Sentencia Definitiva N° 703/2023

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo 10 de octubre de 2023. No. 703 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “VIERA FEIJOO, FERNANDO MARTÍN con ADMINISTRACIÓN DE SERVICIOS DE SALUD DEL ESTADO. Acción de Nulidad” (Ficha No. 128/2022). RESULTANDO : I) A fs. 26-31 compareció la parte actora y dedujo demanda anulatoria en contra de la Resolución No. 1554/2021 de 25 de mayo de 2021, mediante la cual la Gerencia General de ASSE, en ejercicio de atribuciones delegadas, dispuso: “1°) Cese en la función de Jefe de Servicio de Emergencia del Hospital Español, al Técnico III Licenciado en Enfermería Fernando Martín Viera Feijoo (C.I. 3.054.430-3), Presupuestado, Escalafón A, Grado 8, Correlativo 3013, perteneciente a U.E. 076. 2°) Agradécense los servicios prestados. 3°) Pase a cumplir funciones inherentes a su cargo presupuestal, debiendo adecuar su salario a las nuevas tareas encomendadas en su Unidad Ejecutora” (fs. 84-85 A.A.). En lo medular de su embate, sostuvo que el acto administrativo impugnado carece de una motivación adecuada, suficiente y razonable, no siendo la necesidad de “ promover el buen funcionamiento de los Centros de referencia” una fundamentación que justifique el apartamiento del cargo al que accedió por concurso. Así, reseñó que: a) accedió al cargo en agosto de 2017 a través de un concurso de oposición y méritos. Previamente se desempeñó como Licenciado en Enfermería presupuestado (a través de Comisión de Apoyo) del CTI del Hospital Español: cargo al cual accedió por concurso en el año 2009; b) no recibió evaluación de desempeño en el año 2017. En el año 2018, pese a haber sido evaluada su labor como “aceptable”, no se le permitió presentar descargos a efectos de controvertir algunos conceptos contrarios a la realidad. Posteriormente, en los años 2019 y 2020 no recibió evaluación, como debería todo funcionario presupuestado; c) su desempeño en el citado cargo cumplió ampliamente con las obligaciones inherentes a la jefatura. No obstante, en agosto de 2020, luego de numerosos hechos de maltrato hacia su persona y una denuncia de acoso laboral en contra de la Lic. Sara González (Jefa del Departamento de Enfermería del Hospital Español), recibió una suspensión de dos días por incumplimiento de horario, se le impuso una falta por ausentarse sin aviso en un día libre (luego dejada sin efecto por la Administración) y se le inició injustamente un sumario por incumplimiento de horario. En este derrotero, controvirtió el informe presentado por la Dirección del Centro Departamental, en cuanto señala que el Lic. Viera: “ presenta sistemáticamente dificultades para el trabajo en equipo, mal relacionamiento con los funcionarios a su cargo, pares y superiores, no demostrándose colaborador y alineado con la planificación estratégica de la Institución, careciendo de habilidades para planificar y organizar el servicio, no logrando resolver conflictos de menor complejidad". Manifestó que lo oportunamente consignado no hace más que ingresar en consideraciones subjetivas e infundadas, no probadas, que vuelven a lesionar sus derechos, en tanto y cuanto posteriormente la propia Administración le eximió de toda responsabilidad. Consideró, a partir de lo expuesto, que existió una errónea compulsa de la prueba, así como excesos por parte de la jerarquía, especialmente de la Lic. Sara González. Concluyó que la resolución atacada, además de transgredir principios básicos del debido proceso, fue dictada con desviación de poder, al haber la Administración actuado por fuera de los límites de su discrecionalidad, sin ponderar adecuadamente, con arreglo a las pruebas y a su valoración conforme a las pautas de la sana crítica, los hechos acaecidos. En definitiva, bajo estas premisas, solicitó la anulación del acto en causa. II) Corrido el correspondiente traslado, a fs. 43-46 compareció la demandada, oponiéndose en términos contradictorios al accionamiento movilizado. En lo central de sus defensas, expuso que la resolución impugnada resulta plenamente ajustada a derecho, por cuanto los fundamentos de hecho y de derecho en los cuales se motivó surgen del texto del propio acto administrativo -artículo 119 del Procedimiento Administrativo de ASSE- como de sus antecedentes. Al respecto, argumentó que de los Considerandos respectivos se