Tribunal de lo Contencioso Administrativo · Tribunal de lo Contencioso Administrativo
Sentencia Definitiva N° 705/2023
10 de octubre de 2023
- Ficha (IUE)
- 538/2021
- Procedimiento
- Acción de nulidad
- Materia
- Derecho administrativo
- Resultado (estimado)
- Confirma en parte
- Fallo: confirma
Texto de la sentencia
DECRETERO DE SENTENCIAS
//tevideo, 10 de octubre de 2023.
No. 705
VISTOS :
Para sentencia definitiva, estos autos caratulados:
“SPOTTI DELGADO, MARÍ A GRACIELA con BANCO DE PREVISIÓN SOCIAL. Acción de Nulidad” (Ficha No. 538/2021).
RESULTANDO :
I) La Sra. María Graciela Spotti Delgado dedujo pretensión anulatoria contra la Resolución Nº 03-936-2020-1677, de 14 de julio de 2020, emitida por la Gerencia de Prestaciones Económicas del Banco de Previsión Social, que declaró que la ac tora no acreditó la unión concubinaria respecto del fallecido Sr. Rodolfo Santana Fernández, al no surgir probados la totalidad de los extremos requeridos por los artículos 1, 2 y 14 de la Ley Nº 18.246 (fs. 35 vto. a 36, en carpeta verde de 73 fojas,
A.A.).
En resumidos términos, la Sra. Spotti expuso que:
a) Presentó ante el BPS la solicitud de pensión por fallecimiento y reconocimiento de la unión concubinaria mantenida con el Sr. Rodolfo Santana desde el 24 de abril de 1995 hasta el día de su falle cimiento el día 9 de febrero de 2019;
b) Además cuenta con una sentencia definitiva de unión concubinaria del Juzgado Letrado de Primera Instancia de las Piedras de 5º Turno, que la reconoció desde el año 1995.
c) No obstante, en su declaración jurada expresó que, en el período comprendido entre octubre de 2017 y diciembre de 2018, convivió transitoriamente con una sobrina, pero no se debió a una separación, sino a desavenencias con un familiar del causante en el domicilio.
d) Sin embargo, este hecho fue considerado por el BPS para entender que no se probó la unión.
e) Se llevó a cabo una investigación por el BPS con la declaración de testigos donde “(...) manifiestan que la misma vivió en Las Piedras y luego en la ciudad de La Paz en domicilio dec larado” por lo que, se sugirió denegar la pensión.
f) Pese a ello, en el expediente administrativo quedó demostrado que hubo convivencia con las características exigidas por la Ley, ya que nunca cesó el ánimo de convivir en pareja.
g) La ilegitimidad del acto finca en que la valoración de la prueba en el procedimiento administrativo no se realizó atendiendo a los criterios de la sana crítica y de experiencia (artículo 140 del CGP) y tampoco se interpretó y aplicó correctamente la normativa de los hecho s del caso, en cuanto a los requisitos exigidos para configurar la unión concubinaria en cuestión.
En definitiva, demandó la anulación de la Resolución encausada (fs.
2 a 5 vto.).
II) Conferido el correspondiente traslado compareció el Dr. Julio Cesar Alves —en representación del Banco de Previsión Social— , quien se opuso al accionamiento en base a la siguiente fundamentación.
En necesaria síntesis, afirmó que:
a) La unión concubinaria debe existir al momento de la configuración de la causal pensionaria.
Los beneficiarios de pensión por causa de muerte se encuentran taxativamente enumerados en el artículo 25 de la Ley Nº 16.713, de 3 de setiembre de 1995.
El artículo 14 de la Ley Nº 18.246, de 27 de diciembre 2007, agregó a esa enumeración un beneficiario más, que consiste en “las concubinas y concubinos”, entendiéndose por tales las personas que, hasta el momento de la configuración de la causal, hubieran mantenido con el causante una convivencia ininterrumpida de al menos cinco años en unión concubinaria de carácter exclusivo, singular, estable y permanente, cualquiera sea su sexo, identidad, orientación y opción sexual y que no resultare alcanzada por los impedimentos dirimentes establecidos en los numerales 1º, 2º, 4º y 5º del Código Civil.
b) El hecho de que, al tiempo de configuración de caus al, o sea del fallecimiento del causante, no existiera tal unión, enerva en un todo la aplicación de la Ley Nº 18.246.
A los efectos de la generación de pensiones de sobrevivencia, los requisitos previstos en los artículos 1º y 2º de la Ley 18.246, deberán existir al momento de configurarse la causal pensionaria, teniendo en cuenta los 5 años previos.
c) No configura prueba única el reconocimiento judicial, sino que el organismo provisional puede requerir del interesado las pruebas de la unión concubinaria que considere necesarias, para ver si se configuran los requisitos de los artículos 1º y 2º.
d) La accionante al ser preguntada sobre el domicilio que surgía registrado como histórico en la Rin g desde octubre de 2017 a diciembre de 2018 en la ciudad de La Paz, indicó que por problemas de convivencia con un familiar de su pareja vivió provisoriamente durante dicho período con una sobrina.
e) En las presentes actuaciones, la solicitante debió ac reditar que mantuvo con Rodolfo Santana Fernández una convivencia permanente e ininterrumpida por lo menos desde el 9 de febrero de 2014 hasta la fecha de fallecimiento del Sr. Santana el día 9 de febrero de 2019, lo que no logró justificar.
f) Se desprende de la totalidad de la prueba recabada que la titular desde octubre de 2017 a diciembre de 2018 se domicilió en La Paz mientras que el causante se domiciliaba en Las Piedras.
