Sentencia Definitiva N° 717/2023

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 31 de octubre de 2023 No. 717 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “GODILCO S.A. con ADMINISTRACIÓN NACIONAL DE PUERTOS. Acción de nulidad” Ficha No. 183/2021. RESULTANDO : I)A fs. 5 compareció Javier RODRÍGUEZ, en nombre y representación de GODILCO S.A., a demandar la nulidad de la Resolución No. 3/2020, de 8 de enero de 2020, dictada por la Gerencia General de la Administración Nacional de Puertos, en ejercicio de atribuciones delegadas, por la cual se resolvió adjudicar la Licitación Abreviada No. 21.830 a Latimar S.A. – Biotrade S.A. por un monto de U$S 109 dólares por tonelada, hasta un máximo de 7.000 toneladas (AA fs. 111 y 112). Relató que es una sociedad que gira en el rubro del tratamiento y disposición de residuos, especializada en el servicio integral de aguas de sentina, dedicada a la actividad objeto del llamado, que la desarrolló por haber sido adjudicataria en llamados anteriores. Sin embargo, no se presentó a la licitación porque no fue invitada. Cuestionó la resolución impugnada y citó el informe técnico del funcionario Nelson Soiza que sugirió declarar frustrado la presente Licitación y efectuar un nuevo llamado, opinión que no fue compartida por la Comisión Asesora de Adjudicaciones. Manifestó que no hay coherencia entre la motivación y el acto dictado, en consecuencia, se dictó con abuso de poder. Precisó que sostener que Godilco S.A. no tiene derecho a tener conocimiento de la licitación y luego ofrecerla a un consorcio que no cumple con los presupuestos requeridos, carece de justificación racional por inadecuación cuantitativa a los motivos invocados, por cuya causa configuran un abuso de poder. Destacó que la resolución impugnada contiene varios vicios o defectos que conllevan o acarrean su nulidad. En definitiva, solicitó la nulidad del acto impugnado. II) Conferido el correspondiente traslado, compareció a fs. 32 el representante de la Administración Nacional de Puertos a contestar la demanda. Afirmó que la actora carece de legitimación causal activa en virtud de no haber presentada oferta en la Licitación Abreviada No. 21.830 “SERVICIO INTEGRAL DE DESCARGA DE AGUAS DE SENTINA OLEOSAS” y citó en su apoyo sentencias del Tribunal de lo Contencioso Administrativo. Indicó que el llamado se publicitó por las vías habituales cumpliendo con el artículo 52 del Texto Ordenado de Contabilidad y Administración Financiera, vigente al momento de la adjudicación. Fue en forma amplia, a través de la página web de la Administración Nacional de Puertos, de la Agencia de Compras y Contrataciones del Estado, las revistas Contacto y Guía Total. La difusión se hizo treinta días antes de la apertura de la licitación, informando día y lugar de la apertura de ofertas. No existe obligación de invitar a empresas, tampoco se hizo antes, cuando fue adjudicataria la reclamante. Afirmó que la oferta aceptada cumple con las condiciones del Pliego de Condiciones Particulares y el art. 7.2.11 no exige ser dueño o propietario de una planta, sino que el oferente debía acreditar tener disponibilidad para el necesario uso de la misma. Se admitió como suficiente la presentación de una planta de tratamiento de una empresa asociada, con la que existía un acuerdo para los fines establecidos. Por el tiempo transcurrido por los recursos, se solicitó una actualización de la información, antes de la adjudicación y se confirmó el cumplimiento de los requisitos. El acto atacado se encuentra plenamente motivado, dicha motivación cumple con lo requerido por el artículo 68 del T.O.C.A.F. y es acorde con lo establecido por la jurisprudencia especializada, mal puede entonces, la actora pretender que se anule la resolución de adjudicación por falta de motivación, cuando la forma y contenido de la motivación realizada por la Administración es desde el punto de vista legal y jurisprudencial correcta. Negó rotundamente que exista abuso de poder por parte de la Administración Nacional de Puertos, quien actuó conforme a Derecho, adjudicando a una empresa que cumplió con lo requerido en el pliego y posibilitando la continuidad del servicio, a un precio muy inferior al cobrado por Godilco S.A. Concluyó que el acto cuya nulidad se pretende se dictó conforme a Derecho y no son de recibo ninguno de los argumentos esgrimidos por la actora que pretende su anulación. Recae sobre la accionante la carga de la prueba sobre sus dichos y sobre