desprende que el cese se dispuso ante la necesidad de promover el buen funcionamiento del Hospital Español como Centro de Referencia COVID 19, según lo solicitado por la Dirección de dicho nosocomio. Destacó que del referido informe se desprende que el Lic. Viera presenta sistemáticamente dificultades para el trabajo en equipo, mal relacionamiento con los funcionarios a su cargo, pares y superiores, y desalineamiento con la planificación estratégica de la institución. De ese modo, resaltó que la decisión resistida en obrados se enmarca dentro del legítimo margen de discrecionalidad perteneciente al jerarca del Organismo, así como en los parámetros normativos vigentes y en los principios del debido proceso. Finalmente, desde estas premisas, concluyó que la volición resulta plenamente ajustada a derecho, al encontrar su motivación en los informes que surgen del expediente administrativo adjuntado, realizado con apego a todas las garantías del funcionario cesado. En suma, por estas razones, requirió la desestimatoria de la demanda y la confirmación del acto enjuiciado. III) Por Decreto No. 4612/2022 se dispuso la apertura a prueba (fs. 48), produciendo las partes la que obra agregada a fs. 50 y ss. IV) Las partes alegaron en el plazo común de 15 días, haciéndolo la actora a fs. 74-75 vto. y la demandada a fs. 77-78 vto. V) La Sra. Procuradora del Estado en lo Contencioso Administrativo se pronunció mediante dictamen No. 85/2023, a través del cual aconsejó la confirmación del acto impugnado (fs. 81-84). VI) Puestos los autos para sentencia, previo pase a estudio de los Sres. Ministros en forma sucesiva, se acordó en legal y oportuna forma (fs. 86). CONSIDERANDO : I) Desde el punto de vista formal, se han cumplido adecuadamente los requisitos exigidos por las normas respectivas para habilitar el presente accionamiento anulatorio. II) Tras el análisis de los hechos del caso y de la normativa aplicable, la Corporación, por unanimidad de sus integrantes naturales, acompañando lo aconsejado por la Sra. Procuradora del Estado en lo Contencioso Administrativo, procederá a desestimar la demanda y a confirmar la resolución en proceso. III) Sobre el mérito del asunto. Legitimidad de la decisión de cesantía. III.I) En obrados, se demanda la nulidad de la Resolución No. 1554/2021 de 25 de mayo de 2021, mediante la cual la Gerencia General de ASSE, en ejercicio de atribuciones delegadas, dispuso el cese del actor, Sr. Fernando VIERA, como Jefe de Servicio de emergencia del Hospital Español (fs. 89-90 A.A.). En prieta síntesis, el promotor se agravió por entender que: i. el acto adolece de vicios en su motivación; ii. su cese en la aludida jefatura fue dispuesto con desviación de poder. La demandada, en cambio, argumentó que: i. la fundamentación del acto se halla tanto en su propio texto como en los antecedentes agregados a la causa; ii. la decisión se adoptó dentro del margen de discrecionalidad asignado a la Superioridad y, por ende, dentro de los parámetros normativos vigentes. III.II) A juicio del Tribunal, los agravios movilizados en la demanda no resultan de recibo. De modo liminar, resulta imperioso precisar que el cargo de Jefe de Servicio de Emergencia del Hospital Español al que accedió el actor en el año 2017 se enmarcó dentro de una encargatura de funciones. Así, pues, en atención a la naturaleza del instituto, se trata de una asignación cuyas características esenciales son la precariedad, transitoriedad y revocabilidad. Por ello, en principio, no existe obstáculo para disponer el cese de dicha encargatura ni para retirar las compensaciones asociadas al cumplimiento de las funciones inherentes a ésta. Como enseña CASSINELLI MUÑOZ, los principios de continuidad de la gestión administrativa y responsabilidad del jerarca habilitan a reconocer en los jerarcas la potestad de encargar provisionalmente el desempeño de funciones, mientras se realizan los trámites necesarios para la provisión ordinaria —o aún interina— de un cargo (Cfme. CASSINELLI MUÑOZ, Horacio: “Cesación del funcionario interino”, R.D.J.A, No. 74, pág. 124 y también en CASSINELLI MUÑOZ, Horacio: “Derecho Constitucional y Administrativo”, La Ley URUGUAY, Montevideo, 2010, pág. 1337). Igualmente, como fuera señalado por el Tribunal en su consolidada jurisprudencia, se trata de “…un vínculo que por definición tiene un carácter de