En suma, bregó por el rechazo de la pretensión anulatoria (fs. 12 a 20 vto.).
III) Por decreto No. 393/2022 (fs. 22) se dispuso la apertura a prueba y se produjo su diligenciamiento hasta que el 6 de setiembre de 2022 se dio cuenta del estado de los procedimientos (fs. 77).
IV) La parte actora y la demandada alegaron en el plazo común de quince días (fs. 80 a 83 y 85 a 88).
V) La Sra. Procuradora del Estado en lo Contencioso Administrativo se pronunció mediante dictamen No. 884/2022 y aconsejó la confirmación del acto resistido (fs. 91 a 92).
VI) Puestos los au tos para sentencia, previo pase a estudio de los Sres. Ministros en forma sucesiva, se acordó en legal y oportuna forma (fs. 92).
CONSIDERANDO :
I) En el aspecto formal , co rresponde relevar el cumplimiento de las exigencias que según la normativa vigente (Constitución artículos 317 y 319 y Ley No. 15.869 de 22 de junio de 1987, artículos 4 y 9) habilitan el examen de la pretensión anulatoria.
La Resolución Nº 03-936-2020-1677 se emitió el 14 de julio de 2020 (fs. 35 vto. a 36, A.A.) y se notificó el 20 de agosto de 2020 (fs. 38,
A.A.).
El lunes 31 de agosto de 2020 interpuso en tiempo y forma los recursos de revocación y jerárquico (fs. 43, A.A.).
El acto conclusivo de la vía administrativa se produjo mediante denegatoria expresa , a través del dictado de la Resolución R.D. Nº 29 - 42/2021, de 8 de setiembre de 2021 (fs. 58 vto. a 59 vto., A.A.), notificada el 22 de setiembre de 2021 (fs. 63, A.A.).
La demanda se interpuso el 22 de noviembre de 2021, dentro del término legal (nota de cargo, fs. 6).
II) El Tribunal, en mayoría, habrá de compartir el dictamen de la Sra. Procuradora del Estado en lo Contencioso Administrativo (fs. 91 a 92) y dispondrá la confirmación del acto, por los fundamentos que se explicitarán.
Como punto de partida, debe de verse que, si bien la valoración conjunta de los testimonios producidos podría resultar favorable a la denuncia de unión concubinaria realizada por la actora, es insoslayable en el análisis las declaraciones de la propia interesada, que i ndicó una interrupción en la convivencia de la pareja.
Es decir, la declaración de la titular, ordenada a la búsqueda de la verdad material, merece ser sopesada con los demás testimonios reuni dos y, en tal sentido, consta manifestado por la actora (y rec onocido por algunos deponentes), que la convivencia con la hija del causante en el domicilio de la pareja produjo desavenencias que llevaron a la actora a convivir en un periodo con su sobrina en otra localidad.
Conforme surge de los antecedentes agregados, la actora denunció la unión concubinaria con el Sr. Santana mantenida desde 1995 hasta su fallecimiento el 9 de febrero de 2019. Agregó sentencia judicial de 2009 que así la había declarado, desde 1995 hasta el momento de la sentencia (fs.
69 a 70, A.A.).
El cuestionamiento principal del BPS, en que funda la denegatoria, reside en que, según las manifestaciones de la actora en la declaración jurada presentada con la solicitud (fs. 2, A.A.), se la interrogó sobre un domicilio distinto al de la pareja que surgía del sistema, en la ciudad de La Paz, en el periodo de octubre de 2017 a diciembre de 2018, manifestando la solicitante “(...) que convivió provisoriamente con una sobrina mientras el causante permanecía en el domicilio de las Piedras. El motivo no fue por separación sino por problemas de convivencia con una familiar del causante en ese domicilio.” Al evacuar la vista concedida (fs. 16, A.A.) manifestó que no se separó del causante, sino que “(...) anterior a su fallecimiento y por problemas familiares, nos trajimos a su hija a vivir con nosotros, pasados los años se nos hizo imposible la convivencia con ella, motivo por el cual le pedí que se fuera pero ella se negaba. Para no tener ningún roce con ella, decidimos con Rodolfo retirarme todo el dí a de casa y me instalé en casa de una sobrina en La Paz. De acuerdo con Rodolfo, venía todas a noches a dormir a casa y me iva (sic) todo el día. Así fue hasta que ella se mudó en diciembre de 2018.” En efecto, la negativa que se procesa es por no cumpli rse con el requisito temporal requerido legalmente.
Conforme lo establecido en el artículo 1º de la Ley Nº 18.246, es requerida “La convivencia ininterrumpida de al menos cinco años en unión concubinaria (…)” a efectos de generar los derechos y obligaciones que se establecen en la presente ley.
