Sentencia Definitiva N° 696/2023

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 10 de octubre de 2023. No. 696 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “AROCENA, MADELAINE con BANCO DE PREVISIÓN SOCIAL. Acción de Nulidad” (Ficha No. 104/2020). RESULTANDO: I) La parte actora dedujo pretensión anulatoria contra la Resolución N° 20-4/19 de fecha 20 de junio de 2019, dictada por el Directorio del Banco de Previsión Social, mediante la cual se otorgó a la funcionaria Daniella Maissonave la subrogación al cargo de Jefe de Sección Administrativa Escalafón C, Grado 15 en la Unidad Organizativa Control de Liquidaciones (Fs. 18 de A.A.). II) Compareció la parte actora de fs. 2 a 8 infolios, articulando los siguientes argumentos y agravios: Es funcionaria del BPS con una antigüedad de 39 años. En el año 2015 se presentó a un concurso a efectos de acceder al cargo de Jefe de Sección Administrativa. Una vez culminado el proceso, la actora pasó a ocupar el lugar 52 en el ranking de funcionarios en condiciones de acceder a ese cargo. Por Resolución N° 43-10/2015 de 9 de diciembre de 2015, el Directorio del BPS aprobó lo actuado por el Tribunal interviniente con relación al llamado para ocupar 19 cargos presupuestales de Jefe de Sección Administrativo y se aprobó un ranking con validez de 36 meses para suplir en caso de producirse vacantes en ese cargo. Destaca que, tras la aprobación del ranking de referencia, existieron numerosas vacantes y hasta la persona que estaba en el lugar 51 del ranking ocupó un cargo como Jefe de Sección Administrativa. Debido a que el orden de prelación tenía una validez de 36 meses, hasta diciembre de 2018, las vacantes que se produjeren en el cargo de Jefe de Sección Administrativo, Escalafón C, debían ser provistas con los funcionarios que integraban el ranking señalado. Este criterio fue seguido por el BPS hasta el dictado del acto cuya nulidad se pretende. Señala que la funcionaria Silvia Cecilia, que ocupaba un cargo de Jefe de Sección Administrativo fue trasladada el 9 de agosto de 2018, fecha en que se produjo la vacante de ese cargo. En esa fecha, aún tenía vigencia el ranking aprobado el 9 de diciembre de 2015. De esa forma, el cargo debía ser provisto de acuerdo con lo dispuesto por el propio BPS con el primer funcionario en el ranking. En este caso, la compareciente era quien ocupaba el primer lugar en ese momento. Sin embargo, mediante la Resolución impugnada, se otorgó la subrogación en el cargo de Jefe de Sección Administrativo, Escalafón C, Grado 015, en la Unidad Control de Liquidación, a la funcionaria Daniella Maissonave, quien no ocupaba el lugar correspondiente en la lista de prelación a efectos de ser designada. En el primer resultando de dicha Resolución se señala que el referido cargo se encuentra en calidad a concursar desde que su titular la Sra. Silvia Cecilia, fuera trasladada el 9 de agosto de 2018. Esa descripción no se compadece con la realidad por cuanto, el cargo a la fecha referida no se encontraba en calidad a concursar. En efecto, en ese momento se encontraba vigente la referida lista de prelación homologada por la referida Resolución No. 43-10/15, de 9 de diciembre de 2015. En agosto de 2018 quedó vacante por traslado el cargo Jefe de Sección Administrativo. En esa fecha, había una lista de prelación vigente a fin de proveer cargos como el vacante, por cuanto la Resolución de diciembre de 2015 estableció la validez de la lista en 36 meses, los cuales, a agosto de 2018 no habían transcurrido. Por tanto, una vez producida la vacante, debió haber sido provista, cuando existía una lista de prelación vigente. Sin embargo, la Administración dejó transcurrir el tiempo y recién una vez caduca la lista de prelación, procedió a proveerlo por subrogación, actuando sin duda alguna con desviación de poder. Tal como surge de las Resoluciones RD N° 5-10/18, de 28 de febrero de 2018, 32-5/18, de 12 de setiembre de 2018, 33-6/18 de 19 de setiembre de 2018 y 33-5/18 de igual fecha, en cada oportunidad que se producía una vacante se dictaba la Resolución respectiva designando al Jefe de Sección Administrativo que correspondía de acuerdo al ranking resultante del llamado a Concurso para Jefes de Sección Administrativo. En aplicación del principio de igualdad, el accionado, en el caso debió actuar igual. En la medida que los motivos que se señalaron en la Resolución cuya nulidad se pretende, no son reales, la misma deviene nula. La fundamentación del acto administrativo no solamente debe existir en forma explícita, sino que debe revestir