Sentencia Definitiva N° 694/2023

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 10 de octubre de 2023. No. 694 VISTOS: Para sentencia definitiva, venida a conocimiento del Máximo Órgano Jurisdiccional en materia Administrativa de la Nación esta causa: “AEG FACILITIES URUGUAY S.A. con ESTADO. MINISTERIO DE SALUD PÚBLICA. Acción de Nulidad”. (Ficha No. 560/2021). RESULTANDO: I) En este proceso , la actora AEG FACILITIES URUGUAY S.A. , dedujo pretensión anulatoria contra la Resolución dictada el 10 de febrero de 2021 por el Ministerio de Salud Pública por la que se aplic ó a la empresa AEG FACILITIES URUGUAY S.A. “una sanción económica de 150 U.R. (ciento cincuenta Unidades Reajustables) por incumplimiento a la normativa sanitaria vigente de prevención de COVID 19, en el espectáculo de la artista Julieta Venegas, realizado el 7 de noviembre de 2020, en el centro multifuncional Antel Arena” . (Fs. 35 de los A.A.). II) Como fundamento de su pretensión anulatoria alegó ser una gestora del Centro Multifuncional “Antel Arena”, en cuya calidad contrató una productora para la utilización de sus instalaciones para la realización de un espectáculo de la artista Julieta Venegas. Para la ejecución del mismo implementó protocolos de actuación aprobados por el Ministerio de Salud Pública a efec tos de regular el espectáculo. Indicó que el Protocolo respecto al público que iba a concurrir al espectáculo, preveía obligaciones de medios a ser respetadas tanto al ingreso como durante su desarrollo. Adujo que el Ministerio de Salud Pública inició un expediente a partir de una fotografía aparecida en las redes sociales donde se aprecia a parte del público del espectáculo realizando un uso indebido de la mascarilla facial. Con esta prueba (fotográfica) se le aplicó una sanción por incumplimiento de los protocolos de prevención de la COVID 19; la que es repelida por entender que se encuentra viciada por diversas razones. En primer lugar, sostuvo que la Administración debe ajustarse a la verdad material, en tanto debe apegarse a los hechos reales y de ell o la carga de acreditar los mismos. En el caso, indicó que la Administración nunca decidió diligenciar prueba ni justificó la imposibilidad de hacerlo; nunca diligenció otro medio probatorio que acreditara efectivamente la sanción a ser aplicada. La fotogr afía en virtud de la cual aplic ó la sanción resulta una prueba huérfana. Agregó que su obligación de control era de medios, el Protocolo de prevención no aseguraba un resultado, no estando probado que las personas que lucen en la fotografía no se hayan retirado. Por otro lado, se trata de un acto individual de los participantes del evento. A su vez, destacó que la prueba producida fue incorporada sin respetar las garantías mínimas: no existió ninguna inspección ni forma de controlarla. Se desconocen las ci rcunstancias en que fue tomada la foto lo que impide demostrar algún tipo de imputabilidad que pueda ser atribuible a la compareciente. En segundo lugar, sost uvo que se vulneran varios principios sancionatorios. Primero los de personalidad y culpabilidad: se lo coloca en calidad de garante legal de la conducta de terceros y no se considera si actuó con culpa o no. Afirmó que su conducta no fue descuidada ni carente de previsión, sino que priorizó el resguardo de la salud de todos los asistentes. Segundo, los principios de legalidad y tipicidad, en tanto la sanción aplicada invoca el Decreto No. 93/020 por el que se declaró la emergencia sanitaria, pero de la misma no surge una conducta o resguardos concretos a ser tomados en cuenta. Esta norma no hace refer encia al uso de mascarillas faciales como supuesto de hecho de una irregularidad. Tercero, la razonabilidad, en tanto la sanción atacada no dispone ningún criterio de graduación de la sanción. La proporcionalidad impone que para la determinación de la cuan tía de la sanción exista una relación con las circunstancias probadas del caso. En la especie, no se justificó adecuadamente la sanción, en forma acorde con la gravedad de la falta, computando atenuantes y agravantes. En definitiva, solicitó que se declar e la nulidad del acto enjuiciado. III) Conferido traslado, la Administración demandada defendió la validez del acto, argumentando que su actuar resulta en un todo conforme a Derecho. Definió la legitimidad del acto sosteniendo que el acto administrativo sancionatorio se enmarca en la emergencia sanitaria dispuesta por Decreto No. 93/020 para evitar la propagación del COVID - 19. Luego, por Decreto No. 182/020 se estableció la habilitación de aquellos espectáculos públicos que cumplieran con los protocolos previamente autorizados. La empresa sancionada solicitó la realización del mentado evento en el “Antel Arena” por lo que presentó un protocolo que fue aprobado por lo que se trataba de un espectáculo de riesgo sanitario. Sostuvo que se insistió especialmente en la necesidad de hacer énfasis en el uso de mascarillas y el incremento del número de oficiales de cumplimiento. El protocolo