Sin embargo, es requerido para configurar la causal pensionaria , que el concubinato se verifique hasta la configuración de la causal , es decir, la convivencia ininterrumpida de al menos cinco años, a la fecha de fallecimiento del causante (artículo 14 de la Ley Nº 18.246).
Testigos interrogados (Sánchez, Clavero, Sandín, Belén), señalaron conocer a la pareja del barrio de larga data, que los veían si empre juntos en el barrio, que convivan, que salían juntos en la camioneta, no estuvieron separados. Agregaron que la casa era de ella y algunos dijeron saber que ella iba a lo de una sobrina en La Paz, “(...) iba a la mañana y volvía de tarde o iba de tardecita y volvía al otro día temprano.” (fs. 19, A.A.).
Agregaron que no la dejaron de ver tanto tiempo, que siempre vivió allí y les hubiera llamado la atención no verla (fs. 29 vto, y 31, A.A).
La funcionaria actuante consideró probada la unión concub inaria (fs.
31 vto., A.A.).
Interrogados testigos en las inm ediaciones del domicilio de La Paz, casa de la sobrina, dijeron no conocer a la actora ni conocer que viviera allí (fs. 22 y siguientes, testigos Andrade y Morales).
En la acción anulatoria declararon por la actora Clavero, Reyes y Vega (fs. 64 a 71 del principal). Todos fueron contestes en manifestar que se trataba de una pareja que siempre convivieron, que nunca estuvieron separados, que ella iba a lo de sobrina y, a veces se quedaba y él la iba a buscar, pasaba todo el día y volvía de noche, o pasaba la noche y volvía.
Si bien el vínculo de pareja se mantuvo, la mayoría considera que el requisito de convivencia, pautado por la Ley para el reconocimiento de la unión concubinaria no se ve verificado, a partir de lo dicho por la solicitante.
En efecto, la prueba obrante determina que la señora Spotti no convivía con el causante al momento de su fallecimiento, pero, además, es claro que no fue circunstancial, sino que ello venía de mucho tiemp o atrás (un año y dos meses) y no se justificaron las razones.
Al respecto, se estima que no alcanza con alegar que las desavenencias eran con un familiar sin mayores aclaraciones, sino que es carga de la interesada demostrar qué fue lo que pasara a residir en otro domicilio durante tanto tiempo y no lo hizo.
Como lo advierte el Sr. Ministro, Dr. Luis Simón en su fundado voto, “Lo decisivo resulta ser (…) que si bien existió concubinato, que se había denunciado desde 1995 y declarado por sentencia judic ial de 1999, en el lapso comprendido entre octubre de 2017 y d iciembre de 2018, la pareja no convivía, pues el fallecido el 9/2/2019 había seguido en Las Piedras y ella se había ido con una sobrina a La Paz. El tema parece ser que la pareja había recibido en su hogar común a una hija del señor, luego comenzaron problemas de convivencia con ella.
La actora postuló e intentó probar que pasaba el día en La Paz y dormía en Las Piedras. La prueba testimonial en vía administrativa y judicial no es muy convincente sobre ese específico punto.
Por ende, dado que la propia actora había declarado su mudanza y no logró probar las cirunsancias independientes, lo único seguro es que al fallecer el causante, no se halla probada convivencia interrumpida , que es lo que requiere la Ley (…)” (la negrilla no está en el original).
En cierto modo, resulta trasladable lo expresado por la Corporación, en mayoría, en la sentencia No. 232/2023 , en cuanto consignó: “El cerno del pleito estriba en determinar si el BPS interpretó y aplicó correctamente la normativa aplicable en materia de rec onocimiento de uniones concubinarias a los fines pensionarios o si por el contrario no lo hizo.
Como punto de partida, corresponde repasar las causales de pensión de sobrevivencia , que son las mismas que estableció el Acto Institucional Nº 9 y que el Dec reto Nº 359/1995, de 21 de setiembre de 1995 reiteró en sus artículos 4 y 5.
A saber, estas son: -Muerte del trabajador , cualquiera fuera el tiempo de servicios computados, o del jubilado;
- Declaración judicial de ausencia del trabajador o del jubilado;
- Desaparición del trabajador o del jubilado en siniestro conocido de manera pública y notoria previa información sumaria;
- Muerte del trabajador dentro de los 12 meses siguientes al cese de la actividad o de la prestación del subsidio por desempleo;
- Muerte del trabajador posterior a los 12 meses del cese, con un mínimo de 10 años de servicios, y con beneficiarios que no reciben otra pensión del mismo causante;” (Cf. Santiago Pérez del Casti llo y Álvaro Rodríguez Azcué, “Derecho de la Seguridad Social” , 1ª edición 2020, Montevideo, FCU, p. 340 a 341. En similar sentido, puede verse Ariel Nicoliello, “Derecho de la Seguridad Social”, 1ª edición, junio de 2018, p. 189).
Delimitado lo anterior, cabe recordar los beneficiarios de pensión de sobrevivencia, que están enumerados en el artículo 25 de la Ley Nº 16.713 y el Decreto Nº 395/1995, con el agregado del artículo 14 de la Ley Nº
18.246.