las calidades de congruencia y veracidad. Haber bloqueado el cargo, a efectos de otorgárselo a una determinada persona, configura abuso de poder. El demandado conociendo quien era la funcionaria que debía ocupar la vacante que se había producido, optó por utilizar estratagemas antijurídicas para impedir que la firmante ocupara el cargo vacante y así favorecer a otra funcionaria. III) Conferido el correspondiente traslado, a fs. 15 a 24 infolios, compareció la Administración debidamente representada, oponiéndose al accionamiento en base a la siguiente fundamentación: La Administración en todos los casos en los cuales se generaron vacantes de cargos o puestos similares a los concursados y sin perjuicio de la facultad conferida en la norma, adjudicó los cargos de acuerdo con el ranking existente. El traslado de la funcionaria Silvia Cecilia generó una vacante la que fue debidamente provista, siendo designada para ocupar la misma la funcionaria Gorski, quien se encontraba en el ranking del concurso en el lugar 48, cuatro lugares antes que la actora. No es cierto que el 9 de agosto de 2018, fecha en la cual fue trasladada la funcionaria Silvia Cecilia, la actora se encontrara en el primer lugar de prelación para ocupar el cargo que resultara vacante. La actora pretende responsabilizar a la Administración por el hecho de que hasta el 9 de diciembre de 2018, fecha en que expiró la vigencia del ranking en cuestión, se hayan generadas vacantes que permitieron acceder al cargo hasta quien ocupaba el lugar No. 51 en dicha lista prelación, el lugar inmediato anterior al que ocupaba Arocena, lo que, sin duda, resulta inadmisible. Se recurre al llamado bloqueo de cargo cuando existe la necesidad de reservar un cargo ganado por concurso en aquellas situaciones en las cuales el titular no puede por distintos motivos desempeñar dicho cargo. El llamado bloqueo de cargo, más allá de la terminología utilizada, no supone violación a los lineamientos estatutarios, como indica la actora, sino que es un procedimiento que se impone en virtud de las normas constitucionales, legales y reglamentarias vigentes, que dicen relación con la protección del derecho de los funcionarios presupuestados. La Administración deberá respetar el derecho del funcionario que es titular de un cargo y que por distintas circunstancias no ocupa, reservándolo para cuando el titular vuelva. No es cierto, como indica la actora, que esta modalidad suponga violación de norma alguna, que haya sido utilizado por la Administración en esta única oportunidad, menos aún, que se haya recurrido a ella, por el hecho de haber advertido que era la funcionaria Arocena quien debía ocupar la vacante generada, alegando una suerte de persecución. En esa oportunidad, la Administración no entendió necesario que el mismo fuera ocupado, pero de haberlo entendido necesario, y tal como fuera desarrollado, el mismo lo hubiera sido por subrogación. El ocupar un lugar en el ranking elaborado como consecuencia de un concurso, genera la posibilidad o la expectativa al funcionario de ocupar un cargo para el cual concursó, pero no para subrogar un cargo. Atento a que la vacante se generó el 13 de febrero de 2019, cuando el ranking correspondiente al concurso del 2015 ya había vencido, el cargo debía ocuparse en forma transitoria mediante el instituto de la subrogación. La subrogación dispuesta cumple en un todo con lo dispuesto en el artículo 32 del Estatuto del Funcionario del Banco de Previsión Social, así como con el resto de las normas legales y reglamentarias de aplicación. IV) Por Decreto N° 5048/2020 (Fs. 30) se dispuso la apertura a prueba. V) Las partes presentaron alegatos a fs. 75 y 80 respectivamente. Con fecha 1 de diciembre de 2022 la Comisión Nacional del Servicio Civil se pronunció por la confirmación del acto (Fs. 100). VI) La Sra. Procuradora del Estado en lo Contencioso Administrativo se pronunció mediante dictamen No. 104/2023 y aconsejó el rechazo de la demanda (Fs. 107 y ss). VII) Puestos los autos para sentencia, previo pase a estudio de los Sres. Ministros en forma sucesiva, se dictó en legal y oportuna forma (Fs. 110). CONSIDERANDO: I) En el aspecto formal, procede relevar el cumplimiento de los requisitos establecidos en la Constitución de la República y normas concordantes para entablar la acción de nulidad (artículos 317 y 319 de la Constitución de la República y artículos 4 y 9 de la Ley No. 15.869, de 22 de junio de 1987). La Resolución encausada se emitió el 20 de junio de 2019 (Fs. 18 de A.A.) no siendo notificada la actora. El 7 de agosto