aprobado contenía deberes y obligaciones que el organizador conocía y debía aplicar durante el desarrollo de espectáculo. Sobre estas premisas, controvirtió los agravios esgrimidos por la promotora: así, adujo que existe prueba de los hechos, se le otorgó vista de la infracción imputada, en tanto la empresa se comprometió a realizar un espectáculo donde el uso de las mascarillas y el distanciamiento social eran elementos relevantes. La infracción que se le imputa al organizador deriva del incumplimiento del protocolo, situación de índole objetiva, estando ante una obligación de resultado, incumpliéndose normativa sanitaria. La organizadora del espectáculo se comprometió a ejercer un control del protocolo sanitario impidiendo que fuera vulnerado, debiendo actuar frente a la constatación de que el público no utiliza las mascarillas. La foto en cuestión exhibe varias personas sin ta pabocas, en varios sectores, no pudiendo ser un hecho aislado y de difícil detección por los oficiales de cumplimiento. Ello supone que no se veló por el cumplimiento del protocolo. La fotografía está dotada de una función representativa de los hechos ocurridos en el evento, y por tanto del incumplimiento. En relación con la alegada vulneración de los principios sancionatorios, indicó que la accionante asumió el compromiso de ejecutar el Protocolo, por lo que no se trata de que sea responsable por la condu cta de terceros, sino de una responsabilidad de su propia conducta, como organizador del evento. La responsabilidad que le cabe es de carácter objetivo (obligación de seguridad), por lo que la misma se verifica por el mero incumplimiento y la fotografía en cuestión demuestra el mismo. Constatada la existencia de múltiples espectadores sin tapabocas y en distintos lugares, surge que la organizadora no adoptó la conducta esperada; no fue diligente. En relación con la tipicidad y legalidad del acto , manifest ó que la misma surge de la Ley No. 9.202, el Reglamento Sanitario de la O.M.S., del Decreto No. 93/020 y el propio Protocolo Sanitario. Finalmente, en relación con la razonabilidad del acto sancionatorio, afirmó que el quantum de la misma se ajusta a los márgenes del Decreto No. 13/006, que establece un mínimo y un máximo. En definitiva, solicitó la confirmación del acto impugnado. IV) Por Resolución No. 3293/2022 se abrió a prueba por el plazo de 60 días, diligenciándose la que luce agregada de fs. 65 a 93 vto., agregándose por cuerda separada los antecedentes administrativos (carpeta de tapas verdes, en 228 fojas). V) Las partes alegaron de bien probado (fs. 97 - 104 y fs. 106 - 112 vto., respectivamente) VI) La Sra. Procurador a del Estado en l o Contencioso Administrativo se pronunció mediante el dictamen No. 11/2023, aconsejando la confirmación del acto impugnado (fs. 115 - 121 vto.). VII) Puestos los autos para sentencia, previo pase a estudio de los Sres. Ministros en forma sucesiva, se ac ordó e n legal y oportuna forma (fs. 123). CONSIDERANDO: I) En el aspecto formal, se han cumplido las exigencias que, según la normativa vigente habilitan el examen de la pretensión anulatoria. (Constitución arts. 317 y 319 y Ley No. 15.86 9 de 22.6.87 arts. 4 y 9). El acto impugnado fue notificado a la accionante el 11 de marzo de 2021 (fs. 38 de los A.A.) quien lo resistió el 19 de marzo de 2021 mediante la interposición de los recursos de revocación y jer árquico, en subsidio (fs. 46 - 46 vto. de los A.A.). No habiéndose expedido la Administración, la denegatoria ficta se configuró el 12 de octubre de 2021 por lo que la demanda interpuesta el 3 de diciembre de 2021, lo fue en tiempo hábil. De acuerdo con lo que surge de autos, por Resoluci ón No. 1861 dictada por el Ministro de Salud Pública el 8 de diciembre de 2021, se rechazó el recurso de revocación (fs. 158 a 160 de los A.A.), en tanto por Resolución del Poder Ejecutivo (Ministro de Salud Pública en ejercicio de las atribuciones delegadas) No. 259 de 31 de diciembre de 2021 (y más allá que el órgano decisor debió haber sido el Poder Ejecutivo, Presidente de la República con firma concurrente del Ministro de Salud Pública), se confirmó el acto resistido (fs. 160 vto. a 164 de los A.A.). II) Como se ha señalado, el objeto de este proceso es resolver sobre la pretensión anulatoria deducida contra la Resolución dictada el 10 de febrero de 2021 por el Ministerio de Salud Pública por la que se aplic ó a la empresa AEG FACILITIES URUGUAY S.A. “una sanción económica de 150 U.R. (ciento cincuenta Unidades Reajustables) por incumplimiento a la normativa sanitaria vigente de prevención de COVID 19, en el espectáculo de la artista Julieta Venegas, realizado el 7 de noviembre de 2020, en el centro mul tifuncional Antel Arena”. (Fs. 35 de los A.A.). III) Reseña de los antecedentes. Para realizar un correcto análisis de la cuestión, conviene ensayar una reseña de los hechos establecidos, a partir de las actuaciones que precedieron el dictado del acto enjuiciado. Las actuaciones administrativas se origina ron en virtud de una fotografía aparentemente subida a las redes sociales tomada por una asistente a un espectáculo realizado en el “Antel Arena” el día 7 de noviembre de 2020, donde aparecen algunas personas haciendo un uso incorrecto del tapabocas (fs. 3 de los A.A.). El 10 de noviembre de 2020 se confirió vista a la accionante como surge de fs. 4 vto. donde se indica como motivo de la misma “Incumplimiento del Protocolo Sanitario y de las Medidas Sa nitarias dispuestas por el Ministerio de Salud Pública en el marco de la Pandemia por COVID -19”, y se detalla “Multa. 