total inestabilidad, otorga solamente el derecho a percibir los haberes correspondientes al cargo del que se encarga al funcionario, pero no supone, desde luego, la ubicación del funcionario encargado en el puesto que desempeña en tal carácter. La figura tiene, como ha reiterado el Tribunal en su consolidada jurisprudencia, las notas de inestabilidad, precariedad y provisoriedad, no genera derecho al cargo sino una mera expectativa” (sentencias No. 275/2009, 460/2009, 795/2017, 581/2019, 729/2020 y 519/2022, entre otras). De esta forma, el hecho de ocupar un cargo como encargado no confiere al funcionario un derecho subjetivo al cargo que ocupa en tal condición; y, por tanto, la Administración puede en cualquier momento cesarlo y resolver a futuro sobre aspectos relativos a la situación que provoca la vacante. En otras palabras, el funcionario interino no puede invocar la titularidad de un derecho subjetivo a continuar desempeñando las funciones del cargo, ni a permanecer en el mismo, de manera que el cese de la interinidad dispuesta en función de motivos sinceros, conectados con los intereses del servicio (sea por la provisión regular del cargo o extinción de las necesidades del servicio), al obedecer a razones que constituyen una normal manifestación de los poderes jurídicos propios del jerarca, no es susceptible de irrogar un perjuicio que fundamente una pretensión en los términos que reclama el art. 309 de la Constitución. Desde luego, también se ha señalado que las características de la encomendación no remueven el deber a cargo de la Administración de motivar adecuadamente la decisión, aun frente a la afirmación de que estamos ante el ejercicio de una potestad por antonomasia discrecional. Al respecto, resulta ineludible la cita de CASSAGNE, en tanto destaca que: “ En rigor, la motivación de las decisiones discrecionales es una garantía que hace al cumplimiento de los fines de interés público que persigue la Administración que deben exteriorizarse al momento de emitirse el acto administrativo.” (Cassagne, J.C., “El principio de legalidad y el control judicial de la discrecionalidad administrativa”, Marcial Pons, Buenos Aires, 2009, ps. 204 y 205) (El resaltado no pertenece al original). En similar orientación, TOMÁS RAMÓN FERNÁNDEZ afirma que “A la Administración corresponde, desde luego, ejercer esa libertad, mayor o menor, pero siempre limitada por el Derecho, y elegir en base a ella las soluciones que le parezcan mejores. A los Jueces y Tribunales compete, por su parte, verificar en caso de conflicto, sin otras limitaciones que las que el Derecho, que es su único norte, les impone, si esa elección es conforme a los requerimientos de éste ” (Cfe. FERNÁNDEZ, T., “Arbitrariedad y discrecionalidad”, en Estudios sobre la Constitución española: homenaje al Profesor Eduardo García de Enterría, t. III, Civitas, Madrid, 1991, p. 2305). III.III) Ahora bien. En el presente caso , corresponde desestimar el agravio basado en la falta de fundamentación, desde que el deber de motivar el acto resultó razonablemente cumplido, en razón de lo que se dirá a continuación. En primer lugar, con fecha 21.12.2020 la Dirección del Hospital Español elevó un informe a la Dirección de Región Sur. En éste pusieron a consideración “el cese de la función como Encargado de Enfermería del Servicio de Emergencia de este nosocomio del Licenciado en Enfermería Fernando Viera” y fue consignado que: “Esta solicitud se basa en el hecho de que se evidencia que desde que asumió su cargo hasta la actualidad, el Lic. Viera ha presentado grandes dificultades para gestionar el servicio, amenazando la cultura organizacional del mismo, con impacto en el clima laboral, generando insatisfacción en los funcionarios que allí se desempeñan que redunda en la calidad asistencial que brinda”. Luego de explayarse sobre un conjunto de situaciones y consideraciones relativas al actor, en función de estimar que se otorgaron: “instancias y oportunidades de mejora por parte del Departamento de Enfermería, así como por la Dirección de este Hospital, sin que haya existido por parte del citado profesional un cambio de actitud (…), se entendió “…que dada la complejidad del servicio, y las carencias de habilidades de liderazgo y comunicación que ha demostrado, el mismo no puede continuar al mando del Servicio de Enfermería de Emergencia ” (fs. 72-74 A.A). En segundo lugar, con fecha 1.2.2021, la Directora Técnica del Hospital Español dio cuenta de lo siguiente: “ Esta Dirección comparte en un todo lo solicitado por la Dirección anterior. Es más, desde que esta nueva dirección asumió el funcionario ha mantenido su conducta conflictiva, negándose a cumplir indicaciones que se le envían por escrito. En estos momentos se está iniciando un proceso de sanción menor, que se suma al Sumario ya iniciado. Por todo esto es que solicitamos se proceda al cese como Encargado de Enfermería del Servicio de Emergencia” (fs. 75 AA). En tercer y último lugar, una vez elevado el expediente, el Directorio procedió a tratar el tema en la reunión de fecha 10.3.2021, para luego ser dictado el acto por parte del Gerente General de ASSE, en ejercicio de atribuciones delegadas, con fecha 25.5.2021. Allí resolvió: “1°) Cese en la función de Jefe de Servicio de Emergencia del Hospital Español, al Técnico III Licenciado en Enfermería Fernando Martín Viera Feijoo (C.I. 3.054.430-3), Presupuestado, Escalafón A, Grado 8, Correlativo 3013, perteneciente a U.E. 076. 2°) Agradécense los servicios prestados. 3°) Pase a cumplir funciones inherentes a su cargo presupuestal, debiendo adecuar su salario a las nuevas tareas encomendadas en su Unidad Ejecutora” (fs. 84-85 AA) En el cuerpo del propio acto, se agregó a la fundamentación precedente tanto: “la situación acaecida por la actual emergencia sanitaria debido a la pandemia por COVID 19 ”, como que “ el Hospital Español es uno de los Centros de Referencia COVID 19, con los que cuenta el país” y, “que es necesario promover el buen funcionamiento de los Centros de Referencia”. Visto esto, cabe concluir que el acto resistido se fundamentó en razones suficientes (máxime en un contexto de emergencia sanitaria fruto de la pandemia), vinculadas, además, a la esfera discrecional de la Administración, que ponderó los problemas de gestión y relacionamiento con base en dos informes de dos direcciones distintas. Así, el mecanismo de cesantía de la jefatura encargada al actor no luce irrazonable ni desproporcional (únicos límites al ejercicio de un poder discrecional), en tanto se perfiló como el único remedio a la situación denunciada por la Superioridad del Sr. Viera y expuesta, como contracara, en el mismo texto de la volición impugnada de nulidad. III.IV) En último término, en atención a que no fue probado derecha y categóricamente que la volición hubiese sido emitida con una finalidad distinta a aquella asignada por las reglas aplicables, la Corporación estima que el agravio que imputó a la demandada un obrar desviado merece ser rechazado. En obrados, las declaraciones rendidas por los testigos ofrecidos por el promotor no respaldan que la decisión se hubiere adoptado con miras a una finalidad distinta a la fijada por el ordenamiento normativo. Antes bien, de las declaraciones de los tres funcionarios se desprende la situación de tensión entre la jefatura y la dirección del Hospital Español, en ocasiones provocada por la inconducta del Sr. Viera en ciertos escenarios (ver respuesta a la pregunta No. 9 de la testigo Sra. Camacho Alaniz). Lo denunciado, así como lo probado (dentro de lo cual no puede soslayarse la firme sanción de dos días de suspensión por “múltiples y reiterados incumplimientos de horario”, fs. 63 A.A.), no es suficiente para dar por acreditada una hipótesis de persecución, que habilite desplazar la evaluación que realizaron dos direcciones distintas del nosocomio sobre el desempeño del actor. En definitiva, las apreciaciones que el accionante realiza sobre el mérito del asunto no alteran el objeto del proceso, que hace al alcance transitorio que sobre el funcionario ostenta una asignación de funciones. Por las razones expuestas, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo en atención a lo dispuesto por los artículos 309 y 310 de la Constitución de la República y a lo previsto en la Ley 20.010, FALLA : Desestímase la pretensión anulatoria y, en su mérito, confírmase el acto administrativo impugnado; sin sanción procesal específica. No. 703 A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $46.000 (pesos uruguayos cuarenta y seis mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dra. Klett (r.), Dr. Corujo, Dr. Simón, Dr. Balcaldi, Dra. Rossi. Dr. Marquisio. (Sec. Letrado).