto impugnado. IV) Por Resolución No. 7576/2019 se abrió a prueba por el plazo de 60 días, diligenciándose la que luce agregada y certificada a fs. 193, agregándose por cuerda separada los antecedentes administrativos (carpeta de tapas verdes, en 82 fojas). V) Las partes alegaron de bien probado (fs. 196 - 202 y fs. 205 – 211, respectivamente). VI) A solicitud de la Sra. Procuradora del Estado en lo Contencioso Administrativo se recabó el pronunciamiento de la Comisión Nacional del Servicio Civil, quien aconsejó la confirmación del acto enjuiciado (fs. 228 – 229), pese al informe confeccionado por la Asesoría Letrada de dicho Organismo (fs. 221 – 227 de infolios). Posteriormente, la Procuraduría del Estado, mediante el dictamen No. 12/2023, aconsejó la anulación del acto impugnado (fs. 234 – 237). VII) Puestos los autos para sentencia, previo pase a estudio de los Sres. Ministros en forma sucesiva, se acordó en legal y oportuna forma (fs. 239). CONSIDERANDO : I) En el aspecto formal, se han cumplido las exigencias que, según la normativa vigente habilitan el examen de la pretensión anulatoria. (Constitución arts. 317 y 319 y Ley No. 15.869 de 22.6.87 arts. 4 y 9). El acto impugnado fue notificado al accionante el 7 de noviembre de 2017 (fs. 34 de los A.A.) quien lo resistió el 17 de noviembre de 2017 (fs. 70-71 de los A.A.) mediante la interposición del recurso de reposición , el que fundamentó por escrito que luce agregado a fs. 76-79 de los recaudos allegados. Por Resolución No. 2240/2019, de 13 de mayo de 2019 no se hizo lugar al recurso interpuesto (fs. 59 vto.-61 de los A.A.). A fs. 63 de los antecedentes luce recaudo en el que consta que el Sr. Rosso fue notificado por cedulón (se remite al artículo 98.10 numeral 3) del Digesto) con fecha 23 de mayo de 2019. Ahora bien, a estar a esa fecha, contrariamente a lo manifestado por la Procuraduría del Estado (fs. 234), la demanda anulatoria habría sido interpuesta fuera de plazo (13 de agosto de 2019, según nota de cargo de fs. 15). Sin embargo, ha de resaltarse que la notificación realizada a fs. 63 de los antecedentes (aparentemente de la resolución que puso fin a la vía administrativa, ya que no se especifica la actuación que se notifica) difiere de la practicada respecto del acto que se impugna. En efecto, a fs. 34 de los antecedentes consta que se notificó en el domicilio real de Solymar, Canelones, mismo domicilio real que el denunciado al tiempo de interponer recurrencia administrativa (fs. 70); mientras que la practicada a fs. 63 se verificó en la calle Colonia 1813 esquina Eduardo Acevedo, domicilio que tampoco coincide con el constituido en el recurso, que fue en la calle Ejido 1341 (fs. 70 de los A.A.). Véase que la Asesoría Letrada ya había advertido que otras notificaciones se habían verificado en domicilios distintos a los constituidos (fs. 47 y 48 vto. de los A.A..), notificándose luego en el domicilio de la calle Ejido 1341, esc. 903 (fs. 50 vto. de los A.A.). En atención a lo expuesto, corresponde tener por válida la fecha en que el actor manifiesta fue notificado ( 30 de mayo de 2019 , fs. 8 vto. infolios), fecha que no fue controvertida por la Administración. Por tanto, la demanda interpuesta el 13 de agosto de 2019 (fs. 15 infolios), lo fue útilmente. II) Como se ha señalado, el objeto de este proceso es resolver sobre la pretensión anulatoria deducida contra la Resolución No. 4814/2017, dictada el 30 de octubre de 2017, por el Intendente de Montevideo que dispuso: “1º.- No confirmar al funcionario Sr. Gerardo Rosso (…) en el cargo de J4481-0 Jefatura Operativa de Limpieza, perteneciente al Escalafón de Conducción, Subescalafón Jefatura Obrera, Carrera Jº, Nivel de Carrera II, en la Unidad Barrido de Avenidas, Necropsias y Playas, Departamento de Desarrollo Ambiental. (…)”. (Fs. 32 vto.