Es así que son beneficiarios a esta pensión: a) Las personas viudas;
b) los hijos solteros:
- mayores de dieciocho añ os de edad absolutamente incapacitados para todo trabajo;
- menores de veintiún años de edad excepto cuando se trate de mayores de dieciocho años de edad que dispongan de medios de vida propios y suficientes para su congrua y decente sustentación.
c) Los padres absolutamente incapacitados para todo trabajo;
d) Las personas divorciadas;
e) Los concubinos y concubinas ” (Cf. Santiago Pérez del Castillo y Álvaro Rodríguez Azcué, “Derecho de la Seguridad Social”, op. cit., p. 341 y Ariel Nicoliello, “Derecho de la Seguridad Social”, op. cit., p. 1ª edición, junio de 2018, p. 189 a 190).
Ahora bien, en el caso de los concubinos y concubinas, debe estarse a lo dispuesto por el artículo 14 de la Ley Nº 18.246, en cuanto dispuso:
“Agrégase al artículo 25 de la Ley Nº 16.713, de 3 de setiembre de 1995, el siguiente literal:
E) Las concubinas y los concubinos, entendiéndose por tales las personas que, hasta el momento de configuración de la causal , hubieran mantenido con el causante una convivencia ininterrumpida de a l menos cinco años en una unión concubinaria de carácter exclusivo, singular, estable y permanente, cualquier sea su sexo, identidad, orientación u opción sexual y que no resultare alcanzada por los impedimentos dirimentes establecidos en los numerales 1º, 2º, 4º y 5º del artículo 91 del Código Civil” (la negrilla y el subrayado no pertenecen al texto original).
De ahí, que, la doctrina especializada advierte que: “Esta ley considera a las pers onas que viven en pareja, otorgándoles derechos que sólo tenía n las personas casadas. Para generar estos derechos la unión concubinaria debe tener como mínimo 5 años de convivencia exclusiva e ininterrumpida y hasta el momento del fallecimiento” (Cf. Santiago Pérez del Castillo y Álvaro Rodríguez Azcué, “Derecho de l a Seguridad Social”, op. cit., p. 341) (la negrilla y el subrayado no están en el original).
(….) Al respecto, advierte Carozzi que: “ deberá estarse al caso concreto y resultará en definitiva un tema de índole probatoria, el establecer si cierta convivencia se vio o no interrumpida por un cese provisorio de la vida en común. Basta pensar que una separación decidida en un comienzo por razones de índole laboral, de estudios, de salud, por un procesamiento con prisión, u otro motivo, puede dar origen a la ru ptura del vínculo, cesando en consecuencia el ánimo de volver a convivir y la relación afectiva de índole sexual. Si cesa absolutamente la convivencia , por no existir ni el elemento objetivo , ni el subjetivo , e staremos ante un fenómeno de interrupción de l a vida concubinaria ” (Cf. Ema Carozzi, “Ley de Unión Concubinaria. Reformas en el Derecho de Familia y Sucesorio”, 1ª edición, diciembre de 2008, Montevideo, FCU, p. 17) (la negrilla y el subrayado no están en el original).
(…) Así, pues, el BPS, obró d e manera ajustada a derecho en su interpretación de la normativa aplicable a partir de las propias manifestaciones de la actora y las probanzas que esta agregó, que patentizaron que no se había cumplido con el requisito temporal de convivencia hasta el mom ento del fallecimiento (…)” (la negrilla no coincide con el original).
En definitiva, se considera que no se probó el requisito de convivencia pautado por la Ley para el reconocimiento de la unión concubinaria, por lo cual procede la confirmación del acto impugnado.
Por las razones expuestas, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo en atención a lo dispuesto por los artículos 309 y 310 de la Constitución, en mayoría
FALLA :
Desestímase la demanda anulatoria entablada y, en su mérito, confírmase el acto impugnado.
Sin sanción procesal específica.
Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese.
Dra. Klett (d.), Dr. Corujo, Dr. Simón, Dr. Balcaldi (r.), Dra. Rossi (d.).
Dr. Marquisio. (Sec. Letrado).
Dra. Selva Klett. DISCORDE: por cuanto entiendo que corresponde anular la Resolución impugnada.
De las actuaciones administrativas agregadas surge la declaración jurada, presentada por la Sra. Marta Spotti, solicitando iniciar trámite de “Pensión por Fallecimiento y Reconocimiento de la relación de Unión Concubinaria” con el Sr. Rodolfo Santana hasta su fallecimiento acaecido el día 09 de febrero de 2019 (fs.2 A.A.). Declaración en la que se indica que el estado civil del causante era divorciado y que la unión concubinaria se inició el día 27 de abril de 1995 hasta el día 9 de febrero de 2019.
También resulta agregado Oficio Nº259/2010 en el que se comunica al Registro Nacional d e Actos Personales – Sección Uniones Concubinarias que, por Sentencia Nº247/2009, de fecha 7 de diciembre de 2009, se declaró el reconocimiento de la Unión Concubinaria mantenida entre Marta Spotti y Rodolfo Santana, desde el mes de abril de 1995 (fs.5 vto. A.A.), agregándose además la sentencia judicial respectiva ( fs.69-70 A.A.). Asimismo, se incorporó la partida de matrimonio y de defunción del Sr. Rodolfo Santana (fs.6 A.A. y ss.), y se diligenció prueba testimonial.