150 UR” (fs. 4 vto.). La vista fue evacuada a fs. 17 vto. a 27 de los A.A., cuestionando la naturaleza de la vista conferida, en tanto se trata de una “escueta notificación que consta de dos páginas: una fotografía en la que la futura intendenta de Montevideo se está tomando una selfie junto a 60 personas y una mera constancia de notificación”. Pero nada más se indica: a) no se indican los hechos probados; b) no se identifica la infracción cometida; c) ni la imputación subjetiva; d) ni la norma que se pretende aplicar para ejercer el poder sancionatorio; e) ni la gravedad de la conducta. Por ende, carece de suficiencia. Asimismo, en aquella oportunidad, consideró que la prueba agregada carecía de fehaciencia en términos de instrumento público , pues se desconocía su origen, así como l as circunstancias en que se obtuvo, por lo que no se le puede atribuir veracidad. Destacó que l a producción de dicha prueba no pudo controlarse, en tanto no responde a una actuación inspectiva, ni permite concluir el hecho que se imputa. En caso de admitirse el medio de prueba, indicó que el mismo solo acredita que algunos espectadores tomaron una actitud reñida co n las reglas de la prudencia. En cuanto a la imputación subjetiva, traslad ó el incumplimiento de los asistentes a la accionante para sancionarla, como una suerte de “solidaridad” de las sanciones. Ello viola el principio de culpabilidad y de personalidad. Seguidamente, el Ministerio de Salud Pública analiz ó los descargos (fs. 31 y 32 de los A.A.), descartando los mismos. El procedimiento sancionatorio concluyó con el dictado de la Resolución (Ordenanza Ministerial No. 232) de 10 de febrero de 2021 que se procesa en estos obrados. (Fs. 35 de los A.A). IV) Tras el análisis de los hechos del caso y de la normativa vigente, el Tribunal, por mayoría de votos de sus miembros integrantes, apartándose en esta oportunidad de lo aconsejado por l a Sra. Procuradora del Estado en lo Contencioso Administrativo, se pronunciará por la admisión de la pretensión anulatoria y, en consecuencia, anulará el acto impugnado, por los fundamentos que se explicitan a continuación. V) La infracción o falta administrativa que se le imputa a la accionante como organizadora del evento consiste en el incumplimiento del Protocolo Sanitario aplicable al espectáculo artístico desarrollado en fecha 7 de noviembre de 2020 , que consistiría en el hecho de haberse constatado la presencia de “público sin el uso de mascarilla facial o uso inadecuado de la misma”, siendo la prueba de ello un registro fotográfico difundido en las redes sociales. A juicio del Tribunal, en mayoría, la Administraci ón, en el ejercicio de su potestad sancionatoria h a transgredido múltiples principios que rigen la misma, viciando, en consecuencia, de nulidad el acto enjuiciado. A saber. En primer lugar, resulta lesionado el derecho a la presunción de inocencia del que es titular el sujeto al que se dirige el procedimi ento sancionatorio; derecho este que no se limita al estricto ámbito del proceso penal, sino que se aplica “a todo supuesto en que se adopte una resolución, tanto administrativa como jurisdiccional que se base en la condición o conducta de las personas y d e cuya apreciación se derive un resultado sancionatorio o limitativo de derechos” . (Francisco García Gómez. Sanciones administrativas. Ed. COMARES. Año 2017. Pág. 141). La presunción de inocencia se concreta en el derecho a no ser objeto de una sanción que no tenga como presupuesto lógico una previa actividad probatoria por parte de la Administración sobre la cual fundar un “juicio razonable” de imputación, tanto material como de culpabilidad. De esta forma, todo acto administrativo sancionatorio requiere certeza de los hechos imputados, obtenida mediante pruebas de cargos. De este derecho a la presunción de inocencia derivan dos corolarios probatorios. El primero hace a la carga de la prueba , que en el procedimiento administrativo no opera de idéntica for ma que el proceso civil, en tanto según Juan Pablo Cajarville “la Administración debe actuar conforme a la verdad material de los hechos relevantes; sobre ella recae el deber de practicar todas las diligencias probatorias que conduzcan al conocimiento de e sa verdad, ya sea que los hechos a probar motiven una decisión favorable o adversa a la Administración o a los terceros” (Juan Pablo Cajarville. Procedimiento Administrativo. Ed. IDEA. Año 1997. Pág. 100). En materia sancionatoria, el