-33 de los A.A. en 82 fs., foliatura mecánica). III) Tras el análisis de los hechos del caso y de la normativa vigente, el Tribunal, compartiendo lo aconsejado por la Sra. Procuradora del Estado en lo Contencioso Administrativo, se pronunciará por el amparo de la pretensión anulatoria y, en consecuencia, anulará el acto impugnado, por los fundamentos que se explicitan a continuación. IV) Sobre la alegada vulneración de la normativa aplicable. El principal agravio esgrimido por el accionante refirió a que la Administración demandada desconoció la normativa vigente en lo que atañe al proceso de evaluación (Digesto Departamental y Resolución No.5454/2009, de 17 de diciembre de 2009). A juicio del Tribunal, el agravio es de recibo. En efecto, del análisis detenido de los recaudos allegados al proceso, se desprende que la demandada desconoció el procedimiento previsto por la normativa a la hora de evaluar al actor en el provisoriato que luego diera lugar a la no confirmación en su cargo. Veamos. IV.1. El actor participó y aprobó un concurso para la provisión de 19 puestos de Jefatura, quedando posicionado en el puesto No. 12, a cuyos efectos fue designado con fecha 1º de noviembre de 2016, en el cargo J1 en el Servicio de Limpieza de Playas, Necrópolis y Avenidas. El artículo 232.1.1 del Digesto Departamental de Montevideo y la Resolución No. 5454 de 16 de diciembre de 2019 (agregada a fs. 14 y vto. de los A.A.) pautan una serie de pasos para evaluar el desempeño para la provisión de cargos del Escalafón de Conducción, Subescalafones Dirección y Jefatura, con el fin de ponderar la adecuación al perfil requerido y brindar mayor transparencia y garantías. Primeramente, se establece que: “Los funcionarios vencedores del proceso de selección (…) estarán sujetos a un período de prueba de desempeño práctico de seis meses, durante el cual ejercerán el cargo en forma provisional”. Así, las normas referenciadas disponen que el Tribunal de Concurso actuante y la Dirección de la cual dependa el funcionario designado provisionalmente, determinarán las tareas a realizar por éste como desempeño práctico del cargo, definiendo claramente los criterios en base a los cuales se evaluará dicho desempeño, todo lo cual será debidamente notificado al funcionario. También se estipula que, en dicho período, el funcionario designado deberá realizar los cursos para el manejo de los sistemas corporativos que no tuviere aprobado y cuyo uso correspondiere al cargo de que se trate. Por su parte, la resolución del año 2009 prevé tres instancias obligatorias de evaluación: una evaluación de orientación a los 30 días contando desde la fecha de la designación del funcionario; una evaluación de desempeño a los 3 meses; y una evaluación de desempeño definitiva a los 6 meses. Se estipula expresamente que estará conformada de dos componentes: uno que evalúa los aspectos personales del funcionario y otra que evalúa el plan de trabajo del mismo. “Cada componente posee un máximo de 50 puntos, los cuales se dividen asimismo en 5 factores cada uno. El puntaje máximo de la evaluación es de 100 puntos, siendo 60 el puntaje mínimo para su aprobación”. IV.2. La Administración reconoció, al tiempo de resolver la recurrencia administrativa interpuesta, que no se notificaron los criterios evaluatorios y no se realizaron los cursos para el manejo de los sistemas corporativos (ver fs. 67 de los A.A.); no obstante lo cual concluye que “ellos no parecen haber sido determinantes en la baja calificación obtenida, ya que en cuanto al uso de los sistemas basta con la lectura de los ítem de la calificación para observar que los puntos más bajos fueron en los factores responsabilidad, trabajo en equipo y cooperación, toma de decisiones y habilidad para la supervisión, ninguno directamente relacionado al manejo de los sistemas corporativos…” (fs. 67 cit.). IV.3. La Corporación no comparte el temperamento sostenido por la demandada. La no identificación de los criterios evaluatorios, así como el no impartir lineamientos e instrucciones a la hora de desempeñar la tarea de Jefatura cuyo desempeño práctico debía ser evaluado en ese período de prueba, constituyen vicios de entidad que inficionan de nulidad el acto. Aun desconociendo los ribetes y características que la Comuna pudiera otorgar a los cursos de sistema corporativo a impartir, no