de 2019, se interpuso en tiempo y forma el recurso de revocación (Fs. 34 de A.A.). El acto conclusivo de la vía administrativa se produjo mediante denegatoria ficta configurada con fecha 4 de enero de 2020. La demanda se interpuso el 11 de mayo de 2020, dentro del término legal en virtud de la feria jurisdiccional extraordinaria (Fs. 2). II) El Tribunal, coincidiendo con el PECA, desestimará la demanda promovida, por las razones que a continuación se explicitarán. III) La actora demanda la nulidad de la Resolución No. 20-4/2019 dictada por el Directorio del Banco de Previsión Social con fecha 20 de junio de 2019, por la cual se otorgó a la funcionaria Daniella Maissonave la subrogación al cargo de Jefe de Sección Administrativa Escalafón C, Grado 15 en la Unidad Organizativa Control de Liquidaciones. Tal como surge de los antecedentes administrativos, este cargo quedó vacante a partir del 14 de febrero de 2019 al producirse la baja de la funcionaria Susana Fernández, quien se encontraba subrogando el cargo desde el traslado de la funcionaria Silvia Cecilia dispuesto el 9 de agosto 2018 (Fs. 28 de A.A.). Se aclara en dicha actuación que luce a fs. 28 de los A.A., que se padeció error en el Resultando I) de la Resolución recurrida cuando se señala que el cargo se encuentra en calidad “a concursar” desde que su titular la Sra. Silvia Cecilia fuera trasladada el 9 de agosto de 2018. La funcionaria Silvia Cecilia, quien ocupaba el cargo de Jefe Sección Administrativa en la Unidad Control de Liquidaciones fue trasladada a la Unidad Convenios y Asuntos Internacionales el 9 de agosto de 2018 (Folio 2 del Expediente No. 2020-28-1-05223). Sin embargo, la funcionaria Cecilia, si bien reviste el cargo de Jefe, no ocupa dicho cargo en la oficina de destino y no es responsable de dicha unidad, ya que se trata de una Gerencia de Sector Profesional, la cual subroga y es responsable el Funcionario Arturo Vidal, habiendo sido trasladada para cumplir una tarea especial. Por este motivo, se bloqueó su cargo en la Unidad 666 Administración Documental SGED. (Fs. 79 de los A.A). Según surge del expediente identificado con el No. 2020-28-1- 052253, se recurre al llamado bloqueo de cargo cuando existe la necesidad de reservar un cargo ganado por concurso en aquellas situaciones en las cuales el titular no puede por distintos motivos desempeñar dicho cargo (Fs. 79 de los A.A). Esto se utiliza en aquellas situaciones en las cuales el funcionario se encuentra con licencia médica prolongada o en comisión fuera del organismo o subrogando un cargo de mayor jerarquía o se encuentra asignado al cumplimiento de una tarea particular. En estos casos, el titular del cargo existe, no se genera una vacante y por ende el mismo no se puede concursar. En igual sentido, tampoco se puede adjudicar a un funcionario que ocupe una lista de prelación. En todos estos casos, si la jerarquía considera necesaria la ocupación de este cargo el mismo se designará por subrogación. Es decir, una ocupación transitoria, hasta que el titular del cargo vuelva o hasta que se concurse el mismo, dependiendo de cada situación. Lo anterior fue lo que ocurrió en el caso de marras, en el cual la ausencia del titular del cargo, generada como consecuencia del traslado de la funcionaria Cecilia, fue cubierta por subrogación por la funcionaria Susana Fernández, quien hasta el momento era titular del cargo de Jefe de Sección en la Unidad Resoluciones y Evaluaciones. Cuando la funcionaria Susana Fernández renunció a su cargo por imposibilidad física el 13 de febrero de 2019 (Fs. 79 vto. de los A.A y Fs. 15 Carpeta Rosada) la lista de prelación aprobada el 9 de diciembre de 2015 ya no se encontraba vigente. De acuerdo con lo dispuesto en el numeral 6 de las Bases del Concurso Jefe de Sección Administrativo Montevideo para DTP Escalafón C Grado 15, el orden de prelación tenía una vigencia de 36 meses (Fs. 84 de los A.A.). De esta forma, el ranking venció el 8 de diciembre de 2018. En atención a que el orden de prelación estaba vencido al producirse la renuncia de la funcionaria Susana Fernández, la Administración procedió a cubrir este cargo en forma temporal mediante subrogación de acuerdo con lo previsto en el artículo 32 del Estatuto del Funcionario de BPS (Fs. 9 vto. de los A.A.). A estos efectos, la jerarquía propuso a la funcionaria Daniella Maissonave por entender que poseía, según su criterio, idoneidad para el cargo (Fs. 2 de los A.A) Por su parte, la Oficina competente corroboró que la funcionaria propuesta contaba con vocación para el cargo (Fs.9 