onus probandi se desp laza a la Administración, siendo ella la que debe suministrar, recolectar y aportar los elementos probatorios que sirvan de soporte al supuesto de hecho cuya clasificación como falta administrativa se pretende. El segundo corolario, atiende al estándar o umbral de prueba que ha de exigirse en materia sancionatoria para tener por probada una falta administrativa. Del derecho a la presunción de inoce ncia dimana la exigencia de una prueba más allá de toda duda razonable, es decir un umbral elevado de confirmac ión de un hecho ( clear and convincing evidence o proof beyond any reasonable doubt ), por el cual se exige una certeza absoluta de su ocurrencia, de manera que cualquier prueba que genere una duda sobre la ocurrencia del hecho conlleva que el mismo no se tenga por probado. VI) Trasladando estos conceptos al caso concreto, a juicio del Tribunal, en mayoría, no puede tenerse por acreditada la infracción imputada fuera de toda duda; por lo que el acto administrativo resulta lesivo de la presunción de inocencia de que gozaba la accionante. VII) La Administración finca la prueba de la infracción que imputa en un único medio de prueba: un registro fotográfico (documento) difundido a través de las redes sociales. De la misma se aprecian con nitidez al meno s tres personas o bien sin tapabocas o bien realizando un uso inadecuado del mismo en tiempos de emergencia sanitaria por SARS COV2. La pregunta que se impone es si éste único documento resulta una prueba suficiente para tener por acreditada -fuera de toda duda- la infracción imputada; lo que supone precisar el deber normativo cuyo incumplimiento se imputa a la organizadora del evento. La Administración Sanitaria le imputa un incumplimiento del Protocolo Sanitario, para luego sostener que el hecho probado c onsiste en la presencia de espectadores sin hacer uso de la mascarilla o tapabocas. Evidentemente ésta sola circunstancia fáctica no puede ser imputada al accionante como infracción, en tanto no se trata de una conducta contraria a Derecho que le sea repro chable, por cuanto es desplegada por terceros: los asistentes. A contrario, atribuir una responsabilidad por un hecho de terceros a la accionante implica una crasa transgresión del principio de personalidad que rige en materia sancionatoria. Descartado este hecho como una infracción en sí, cabe interrogarse cuál era el comportamiento debido por el organizador del evento ante la constatación de esta irregularidad individual de algunos asistentes. La accionante se encontraba gravada con un deber de control d e cumplimiento de las medidas sanitarias como surge del Protocolo de Reapertura Antel Arena - Show Julieta Venegas, aprobado para el espectáculo (fs. 201 a 203 de los A.A.). La cláusula Octava del Protocolo bajo el acápite de “Cumplimiento” dispone que “Dentro de las instalaciones habrá un equipo de cumplimiento, por nivel, encargado exclusivamente del acceso y control de las medidas de distanciamiento. Los espectadores, artistas y el personal deberán utilizar obligatoriamente mascarilla facial correctament e colocada a la entrada, salida y durante el espectáculo…”. Esta medida fue complementada por correcciones indicadas por la Dirección General de la Salud (fs. 205 a 208 de los A.A.), que dispuso: “A los efectos de mitigar los riesgos y facilitar el cumplim iento de las medidas sanitarias (uso de mascarillas, higiene de manos, distanciamiento físico, y evitar el canto de estrofas por parte del público), se sugiere instruir al “equipo de cumplimiento” (numeral 8 del protocolo) a que se verifiquen y controlen dichas medidas.” (Fs. 208 de los A.A.). En consecuencia, en relación con el uso de implementos faciales de seguridad el deber de la organizadora a través de su “equipo de cumplimiento” consistía en “verificar y controlar” el acatamiento de dichas medidas p or parte de los espectadores. El accionante en virtud del Protocolo asumió una obligación de vigilancia, supervisión y control del cumplimiento por parte de terceros de las medidas sanitarias previstas. VIII) Sentado el deber por cuya infracción parece sancionarse a la promotora, debe analizarse si su infracción resulta probada a través de los medios diligenciados por el Ministerio de Salud Pública: la fotografía que da origen a estas actuaciones. ¿Dicha fotografía prueba que la organizadora no hubiera controlado el uso de medidas sanitarias? Si bien el registro fotográfico es representativo de un hecho, el mismo sólo capta un momento específico y aislado; no una secuencia ni una sucesión de actos, por lo que no da cuenta de lo ocurrido ulteriormente, est o es, si el “equipo de cumplimiento” realizó el control concreto. La foto en que se funda la sanción aplicada, no permite inferir que la organizadora hubiera omitido los controles a que estaba obligada de acuerdo con e l Protocolo aprobado, por lo que la Ad ministración no puede tener por probado fuera de toda duda su incumplimiento. A juicio de la Corporación, l a omisión del uso de