la supuesta actuación arbitraria de la demandada, lo cual no se ha verificado en autos, siendo que la actora no ha logrado probarlos de forma fehaciente. En definitiva, solicitó la confirmación del acto impugnado y se cite en garantía a LATIMAR S.A. y BIOTRADE S.A. en tanto la anulación del acto impugnado las afectaría. III) A fs.53 comparecieron BIOTRADE S.A. y LATIMAR S.A. en su calidad de terceros coadyuvantes con la parte demandada, a contestar la demanda. Sostuvieron que la actora carece de legitimación activa porque no se presentó al llamado que se publicó de conformidad con las normas y que no es creíble que, al desempeñarse en el puerto, la reclamante no estaba al tanto del llamado a licitación. Controvirtieron los agravios planteados por la parte actora y postularon que el llamado a licitación fue publicado de conformidad con las normas y que el propio proceso licitatorio fue consignado en la Resolución No. 218/2018 que amplió el contrato que la actora tenía con la ANP. Rechazaron cualquier incumplimiento al Pliego de Condiciones Particulares y recordaron que la actora no se presentó a formular oferta porque no quiso hacerlo. Respaldaron la actuación de la Administración demandada y solicitaron se desestimara la demanda. IV) Se abrió el juicio a prueba (fs. 72) y alegaron de bien probado las partes y terceros en el plazo común de 15 días (fs.108-120, 121- 130 y 131-136). V) Conferida vista a la Procuraduría del Estado en lo Contencioso Administrativo, aconsejó la confirmación del acto impugnado, por Dictamen No. 908/022. VI) Se dispuso el pasaje a estudio y se citó a las partes para sentencia definitiva, que se acordó en legal y oportuna forma. CONSIDERANDO : I)La pretensión anulatoria se dirige contra la Resolución No. 3/2020, de 8 de enero de 2020, dictada por la Gerencia General de la Administración Nacional de Puertos, en ejercicio de atribuciones delegadas, por la cual se resolvió adjudicar la Licitación Abreviada No. 21.830 a Latimar S.A. – Biotrade S.A. por un monto de U$S 109 dólares por tonelada, hasta un máximo de 7.000 toneladas (AA fs. 111 y 112). II) Desde el punto de vista formal, se ha cumplido adecuadamente con los presupuestos respectivos para que pueda ingresarse al análisis de mérito del asunto (arts. 317 y 319 de la Constitución de la República y arts. 4 y 9 de la Ley No. 15.869). III) El Tribunal, por unanimidad, compartiendo lo dictaminado por la Procuraduría del Estado en lo Contencioso Administrativo, desestimará la demanda con la consiguiente confirmación del acto impugnado, por ausencia de legitimación causal activa. En efecto, la Corporación en la Sentencia No.562/2023 de fecha 22 de agosto de 2023, dictada en los autos caratulados: “AFRECOR S.A. con ADMINISTRACIÓN NACIONAL DE PUERTOS. Acción de nulidad” ficha No. 156/2021, expediente en el cual otra empresa prestadora accionó contra el mismo acto administrativo impugnado en autos, acogió la defensa planteada por la demandada, que denuncia la ausencia de legitimación activa de la parte actora y desestimó la demanda. Las consideraciones expuestas en el referido pronunciamiento resultan enteramente aplicables a la situación de autos. En dicho fallo dijo el Tribunal: “(...) la resolución encausada refiere a la adjudicación de la Licitación Abreviada No. 21.830. Emerge de los antecedentes administrativos que, el objeto de la licitación, según establece el art. 1º del Pliego de Condiciones Parte I, se trataba de la “… contratación de una o más empresas para la prestación del servicio integral de descarga, transporte, tratamiento y disposición final, de un máximo de 7.000 toneladas de aguas de sentina oleosas, a aquellos buques que soliciten el servicio en el Puerto de Montevideo, Juan Lacaze, Colonia, Nueva Palmira, Fray Bentos, Paysandú, Salto y La Paloma” (fs. 20 vta. A.A.); pliego que fuera aprobado por Resolución N.º 228/2018 de la Gerencia General de fecha 1 de junio de 2018 (fs. 35 A.A.). Con fecha 27 de junio de 2018 se dispuso fijar la apertura de ofertas para la Licitación Abreviada N.º 21.830 para el día 31 de julio de 2018 (fs. 40 A.A.). La referida licitación fue publicada en la revista “CONTACTO”(fs. 66 A (fs. 65 A.A.), pagina web “GUIA TOTAL” (fs. 65 vta. A.A.), pagina web de la ANP (fs. 66 A.A.), y pagina web de la Agencia de Compras y Contrataciones del Estado (fs. 66 vta. y 67 A.A.). A fs. 69 de los antecedentes luce acta de Apertura de Ofertas de fecha 31 de julio de 2018 consignando que se presentaron con intención de consorcio las firmas LATIMAR S.A. - BIOTRADE S.A., y con fecha 1º de agosto de 2018 por actuación N.