vto. de los A.A.). En tal sentido y de acuerdo con lo establecido en el Reglamento de Concursos Internos aprobado por RD No. 10-1/2018 los habilitados a concursar el cargo de Jefe de Sección Administrativo escalafón C Grado 15 son los funcionarios comprendidos en el escalafón C Grado 013 a 010. La funcionaria Maissonave se encontraba dentro del rango previsto en la norma, cumplía con la antigüedad en el organismo requerida, así como el nivel de capacitación exigida (Fs. 9 vto. de los A.A.). En este sentido, nada cabe objetar al actuar de la Administración, no ostentando la actora un derecho a la obtención del cargo puesto que el orden de prelación del concurso al que se presentó no se encontraba vigente. Así, el agravio referente a la falta de motivación del acto impugnado no es de recibo. Por otra parte, tampoco puede afirmarse que ha existido desviación o abuso de poder tal como alega la actora en relación a la Resolución atacada. Cabe destacar que de la prueba testimonial recabada de fs. 61 a 77 no surge que con la subrogación dispuesta se haya buscado impedir el ascenso de la actora. La Sra. Arocena no puede agraviarse por la designación de la funcionaria Maissonave en el cargo de Jefe de Sección en virtud de que, al momento de la renuncia de la anterior funcionaria, el orden de prelación no estaba vigente. En todo caso, la actora debería haber recurrido la designación de la funcionaria Susana Fernández mediante subrogación para ocupar el cargo de la funcionaria Silvia Cecilia, la cual fue trasladada el 9 de agosto de 2018 a la Unidad a la Unidad Convenios y Asuntos Internacionales, bloqueándose su cargo en la Unidad 666 Administración Documental SGED. (Fs. 79 de los A.A) En esta fecha, el orden de prelación se encontraba vigente, por lo cual independientemente del lugar que la actora ocupaba en el ranking, podría haber optado por recurrir el acto de referencia en caso de que considerara que el bloqueo del cargo de la Sra. Cecilia no era ajustado a Derecho. A su vez, en relación con la situación generada por la renuncia de la funcionaria Rosana Paternó a la cual hace referencia la actora, la actora no presentó oportunamente ningún tipo de petición a la Administración a efectos de conocer las razones por las cuales no se ocupó el cargo. Conforme surge de lo informado a fs. 80 de los A.A. la funcionaria Paternó bloqueó su cargo de Jefe de Sección Administrativo en la Unidad Resoluciones y Elevaciones hasta el 28 de agosto de 2018, fecha en que fue destituida por imposibilidad física. Con posterioridad a la destitución, la Gerencia a la cual pertenece el cargo (Prestaciones Económicas) no solicitó que la vacante fuera cubierta por lo cual no fue designado subrogante y tampoco se concursó el cargo. Nótese que el 28 de agosto de 2018 al producirse la vacante, el orden de prelación también estaba vigente por lo cual la actora podría haberse presentado ante la Administración a efectos de conocer las razones por las cuales se decidió no ocupar este cargo. Cabe agregar que la subrogación de un cargo es facultad discrecional de la Administración, no otorgando derechos a quien subroga. También resulta discrecional la designación en el cargo para cubrir vacantes, extremo que preveían expresamente tanto el Reglamento de Concursos Internos del BPS como las bases del concurso en cuestión: “…si dentro del plazo de los 36 meses siguientes a la fecha de homologación del concurso, se produjeran vacantes de cargos de Jefe de Sección (Grado 15 escalafón C), en las Áreas de Montevideo dependientes de la Dirección Técnica de Prestaciones, cualquiera sea la causa de la misma, se podrá realizar el nombramiento del concursante que continúa en el ranking del concurso” (Fs. 84 A.A.) En el caso, el orden de prelación había vencido, por lo que tampoco se puede alegar que la actora tenía un derecho vigente, siendo facultad de la Administración otorgar o no la vacante. Por las razones expuestas, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo en atención a lo dispuesto por los artículos 309 y 310 de la Constitución de la República, la Ley 20.010 y demás disposiciones complementarias, FALLA : Desestímase la demanda anulatoria y, en su mérito, queda firme el acto administrativo impugnado; sin especial condena en costas ni costos. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del Abogado de la parte actora en la cantidad de $46.000 (pesos uruguayos cuarenta y seis mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dra. Klett, Dr. Corujo, Dr. Simón (r), Dr. Balcaldi, Dra. Rossi. Dr. Marquisio (Sec. Letrado)