Tras el análisis de los medios pr obatorios diligenciados, el BPS, concluyó que no se configurar on todos los elementos exigidos por la Ley Nº18.246 para conceder la prestación solicitada, ya que, en particular, no se acreditó la existencia de una “convivencia ininterrumpida”, indicando al respecto que la interesada, entre los años 2017 -2018, vivió en ciudad de La Paz, en calle de las Artes Nº19, no en Las Piedras junto al causante (fs.32 vto. A.A.).
Sin embargo, también el BPS, en vía administrativa, en informe de fecha 28 de noviembre d e 2019, expresó que: “…los testigos relacionaron sus aseveraci ones con hechos de su vida y afirmaron con seguridad la existencia de un vínculo de pareja estable y permanente entre el causante y la solicitante” (fs. 20 A.A.). En similar sentido, en informe de fecha 10 de junio de 2020, indicó que: “Atento a que todos los testigos propuestos han sido congruentes en sus dichos, espontáneos y no existen contradicciones en sus declaraciones, así también en inspección en la zona de domicilio de causante y solicit ante, a criterio de funcionaria actuante se encontraría probada la unión concubinaria” (fs.31 vto. A.A.).
Atendiendo las particularidades del caso y valorada en su conjunto la prueba diligenciada, entendemos que corresponde anular la resolución impugnada.
En efecto, si bien surge de autos que la actora reconoció que existió una alteración transitoria en la forma de convivencia, como consecuencia de una circunstancia exógena y extraordinaria, consistente en la estadía temporal de un familiar del causante en su domicilio, con quien además no tenía buen relacionamien to (fs.2 y 16 A.A.), ello no determinó que no existiera un vínculo concubinario con las notas exigidas por la Ley Nº18.246, ni tampoco la disolución de este.
Entendemos que resulta aplicable al caso, lo que el Tribunal sostuvo en Sentencia Nº731/016: “En relación a las características que debe reunir el vínculo concubinario según las disposiciones de la Ley 18.246, señalan RIVERO y RAMOS que aquél deberá ser afectivo -sexual, orientado a una comunidad de vida, estando los restantes elementos constitutivos asentados sobre el mismo. En cuanto a la convivencia ininterrumpida consideran que la continuidad no deja de existir aunque en algún momento se interrumpa y luego se reanude, poniendo como ejemplo que sería un absurdo admitir que si una persona está hospit alizada algunos meses el concubinato se ha extinguido (…)”.
Por lo expuesto, entiendo que corresponde anular la Resolución impugnada.
Dra. Rosina Rossi. DISCORDE: anulo por cuanto considero q ue debe acogerse la pretensión anulatoria incoada contra la re solución impugnada por los siguientes fundamentos.
Arribo a dicha conclusión por concluir que la peticionante cumplió con los requisitos legales para acceder a la prestación en cuestión; y aun considerando la alteración coyuntural de la convivencia que en la contestación se hace caudal, no existen elementos que permitan calificarla de interrumpida. Asimismo, entiendo que corresponde acoger el agravio vinculado a la motivación inadecuada del ac to para sustentar lo allí resuelto.
De inicio, corresponde r eseñar los extensos antecedentes que debió transitar la actora en la órbita administrativa.
Con fecha 25.3.2019 la Sra. SPOTTI presentó solicitud de acceso a una pensión por la unión concubinaria que la unió al Sr. SANTANA fallecido el 9.2.2019 (fs. 1 y ss. AA). Además del acta de defunción, agregó un oficio dirigido al Registro Nacional de Actos Personales relativo a la Sentencia No. 247/2009 dictada por el Juzgado Letrado de 1ra. Instancia de las Piedras de 5to. Turno el 7.12.2009, por la cual se recono ció la unión concubinaria entre ambos; presentó recibos y propuso prueba testimonial.
Cabe tener presente que en el casillero “observaciones” de la declaración jurada manifestó que: “ convivió provisoriamente con una sobrina mientras el causante permane cía en el domicilio de Las Piedras ”, aclarando de inmediato que: “ El motivo no fue por separación sino por problemas de convivencia con una familiar del causante en ese domicilio ” (fs. 2 AA).
El 13.7.2019 se efectuó una inspección por el ente en el domic ilio de Las Piedras, cuyo fundamento radicó en que en el período 10/2017 - 12/2018 se habría interrumpido la convivencia por variar la accionante de domicilio. Allí se recabaron testimonios de vecinos (fs. 9 vto. y ss., y 11 y ss. AA); lo que fue recogido en el informe de fecha 25.7.2019.
En este, se dio cuenta que la testigo FERNÁNDEZ declaró la conoce “desde hace 30 años porque desde ese momento son vecinas y al causante desde que se mudó con la solicit ante hace poco menos de 30 años ”, agregando que: “ que eran una pareja normal, estable y permanente, siempre vivieron en el mismo domicilio, nuca los vio separados y tienen hijos grandes de matrimonios anteriores ”; y que el testigo PEÑA “ vive en el mismo barrio desde hace unos 18 años. Conoce al causante y la solicitante desde aquel momento y declara que siempre los vio como una pareja normal, conviviendo en el mismo domicilio, nunca los vio separados y tienen una hija”.