puede soslayarse que en todo proceso corporativo se utilizan técnicas y lineamientos que propenden a ofrecer un servicio de calidad, enseñándose a los funcionarios a cómo trabajar en ese proceso y obtener resultados de alguna manera predecibles. De manera que, compartiendo lo señalado por la Asesoría Letrada de la CNSC (fs. 226 vto. de infolios) y la Sra. Procuradora del Estado en lo Contencioso Administrativo, (fs. 237 de infolios) la Sala entiende que los ítems de puntuación cuestionados se relacionan con los sistemas corporativos. IV.4. El actor, en este punto, manifestó que debió solicitar instrucciones, en reiteradas ocasiones, formulando en algún caso sugerencias tendientes a modificar prácticas que se venían llevando a cabo como forma de mejorar el servicio, especialmente en el sector Playas. También expuso sobre los cursos para manejo de sistema corporativo que nunca le fueron impartidos, pese a haberlos requerido y que los superiores adujeron no impartirlos debido a falta de tiempo, aunque sí indicó que fueron realizados por otros funcionarios que se encontraban en su misma situación. Sobre dichos extremos, la demandada no se pronunció al contestar la demanda. IV.5. Por su parte, tampoco emerge de los antecedentes agregados que la Comuna hubiera cumplido con las tres instancias evaluatorias. Más aun, a fs. 2 infolios y fs. 11 de los antecedentes, luce un formulario de evaluación fechado 4 de abril de 2017 en el que el promotor obtuvo un puntaje total de 65 puntos (que superaba el mínimo para la aprobación: 60 puntos); sin embargo, a fs. 13 de los antecedentes consta otro formulario evaluatorio fechado 28 de abril de 2017 en el que es puntuado con un total de 52, puntaje que no le permite su confirmación en el cargo. Sobre este extremo la demandada alegó que se trató de un error, ya que no era el formulario correcto. (Ver fs. 30 vto. infolios). Se advierte entonces que, el accionar contradictorio de la demandada, sin mayor explicación respecto al cambio del puntaje, fundado en un mero error de formularios, no solo privó al accionante de la posibilidad de obtener el puntaje necesario de aprobación de 60 puntos, sino que no completó la evaluación de tres instancias obligatorias antes señalada, contraviniendo una vez más, la normativa aplicable. Tales apartamientos formales, conllevan la indefectible nulidad del acto procesado y exime de pronunciarse respecto de los restantes agravios esgrimidos, en tanto la Comuna dentro del poder-deber que detenta podrá recomponer las actuaciones, ajustándolo conforme a Derecho. V) Finalmente, en referencia a la mala conducta del actor y actitudes de falta de respeto a sus superiores alegadas por la Administración, surgen versiones encontradas con la prueba testimonial diligenciada en este proceso (fs. 187 y ss. infolios). No obstante, como se adelantara, siendo la solución anulatoria que se propugna por razones formales, no corresponde que el Tribunal se expida sobre aspectos de fondo. VI) En suma, por las consideraciones anotadas, la Corporación considera que no se cumplieron con las etapas del procedimiento del concurso de ascenso en la instancia evaluatoria de desempeño, de conformidad con la normativa aplicable, lo que inficiona de nulidad el acto enjuiciado. Sin perjuicio de ello, cabe señalar que, lo anterior no implica, como expresa la Procuraduría del Estado, que deba confirmarse al Sr. Rosso en el cargo, sino que la Intendencia deberá recomponer el procedimiento, conforme con la normativa antedicha. En definitiva, por las razones expuestas, lo establecido en el artículo 309 de la Constitución de la República, el Máximo Órgano Jurisdiccional en materia Administrativa de la Nación, FALLA : Ampárase la pretensión anulatoria y, en su mérito, declárase la nulidad del acto administrativo impugnado. Sin sanción procesal específica. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $46.000 (pesos uruguayos cuarenta y seis mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dra. Klett, Dr. Corujo (r), Dr. Simón, Dr. Balcaldi, Dra. Rossi. Dr. Marquisio. (Sec. Letrado).