elementos de seguridad supone un acto individual imprudente por parte de algunos espectadores; pero el organizador no puede ser responsabilizado por tal acto individual. Luego, debe probarse que no dispuso las medidas correctivas y de advertencia una vez constatado ese incumplimiento individual de algunos asistentes. El registro fotográfico, en tanto prueba aislada que solo capta un momento, no permite inferir que ulteriormente a tomarse la organizadora no hubiera ejercido sus poderes de supervisión y control. IX) Cabe agregar que no existió una actuación inspectiva por parte de la autoridad sanitaria, la que supone por sus pro pias características una inmediación sensorial continua con la forma en que se desarrolló el espectáculo. En efecto, una inspección de salud pública que releva lo ocurrido en los hechos en actas que constituyen instrumentos públicos, daría cuenta no sólo d el incumplimiento de las medidas por parte de los asistentes, sino también de la actuación de la organizadora y el equipo de cumplimiento una vez verificada la omisión de los asistentes. X) Un último aspecto a considerar, guarda relación con el razonamiento inferencial que realiza la Administración, en tanto postula que habiéndose detectado asistentes al espectáculo que omitieron el uso de elementos de seguridad de allí se deduce que la organizadora omitió su deber de control. Sin perjuicio de que no exi ste la debida relación de causalidad entre el hecho probado (ausencia de uso de tapabocas) y el hecho inferido (omisión de controles); el cumplimiento del deber de control debe ser analizado de acuerdo con un juicio de razonabilidad, pues de lo contrario se caería en la exigencia de una supervisión exacerbada aún en tiempos de emergencia sanitaria exigiendo una vigilancia cuasi personal de los asistentes. La concreción de los controles debidos debe ser analizada en términos de razonabilidad y no sobreentend erse su incumplimiento en razón de que algunos asistentes en forma negligente omitan los cuidados debidos. XI) Finalmente, cabe señalar que l a sanción aplicada en relación a su cuantificación no resulta razonable. En primer lugar, es llamativo que ya en la vista conferida se anuncie el importe de la sanción a ser aplicada sin haber juzgado ni analizado los descargos del administrado. En efecto, la Administración tan sólo con un registro fotográfico, sin haber realizado un informe técnico del cual dar vis ta, confiere la misma ya indicando una sanción, en tanto estampa en el formulario de vista “MULTA 150 U.R” (fs. 4 vto.). En adición a lo anterior, se estima que tampoco resulta razonable la cuantificación de la sanción en tanto no media una justificación del guarismo punitivo finalmente aplicado. Si bien el Decreto No. 137/006 de 15 de mayo de 2 006 sobre el monto de las infracciones a las disposiciones sanitarias establece que el importe de las multas puede ir de 30 a 1 .000 Unidades Reajustables, el monto finalmente determinado en el acto administrativo sancionatorio carece de justificación suficiente o al menos somera que permita comprender su razón. Como es sabido y ha sido sostenido por el Tribunal en anteriores pronunciamientos, e l acto sancionatorio o sus antecedentes deben contener al menos mínimamente los criterios de graduación de la sanción, esto es, las circunstancias de hecho que permiten dosificar la misma, como ser las atenuantes y agravantes, las situaciones de reincidencia o antecedentes del i nfractor, la gravedad de la sanción, los bienes jurídicos lesionados, etc. Este ejercicio de justificación del grado de la sanción aplicada no surge ni del acto sancionatorio ni de sus antecedentes, lo que hace que la sanción finalmente aplicada resulte i legítima por no resultar respetados los principios de razonabilidad y proporcionalidad. En definitiva, por las razones expuestas, lo establecido en el artículo 309 de la Constitución de la República, el Máximo Órgano Jurisdiccional en materia Administrativa de la Nación, FALLA: Ampárase la pretensión anulatoria y, en su mérito, declárase la nulidad del acto administrativo impugnado. Sin especial condena procesal. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte acto ra en la cantidad de $46.000 (pesos uruguayos cuarenta y seis mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dra. Klett, Dr. Corujo (r.), Dr. Simón (d.), Dr. Balcaldi, Dra. Rossi. Dr. Marquisio. (Sec. Letrado). Dr. Luis María Simón. DISCORDE He votado por desestimar la demanda anulatoria y dejar firme el acto encausado, sin especial condena procesal, por los fundamentos que a continuación se expondrán. En autos, se procesa la nulidad de la Resolución del Ministr o de Salud Pública No. 232, por la que se dispuso aplicar a AEG Facilities Uruguay S.A. una multa de 150 UR por presunto incumplimiento a la normativa sanitaria. En síntesis, los agravios sustentados por la parte actora son los siguientes: a) vicios en los motivos del acto. Entendió que los supuestos de hecho considerados para la adopción de la sanción no se ajustaron