Concluyó que “Ambas declaraciones concuerdan en que el causante y la solicitante mantuvieron unión concubinaria por más de 18 años”, pero de inmediato volvió sobre que: “ no obstante de propias declaraciones de la solicitante surge que el año anterior al fallecimiento del causante no convivieron en el mismo domicilio. Se considera inválida la unión concubinaria” (fs. 12 vto. AA).
En el informe de fecha 25.7.2019, insistiendo sobre lo declarado por la actora se consideró no probada la unión concubinaria de lo cual se otorgó vista (fs. 13 vto. AA).
Esta fue evacuada en una nota de puño y letra por la Sra. SPOTTI el
9.8.2019.
En la misma aclaró no haberse separado del causante “ hasta su fallecimiento el 9/2/19 en el Hospital de Clínicas, lugar al cual lo trasladaron y lo acompañé hasta el final. Anterior al fallecimiento y por problemas familiares, nos trajimos a su hija a vivir con nosotros, pasados los años se nos hizo imposible la convivencia con ella, motivo por el cual le pedí que se fuera pero ella se negaba”.
Fue así que, se trasla dó al domicilio de una sobrina para continuar la convivencia en los términos que detalló. En su respaldo propuso testigos (fs. 16 AA).
Declararon los testigos SÁNCHEZ y CLAVERO (fs. 17 y ss. AA) con tal contundencia sobre el vínculo concubinario de la actora y el Sr.
SANTANA que en el informe de fecha 28.1 1.2019 se consignó que: “ los testigos relacionaron sus aseveraciones con hechos de su vida y afirmaron con seguridad la existencia de un vínculo de pareja estable y permanente entre el causante y la solicitante”.
Sin embargo, de nuevo se entendió que “ Si bien con estos testimonios se podría considerar válido el período de unión concubinaria, a criterio de funcionaria actuante se deberá realizar inspección en la zona del domicilio en la Paz…” (fs. 20 AA).
Esto aconteció el 27.2.2020 (fs. 22 y ss. AA), donde se interrogó a dos testigos que dijeron no conocer a la Sra. SPOTTI (ver informe a fs. 25
AA).
Pero el periplo administrativo de la peticionante prosiguió, puesto que el 9.3.2020 se entendió que: “corresponde que la misma aporte nombre de testigos q ue avalen sus dichos, con conocimiento de lo sucedido” (fs. 27 AA); lo que se produjo a fs. 27 vto. AA, resultando estos interrogados a fs. 28vto. y ss. AA.
Seguidamente en el informe que analizó los mismos con fecha
16.6.2020, directamente se sostuvo que : “Atento a que todos los testigos propuestos han sido congruentes con sus dichos, espontáneos y no existen contradicciones en sus declaraciones, así también en inspección en la zona de domicilio de causante y solicitante, a criterio de funcionaria actuante se encontraría probada la unión concubinaria” (fs. 31 AA).
Aún con dicho antecedente y sorpresivamente, luego de acordonarse el expediente con el que se tramitaba una solicitud jubilatoria, se plasmó definitivamente el criterio sobre la pe nsión en base a que: “ Se indaga a nivel de sistema, surgiendo que la solicitante realiza su trámite jubilatorio en La Paz, por lo cual se acordonan los expedientes de reconocimiento y de jubilación”; para concluir in sistiendo que de los mismos surge: “ de su propia decla ración que desde 09 -2017, vive en ciudad de La Paz, complementándose con declaraciones testimoniales que manifiestan que la misma vivió en Las Piedras, y luego en ciudad de La Paz en domicilio declarado”.
Por ello manteniendo “la denegatori a antes plante ada”, directamente y sin más elevó a “Resoluciones para generar Proyecto” De esta manera se dictó el acto resistido el 14.7.2020, por el cual la Gerencia de Prestaciones Económicas del BPS, resolvió: “DECLARAR
QUE LA SRA. MARTA GRACIELA SPOTTI DELGADO NO HA
ACREDITADO LA INVOCADA UNIÓN CONCUBINARIA RESPECTO
DEL FALLECIDO SR. RODOLFO SANTANA FERNANDEZ, AL NO
SURGIR PROBADOS LA TOTALIDAD DE LOS EXTREMOS
REQUERIDOS POR LOS ARTÍCULOS 1, 2 Y 14 DE LA LEY 18.246 DE
27 DE 27.12.2007”. (fs. 35 vto. y 36 AA).
Relevada la secuencia procedimental, corresponde tener presente lo previsto en las disposiciones legales que regulan el caso y, son citadas en la resolución denegatoria de la pensión peticionada por la accionante.
Esto está dado por los arts. 1, 2 y 14 de l a Ley No. 18.246 de unión concubinaria.