º 19 la Unidad Licitaciones dio cuenta que la única oferta recibida fue de las referidas firmas y envió las actuaciones a la Comisión Asesora de Adjudicaciones para su estudio (fs. 68 A.A.). Por actuación N.º 22 de fecha 11 de setiembre de 2018, la Asesora Dra. Nathalie Bonjour informó sobre los recursos de revocación y anulación interpuestos por GODILCO SA contra la “Licitación Abreviada Nº 21.830” (fs. 70 vta. A.A.). Por Resolución N.º 111/3.969 de fecha 19 de febrero de 2019, el Directorio de la ANP resolvió levantar el efecto suspensivo como consecuencia de la interposición de la vía recursiva y desestimar el recurso de revocación (fs. 80 A.A.), y por Resolución Poder Ejecutivo de fecha 24 de junio de 2019 se desestimó el recurso de anulación interpuesto (fs. 108 y 109 A.A.). Con fecha 3 de enero de 2020, la Comisión Asesora Adjudicaciones analizó la oferta presentada, y consignó que “ atento a lo dispuesto en el Artículo 24º, … se podrá adjudicar la totalidad el servicio en caso de que se presente un solo referente y el precio sea económicamente conveniente, informa que, la oferta presentada por las firmas BIOTRADE S.A. - LATIMAR S.A. es la única oferta presentada y que cumple con lo solicitado por el PCP, por lo que sugiere adjudicar a dichas firmas la Licitación Abreviada N.º 21.830 ...” (fs. 124 y 125 A.A.). Con fecha 10 de octubre de 2019, el Sr. Nelson Soiza informa que se han detectado varios incumplimientos y sugiere declarar frustrado la licitación y efectuar un nuevo llamado (fs. 127 y 128 A.A.). A continuación la Comisión Asesora de Adjudicaciones, remitió nota a LATIMAR S.A. - BIOTRADE S.A., consignando que debido “al tiempo transcurrido desde la apertura de ofertas el 31/07/2018, solicitamos a uds. se sirvan agregar documentación actualizada con certificados hábiles y fecha de vigencia respecto al SADI, al PGRS y a la disposición final del FOAS ” en plazo de 48 horas (fs. 129 A.A.). A fs. 130 y 131 de los antecedentes administrativos luce agregada la Resolución N.º 1759/2019 de fecha 31 de octubre de 219 dictada por la Ministra de Vivienda, Ordenamiento Territorial y Medio Ambiente sobre un proyecto de acondicionamiento de aguas de sentina y lavado de contenedores, titularidad de BIOTRADE S.A. Finalmente, se dictó el acto de adjudicación, que se procesa en autos (fs. 133 A.A.). Ahora bien, como apunta la Administración en su contestación de demanda: “Al no haber presentado oferta no hay manera por la que la Resolución de Gerencia General N.º 3/2020, por la que se adjudica al único oferente de dicha licitación, pueda afectar un derecho subjetivo o interés directo y personal de la actora, conforme lo requiere el Art. 309 de la Constitución de la República ...”. (35 infolios). Coincide el Tribunal con el temperamento de la demandada, en tanto la actora, al no haber presentado oferta alguna en el procedimiento licitatorio, no se encuentra situada en una situación jurídica subjetiva que le legitime a accionar de nulidad contra el acto atacado (art. 309 de la Constitución de la República). De ese modo, asistimos a un caso de ausencia de legitimación causal activa. La legitimación de la parte actora en el proceso contencioso- anulatorio, es un presupuesto procesal que el Tribunal debe examinar aún de oficio y, desde luego, está habilitado a relevar su ausencia. Como expresó el Tribunal en Sentencia Nº 100/2020, citando anteriores pronunciamientos, la legitimación causal activa constituye un presupuesto vital: “La legitimación en la causa ha sido identificada por la doctrina especializada como un presupuesto de la sentencia de mérito que implica un análisis en forma previa a ingresar al fondo del asunto. Así, con carácter general se ha señalado que “Tanto el interés como la legitimación, por su relación con el derecho de fondo (sustancial), deben ser juzgados normalmente al final del proceso, en la sentencia definitiva. Pero lógicamente antes de entrar a la cuestión de fondo. El tribunal, antes de considerar la causa en cuanto al fondo, para juzgar la razón o sinrazón de la demanda, debemos analizar si existen estos elementos que son indispensables para entrar a dicho juicio (de mérito). Es decir que si no hay interés o legitimación en la causa no se podrá obtener una sentencia favorable (aunque exista el derecho) . En cambio, si se tiene interés y legitimación, se podrá también