a la realidad. Agregó que los hechos verdaderamente ocurridos no se ajustaron a lo exigido por la norma para aplicar la sanción. b) Vicio en el ajuste al Derecho aplicable y al fin, y con ello, se vulneraron los principios de legalidad, tipicidad, verdad material y culpabilidad. c) Violación de la regla de razonabilidad. Sostuvo que la sanción es totalmente desproporcionada con la entidad de la sanción. Previo al pasaje a estudio de cada uno de los agravios articulados por la accionante, corresponde realizar las siguientes precisiones. En el marco de lo dispuesto por la Ley Orgánica de Salud Pública (Ley No. 9.202), estableció como cometi dos del MSP, en su artículo 2, inciso 1, la adopción de las medidas que considere pertinente para mantener la salud colectiva. En su inciso 2, estableció que, en caso de epidemia o serias amenazas de enfermedades infecto -contagiosas, el MSP adoptará las medidas conducentes a mantener indemne al país. El 13 de marzo de 2020, se declaró estado de emergencia nacional sanitaria, ante la amenaza de pandemia por el virus del COVID -19. En virtud de ello, se dictó el Decreto No. 93/2020, donde se pautaron varias medidas para mantener la salud colectiva y poder evitar la propagación del virus. Se destaca: “(…) Artículo 2 Dispónese la implementación inmediata de las medidas adoptadas por el presente Decreto, encomendándose a los Ministerios competentes la ejecución de los actos y operaciones necesarias para su cumplimiento. Artículo 3 Suspéndanse todos los espectáculos públicos hasta que el Poder Ejecutivo lo determine. (*) Artículo 4 Determínase el cierre preventivo y provisorio de los centros turísticos termales públicos y privados. El Poder Ejecutivo en el ejercicio de sus potestades constitucionales, legales y reglamentarias podrá disponer el cierre de todos aquellos lugares de acceso público que se determinen, así como imponer todo otro tipo de medidas necesarias en materia de higiene sanitaria para evitar aglomeraciones en dichos espacios. Artículo 5 Las autoridades nacionales, departamentales y municipales competentes deberán evaluar suspender aquellos eventos que impliquen la aglomeración de personas, dado que constituye un factor de riesgo para el contagio de la enfermedad. Artículo 6 Exhórtase a toda la población, bajo su responsabilidad, a suspender aquellos eventos de similares características a los referidos en el artículo anterior (…)”. Por Decreto No. 182/2020, el Gobierno uruguayo permitió la habilitación de aquellos espectáculos públicos que cumplieran con todos los protocolos previamente autorizados y aprob ados por el Poder Ejecutivo. En este contexto, se desarrolló el espectáculo público de la artista Julieta Venegas en el complejo ANTEL ARENA. Habiendo sido de público conocimiento, a través de prueba fotográfica, se constató el incumplimiento de las normas sanitarias vigentes en aquel entonces. a) Vicio en los motivos. La actora fincó este agravio por entender que existió un obrar apartado de la realidad, sin considerar los motivos ciertos y legítimos del caso. Remarcó diversos defectos en el actuar de l a Administración, al momento del otorgamiento de la vista, del diligenciamiento y examen de la prueba rendida y error en la valoración de las obligaciones asumidas en los protocolos. De la compulsa de las actuaciones, surge que se otorga vista previa al dictado del acto, donde realizó los descargos que consideró pertinentes. Los descargos presentados en vía administrativa, fueron oportunamente analizados, más allá de no haberlos considerado de recibo. El Informe de la División de Fiscalización, señaló: “No se comparten los hechos alegados en los descargos dado que, entre otras cosas, no aportan prueba en contrario respecto de la foto en cuestión objeto de las presentes actuaciones” (fs. 30 A.A.). A esto se adiciona, el Informe realizado por la Asesora de la Dirección General de la Salud, conforme surge de fojas 31 a 32 de los antecedentes administrativos. La parte actora en la evacuación de vista, cuestionó las medidas adoptadas y la idoneidad de la prueba aportada. Y agregó: “Se solicita la apertura de un plazo de prueba. Sin perjuicio, se agregan los siguientes registros documentales: Registros fotográficos obtenidos de los videos de ingreso al local, donde se percibe la presencia de personal y control efectivo de uso de tapabocas. Asimismo, aclarado que sea el incumplimiento concreto imputado y abierto el período de prueba, se ofrecerá la declaración de testigos y restante documentación sobre el espectáculo y la forma en que se implementaron las medidas de seguridad sanitaria” (fs. 23 A.A.). Cabe resaltar, que, en los hechos, la única prueba ofrecida (registro fotográfico) se diligenció. Ahora bien, asiste razón a la demandada y a la Procuraduría cuando sostienen que la reserva en materia probatoria no puede ser admitido al momento de la evacuación de vista. Esto implica que para que la Administración pueda otorgar la apertura de prueba, esta debe conocer los medios de prueba