Artículo 1 (Ámbito de aplicación). - La convivencia ininterrumpida de al menos cinco años en unión concubinaria genera los derechos y obligaciones que se establecen en la presente ley, sin perjuicio de la aplicación de las normas relativas a las uniones de hecho no reguladas por ésta.
Artículo 2 (Caracteres).- A los efectos de esta ley se considera unión concubinaria a la situación de hecho derivada de la comunidad de vida de dos personas -cualquiera sea su sexo, ide ntidad, orientación u opción sexual- que mantienen una relación afectiva de índole sexual, de carácter exclusiva, singular, estable y permanente , sin estar unidas por matrimonio entre sí y que no resulta alcanzada por los impedimentos dirimen tes establecidos en los numerales 1º, 2º, 4º y 5º del Artículo 91 del Código Civil.
Artículo 14.- Agrégase al artículo 25 de la Ley Nº 16.713, de 3 de setiembre de 1995, el siguiente literal: "E) Las concubinas y lo s concubinos, entendiéndose por tales las personas que , hasta el momento de configuración de la causal, hubieran mantenido con el causante una convivencia ininterrumpida de al menos cinco años en unión concubinaria de carácter exclusivo, singular, estable y permanente, cualquiera sea su sexo, id entidad, orien tación u opción sexual y que no resultare alcanzada por los impedimentos dirimentes establecidos en los numerales 1º, 2º, 4º y 5º del artículo 91 del Código Civil".
Conforme surge de la argumentación d e la demanda, debe subrayarse entonces que será necesa rio decidir sobre dos puntos: el primero, la interpretación del marco teórico normativo y el segundo, que a su vez presenta dos etapas: por un lado, la determinación de la plataforma fáctica a tener en cuenta y por otro, la subsunción de ésa al marco teórico normativo interpretado.
En cuanto al marco teórico normativo aplicable los contendientes no plantean discrepancias. Sí las plantean en cuanto a su interpretación a pesar de que tal divergencia se i nfiere indirectamente de la cuestión de subsunción de los hechos.
En efecto. En la perspectiva de la parte actora , la situación de convivencia ininterrumpida de al menos cinco años en unión concubinaria de carácter exclusivo, singular, estable y permanente, cualquiera sea su sexo, identidad, orientación u opción sexual y que no resultare alcanzada por los impedimentos dirimentes establecidos en los numerales 1º, 2º, 4º y 5º del artículo 91 del Código Civil", no se ve perjudicada por una eventual alterac ión de la convivencia como la misma solicitante notici ó y aclaró en todo momento, atendiendo a una circunstancia familiar extraordinaria.
De allí que la cuestión interpretativa radica en dar sentido a la exigencia “convivencia ininterrumpida”.
La Ley No. 18.246 buscó reglamentar derechos referidos a la familia y de la familia, que gozan del linaje de derechos humanos conforme se infiere de la interpretación pro persona del art. 17 de la Convención Americana de Derechos Humanos. Este expresa: “La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por la sociedad y el Estado”.
Tanto la que finalmente la Ley No. 18.246 (como los proyectos anteriores presentados desde el año 2005) persiguió una solución integradora y realizar un contrapeso a la discriminación de la s personas que convivían en situación de pareja de hecho, de modo similar a la del matrimonio civil.
Y en base a este propósito mayor, creó la herramienta del reconocimiento por parte del Estado de las situacione s de hecho que se parangonan a la familia que se conforma mediante el matrimonio civil.
Debe prestarse especial atención tanto a que la Constitución nacional proclama a la familia como bien humano sin enlazarla con la que deriva del matrimonio civil, como a que la exposición de motivos del anteproyecto de Ley que finalmente resultó la 18246, realizó esta observación.
Ahora bien, esta herramienta que busca espejar los derechos de la familia y a la familia de las personas en el marco del matrimonio civi l a la situación de uniones de hecho, plantea exigenci as de la misma índole a satisfacer.
Estas exigencias de hecho, planteadas mediante el lenguaje conllevan, inexorablemente a la necesidad de interpretarlo.
La interpretación no puede entenderse como una actividad libre del hermeneuta, si no y por deman da de la coherencia del ordenamiento jurídico, constreñida en cuanto al resultado a los principios propios de la fuente que se interpreta.
En el caso, se interpreta la ley que reglamenta derechos humanos.
De allí que los principios interpretativos, q ue pautarán la legitimidad del producto de la tarea interpretativa, son los principios del Derecho de los Derechos Humanos. Entre ellos: pro persona, la progresividad y no regresividad, la aplicación de la norma más favorable, la interpretación más favorable, la auto aplicación, la interdependencia de las fuentes, el carácter vinculante de los órganos internacionales de control, la igualdad y no discriminación.
También los cánones que derivan de la C onvención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969 (arts. 31, 32 y 33) y de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 29). (Gialdino, Rolando.
Derecho Internacional de los Derechos Humanos: Principios, Fuentes, Interpretación y Obligaciones. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2013 . Págs.
395 y ss. Bidart Campos, Germán. “La interpretación de los derechos humanos en la jurisdicción internacional y la jurisprudencia interna. La Corte y el Sistema Interamericano de Derechos Humanos. Nieto Navia, San José, 1994.) En tal sentido puede afirmarse qu e el producto del razonamiento interpretativo de la exigencia legal “convivencia ininterrumpida”, debe estar en comunión con el principio de interpretación más favorable, lo que implica la que mejor proteja a la persona humana y al bien familia.