perder el juicio por no tener derecho.” (Cf. Enrique Vescovi y colaboradores, “Código General del Proceso”, comentado, anotado y concordado, tomo 1, Editorial Ábaco, Buenos Aires, p. 227 a 228) (el subrayado no está en el original). En lo que concierne específicamente a la estructura procesal por la cual se tramita la pretensión anulatoria, Tarigo ha señalado: “En este proceso contencioso administrativo de anulación, y tal como acontecía en el proceso civil cuando él se regía por el Código del Procedimiento Civil, la legitimación causal es, en todo caso, considerada y decidida recién en la sentencia definitiva, naturalmente sin siquiera entrar a considerar la situación de fondo si considera considerara que falta la legitimación ” (Cf. Enrique Tarigo, “Enfoque procesal del contencioso administrativo de anulación”, 2ª Edición, reimpresión inalterada, octubre de 2004, FCU, p. 30) (el subrayado no está en el original). Conceptualmente, ha sido definida como “ la posición de un sujeto que le permite una providencia eficaz sobre el objeto del proceso . Es decir que es, ante todo, una legitimación, relación entre el sujeto y el objeto jurídico. Luego es en la causa, esto es, en el objeto jurídico que reclama (defiende, etc.) el sujeto.” (Cf. Enrique Vescovi y colaboradores, “Código General del Proceso”, comentado, anotado y concordado, tomo 1, op. cit., p. 229) (el subrayado no está en el original). En una línea de razonamiento similar, la Corporación ha sostenido que: “La legitimación en la causa surge de hallarse situado en una determinada situación jurídica subjetiva (derecho subjetivo o interés legítimo, el que además debe ser directo y personal), extremo que es totalmente independiente de la legitimidad o ilegitimidad del acto que se resiste con el accionamiento. La legitimación reclamada para accionar es previa o preexistente a que se determine el arreglo o desarreglo a Derecho del acto administrativo objeto de la acción de nulidad. Dicho en otros términos: no nace como consecuencia de la inobservancia del Derecho por el acto encausado. (…) La situación jurídica que legitima a accionar es un presupuesto del examen de regularidad del acto y existe o no existe antes de que se determine la legitimidad o ilegitimidad del acto, pues justamente, es un presupuesto que habilita examinar la regularidad del acto que se enjuicia. La situación jurídica legitimante del accionamiento no se produce a consecuencia de un obrar administrativo desarreglado a Derecho.” (sentencia Nº 289/2014, citada -entre otras- en sentencias Nº 297/2018 y 540/2019) (la negrilla y el subrayado no están en el original). ” El titular no está legitimado para accionar contra la resolución atacada, porque no ofertó, y por ende nunca existiría la posibilidad de resultar adjudicatario del procedimiento que nos ocupa. Al respecto en similar situación consideró el Tribunal que: “ A juicio de la Corporación, el demandante carece de legitimación activa para accionar contra el acto de adjudicación de la licitación, debido a que, en forma previa al dictado de dicho acto, había sido excluido de la referida licitación, perdiendo desde ese momento el vínculo que lo unía con la causa. A partir de su exclusión del procedimiento licitatorio, ocurrida por el dictado de la Resolución de fecha 22 de noviembre de 2007 -cuya legitimidad viene de ser analizada-, el actor dejó de estar en una situación jurídica subjetiva que lo habilitare para alzarse contra cualquier acto posterior a dictarse en el marco del referido procedimiento, incluido el propio acto de adjudicación.” (Cfme. Sentencia 596/2011). Es de verse que si el Cuerpo ha considerado la falta de legitimación activa de un accionante que ofertó y luego retiro su oferta en un procedimiento licitatorio, máxime lo entenderá para quien ni siquiera participó de tal proceso (…)”. Por los fundamentos y textos normativos precedentemente expuestos, de conformidad con lo establecido por los arts. 309 y ss. de la Constitución de la República, el Tribunal, por unanimidad, FALLA : Desestímase la demanda y, en su mérito, queda firme el acto impugnado; sin sanción procesal específica. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios de los abogados de las partes actora, demandada y terceristas en la cantidad de $46.000 (pesos uruguayos cuarenta y seis mil) cada una. Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dra. Klett, Dr. Corujo, Dr. Simón (r), Dr. Balcaldi, Dra. Rossi. Dr. Marquisio. (Sec. Letrado).