ofrecidos. No basta con formulaciones genéricas o condicionadas a otro acto. En la emergencia, la accionante no individualizó los medios probatorios de los que se habría de servir. Sin hesitaciones, se deduce, que la parte actora interpretó erróneamente el artículo 71 del Decreto 500/991: “La Administración podrá disponer de oficio las diligencias probatorias que estime necesaria s para el esclarecimiento de los hechos acerca de los cuales debe dictar resolución. Si mediare pedido de parte, deberá disponer la apertura de un período de prueba por un plazo prudencial no superior a los diez días, a fin de que puedan practicarse cua ntas sean legalmente admisibles y juzgue conducentes o concernientes al asunto en trámite. La resolución de la Administración que rechace el diligenciamiento de una prueba por considerarla inadmisible, inconducente o impertinente será debidamente fundada y podrá ser objeto de los recursos administrativos correspondientes. En el ámbito del procedimiento disciplinario, la admisión o rechazo de una prueba, será competencia del Instructor actuante y los recursos administrativos que se interpongan contra la r esolución denegatoria, que se tramitarán por cuerda separada, no afectarán el curso del sumario en trámite. Las partes tienen derecho a controlar la producción de la prueba; a tal efecto, la Administración les comunicará con antelación suficiente el lugar, fecha y hora en que se practicará la prueba y les hará saber que podrán concurrir asistidos por técnicos”. En otro orden, los informes realizados por la Administración no expresaron contradicción alguna entre ellos. Incluso se analizó el protocolo pre sentado por la empresa, al cual se le efectuaron algunas puntualizaciones: “En el protocolo la empresa se comprometió a que habría en el espectáculo un equipo de cumplimiento de las medidas de distanciamiento y que los espectadores usarían la mascarilla fa cial durante todo el evento, así como se controlaría el distanciamiento físico de dos metros entre personas. (…) En el punto 3 del Informe se sugiere que el equipo de cumplimiento controle al público en cuanto al uso de mascarilla y en el punto 4 se hace hincapié en que en este tipo de espectáculos es más efectivo el uso de mascarilla y el distanciamiento físico que el control de temperatura al inicio (…). En informe de fecha 29 de octubre de 2020, se hicieron ajustes al protocolo y se enfatizó en el uso permanente de mascarilla por parte del público así como incrementar el número de “oficiales de cumplimiento” para controlar el uso de mascarilla y distanciamiento físico” (fs. 31 vto. A.A.). La Administración basó cada una de sus sugerencias, en sendos informes realizados por la Organización Mundial de la Salud y los Centros para el Control de las Enfermedades. Esta situación era conocida por la pretensora quien, conociendo cada una de las exigencias del protocolo, lo consintió y aceptó expresamente. La infracción imputada a la actora, surge como consecuencia del incumplimiento del protocolo del espectáculo que fuera presentado por la propia empresa. Resulta estéril discutir si estamos frente a una obligación de medios o de resultado, porque en los hecho s, de todas formas, la obligación asumida por la empresa organizadora del evento fue incumplida. Si consideramos que la misma se trató de una obligación de resultado, el accionar del demandante se debía ajustar al estricto cumplimiento del protocolo, crite rio estrictamente objetivo. Pero si adoptamos un criterio laxo y pretendemos estimar que la obligación asumida era de medios, la misma también se habría incumplido, ya que la foto que desató la polémica exhibe a muchas personas sin tapabocas, en distintos sectores donde se ubicaba el público, lo cual hace pensar que no estamos frente a un hecho aislado, de difícil detección por los oficiales de cumplimiento. Todo lo contrario, denota negligencia en el accionar desplegado por aquellos encargados de hacer cum plir a cabalidad el protocolo sanitario. Una vez detectado público sin tapaboca, debía invitarlos a retirarse, cosa que no hizo, pretendiendo desligarse de responsabilidad señalando que el cumplimiento del protocolo, no dependía exclusivamente de su accion ar, sino también de los terceros, lo que constituye una afirmación incorrecta. b) Vicio en el ajuste al Derecho aplicable y al fin, y con ello, se vulneraron los principios de legalidad, tipicidad, verdad material y culpabilidad. Con la prueba diligencia da, se logró acreditar el incumplimiento de la normativa sanitaria, así como del protocolo sanitario del espectáculo confeccionado por la propia empresa organizadora. La infracción se deriva del incumplimiento del protocolo y no de la calidad de garante d el público que asistió al evento. El protocolo fue una obligación asumida por la parte actora, no de terceros, por lo que le es absolutamente imputable a la empresa organizadora del concierto. La pretensora dejó librado al azar conductas necesarias para preservar la salud de todos los espectadores. La