Ello a su vez autorizaría la comprensión en el sentido de que, la convivencia debe apreciarse en perspectiva y desde el ánimo persistente de las personas involucradas. Ello más allá de que por circunstancias particulares y por períodos razonables vinculados a ést as, se interrumpiera. Y agregarse que, del mismo modo que la interrupción temporal y de hecho de la convivencia de las personas integrantes del matrimonio civil, de regla no importan la apreciación de que no se mantenga tal estado.
Por cuanto viene de ar gumentarse, los efectos de la interrupción de la convivencia durante cierto período deben evaluarse desde la concreta situación de las personas involucradas y, del período en relación al tiempo total de convivencia.
En cuanto a los hechos las partes ta mpoco plantean discrepancias pero sí las plantean en cuanto a la subsunción de ellos en la hipótesis de la regla interpretada.
En relación al concubinato entendido como convivencia ininterrumpida de al menos cinco años, con las cara cterísticas indicadas por la norma y en tanto situación de hecho derivada de la comunidad de vida de dos personas, debe partirse de la base de que no se encuentra controvertido que la actora mantuvo una relación conc ubinaria con el causante Tanto es así que la propia demandada justamente denegó lo peticionado, sobre el argumento de que la continuidad del vínculo se vio interrumpida previo al momento de configuración de la causal.
Pues bien, arribado este punto entiendo que basta ver la reseña de los antecedentes arriba formulada, para conferirle la razón a la actora.
En primer término, porque surge probado de modo abrumador en el procedimiento administrativo, que la peticionante cumplió con los requisitos legales para acceder a la prestación en cuestión.
Tanto es así que la propia Administración, previo al giro inexplicado que da luego de acordonar los expedientes pensionario y jubilatorio, en el informe de fecha 16.6.2020, directamente concluyó que: “ Atento a que todos los testigos propuestos han sid o congruentes con sus dichos, espontáneos y no existen contradicciones en sus declaraciones, así también en inspección en la zona de domicilio de causante y solicitante, a criterio de funcionaria actuante se encontra ría probada la unión concubinaria” (fs. 31 AA).
Esto ya es argumento más que suficiente para proceder a anular el acto.
En segundo término, vale tener presente que aún considerando la alteración coyuntural de la convivencia que en la contestación se hace caudal, no existen elementos que permitan calificarla de interrumpida.
Sobre esto a modo ilustrativo para fundar lo anterior, en la Sentencia No. 377/2013, el Tribunal conceptualizó que:
“Particularizadamente, y en relación a las características que d ebe reunir el vínculo concubinario según las disposici ones de la Ley 18.246, señalan RIVERO y RAMOS que aquél deberá ser afectivo -sexual, orientado a una comunidad de vida, estando los restantes elementos constitutivos asentados sobre el mismo. En cuanto a la convivencia ininterrumpida consideran que la conti nuidad no deja de existir aunque en algún momento se interrumpa y luego se reanude, poniendo como ejemplo que sería un absurdo admitir que si una persona está hospitalizada algunos meses el concubinato se ha extinguido.
Por otra parte, afirman que la ex clusividad reclamada significa que ninguno de los integrantes de la pareja puede unirse en una situación similar con otra persona, pues en tal caso la exclusividad desaparece.
Por estabilidad y permanencia entienden que el vínculo debe mantenerse sin peligro de cambiar o desaparecer y ser de duración firme, constante, estable, inmutable . (Cfe. Rivero, Mabel; Ramos, Beatriz:
“Unión Concubinaria. Análisis de la Ley 18.246”, FCU, 2ª Edición, 2008, págs. 28 a 30; véase también: Arezo Píriz, Enrique: “Unión Concubinaria.
Ley N° 18.246 de 27 de diciembre de 2007”, AEU, 2ª Edición, 2008 págs.
82 y ss.)”.
En tercer y último término, y aún si llegaran a persistir dudas en el caso, al examinar los agravios en contraste al trámite administrativo seguido, corresponde admitir el vicio en los motivos que la actora aduce en su demanda.
Como explica Delpiazzo: “Desde el punto de vista del procedimiento, la motivación de las decisiones contribuye a garantizar la vigencia de los principios de juridicidad, razonabilidad y debido proceso, por lo que debe ser suficiente, y para ello, debe referir ineludiblemente y en forma clara a los hechos y fundamentos de Derecho tenidos en cuenta para adopta rla, a la vez que dar cuenta del razonamiento que se ha seguido a tal efecto ” (Delpiazzo, Carlos. Derecho Administrativo General y Especial Tomo I Parte General Vol. 1. La Ley. 2022. Pág. 374).
Entonces una vez vista la secuencia administrativa arriba señalada, sólo resta conferirle la razón a la actora también sobre este punto.
Fuente: consulta de jurisprudencia del Tribunal de lo Contencioso Administrativo. Los nombres de las partes figuran tal como los publica el TCA (los juzgados los anonimizan; el Tribunal, no siempre).