empresa no efectuó un control del cumplimiento del protocolo en todas las zonas y durante el desarrollo del espectáculo. No capacitó correctamente a sus funcionarios. A modo de ejemplo, a fojas 90, resulta la declaración de la testigo Benítez, quien consultada sobre si en la zona de backstage debía aplicarse el mismo protocolo sanitario, señaló que: “Si, pero no de forma tan estricta ya que era un grupo más íntimo”. También se detectaron contradicciones en las declaraciones testimoniales aportadas en autos. Se observa como la jefa de servicio al cliente quien capacitó al personal, señaló que no se podía consumir y vender alimentos, mientras que la persona encargada de velar por el cumplimiento del mismo (Sr. García, jefe de seguridad y logística) sostuvo en dos oportunidades que sí se podía consumir y vender. Respecto a la fehaciencia de la fotografía aportada por la accionada, entiendo que esta resulta innegable. Asimismo, la parte actora en ningún momento desconoció que la fotografía extraída de las redes sociales sea del evento. c) Violación de la regla de razonabilidad. Sostuvo que la sanción es totalmente desproporcionada con la entidad de la sanción. Respecto a la manifiesta ausencia de proporcionalid ad y razonabilidad, no se repara que haya existido un desborde de los márgenes de discrecionalidad, ni tampoco una falta de justificación respecto al alcance de la sanción. Corresponde precisar, con carácter general, que: “La jurisprudencia constante de este Tribunal -y la posición unánime de la doctrina administrativista - si bien se reconoce que la facultad sancionatoria de la Administración es discrecional, también se admite que el Tribunal está facultado a examinar y controlar la entidad de la sanción cuando ella se exhibe como ilegal (por ejemplo, por exceder el máximo establecido para la falta reprimida), desproporcionada (según la relación directa e inmediata entre la naturaleza, caracteres y entidad de la falta y magnitud de la repulsa administrativ a) o irrazonable” (véase, entre otras, la Sentencia 363/2002, con nota de jurisprudencia de FLORES DAPKEVICIUS, Rubén: “Control Jurisdiccional de la cuantificación de la sanción disciplinaria”, Anuario de Derecho Administrativo, Tomo X, págs. 97 a 105; en doctrina, DURÁN MARTÍNEZ, Augusto: “Proporcionalidad entre la falta y la sanción”, en Revista Uruguaya de Estudios Administrativos, No. 1, Montevideo, 1980, pág. 134; GIANOLA MANTEGANI, Ariel: “Los límites de la potestad disciplinaria: razonable adecuación de la sanción a la falta”, RDJA, T. 72, Montevideo, 1972, págs. 155 y siguientes y del mismo autor: “Nuevamente sobre el control de grado de la sanción” en RDJA, T. 73, págs. 150 a 152; SACCHI, Carlos N: “Control jurisdiccional de las potestades discrecio nales de un órgano interventor”, Revista de doctrina, jurisprudencia e información social, T. XXIV, Montevideo, 1981, págs. 822 a 833; CAJARVILLE PELUFFO, Juan Pablo: “Sobre actos administrativos”, en Sobre Derecho Administrativo, T. II, FCU, Montevideo, 2 008, págs. 49 a 78 y VÁZQUEZ, Cristina: “El contralor jurisdiccional de la dosificación de la sanción” en Temas de Derecho Administrativo, Editorial Universidad Ltda., Montevideo, circa 1989, pág. 25 y siguientes). Ahora bien, la elección de la reprimenda resulta, en principio, resorte de la Administración y es cuestión normalmente ajena a la jurisdicción, en cuanto corresponde al criterio discrecional del jerarca administrativo, salvo cuando se aprecia una evidente discordancia de la falta con la pena o una desproporción susceptible de configurar desviación o exceso de poder; lo que, ciertamente, por lo precedentemente expuesto, en el ocurrente no se da (Cf. Sentencias 470/987, 99/989, 282/989, 667/990, 212/992, 400/992, 253/993, 607/993, 1039/993, 224/994 , 474/994, 1041/994, entre otras). En la especie, el artículo 1 del Decreto No. 137/006, dispone: “Establécese un mínimo de 30 U.R. (treinta Unidades Reajustables) y un máximo de 1.000 U.R. (mil Unidades Reajustables), los topes de las multas que actualme nte aplica el Ministerio de Salud Pública por concepto de infracciones a las disposiciones sanitarias vigentes. Sin perjuicio de las facultades legales de aplicar otras sanciones de acuerdo con la gravedad de la falta cometida, la reincidencia de la conduc ta infractora y los antecedentes, incluso la clausura del establecimiento infractor, así como de las medidas administrativas y judiciales pertinentes que dicha Secretaría de Estado deba adoptar”. La Administración ponderó el incumplimiento constatado, y s iendo el máximo establecido por la norma de 1000 UR y habiéndose dispuesto una multa por 150 UR, la sanción no luce desproporcionada. Menos aún, si se toma en cuenta la situación excepcional que atravesaba nuestro país y el riesgo sanitario que supuso el i ncumplimiento a la normativa y al protocolo predispuesto. Por todo lo expuesto, compartiendo el Dictamen de la Procuraduría, he votado por desestimar la demanda anulatoria, por ende, dejar firme el acto resistido.