Sentencia Definitiva N° 681/2023

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo 10 de octubre de 2023. No. 681 VISTOS : Para sentencia definitiva estos autos caratulados: “MACHADO GÓMEZ, ALICIA MARIELA con UNIDAD REGULADORA DE SERVICIOS DE COMUNICACIONES. Acción de nulidad” (Ficha No. 386/2022). RESULTANDO : I) La pretensión anulatoria de la Sra. Alicia Mariela Machado Gómez se dirigió contra la Resolución Nº 131/2020, de fecha 24 de julio de 2020, dictada por la Unidad Reguladora de Servicios de Comunicaciones (fs. 8 - 12 A.A.). II) La demandada UNIDAD REGULADORA DE SERVICIOS DE COMUNICACIONES contestó la demanda repeliendo la pretensión (fs. 16-20 vto.) III) No ofrecieron prueba las partes; alegando por su orden fs. 30 – 31 vto. (parte actora) y fs. 33- 34 vto. (parte demandada) IV) Se oyó a la Sra. Procuradora Adjunta del Estado en lo Contencioso Administrativo, quien se expidió por Dictamen Nº 60/2023 (fs. 38 - 40 vto.), aconsejando la confirmación del acto. V) Se citó para sentencia por auto Nº 530/2022 (fs. 42), la que se acordó en legal y oportuna forma, previo estudio de las Sras. y Sres. Ministros. CONSIDERANDO : I) Control de regularidad del accionamiento. En la especie, se han satisfecho debidamente los presupuestos legales habilitantes de la acción de nulidad, por lo que la Corporación analizará el mérito de la contienda (arts. 4 y 9 de la Ley No. 15.869). En efecto, el acto impugnado le fue notificado el 28 de julio de 2020 (según se expresa en la demanda, no siendo controvertido). Los recursos de revocación, jerárquico y anulación fueron interpuestos con fecha 7 de agosto de 2020 (fs. 2 y vto. A.A.), sin perjuicio de no corresponder la interposición del recurso jerárquico al haber sido dictado por la URSEC. Los mismos fueron fundamentados posteriormente (fs. 4-8 A.A.). Mediante Resolución Nº 218/2020 de fecha 10 de diciembre de 2022, la Unidad Reguladora de Servicios de Comunicaciones desestimó el recurso de revocación interpuesto (fs. 18 vto. – 19 vto. A.A.) y por Resolución del 20 de junio de 2022, el Ministerio de Industria, Energía y Minería —en ejercicio de atribuciones delegadas — desestimó el recurso jerárquico (fs. 48 y vto. A.A.). Esta última actuación fue notificada a la actora el día 29 de junio de 2022 (fs. 7 infolios.) La demanda de nulidad presentada el día 5 de agosto de 2022 (nota de cargo de fs. 13) lo fue en plazo. II) Los agravios planteados por la parte actora contra la Resolución de fecha 24 de julio de 2020, dictada por la Unidad Reguladora de Servicios de Comunicaciones, por la cual asignó en forma transitoria a la funcionaria Liliana Ceballos, quien desde hace 5 años viene desempeñando dichas funciones a total satisfacción, las funciones de Jefe de Departamento de Comunicación Institucional (fs. 28 y vto. A.A.). Manifestó que el acto impugnado contraría las reglas de la buena administración, en tanto implica un grave apartamiento del conjunto de criterios y estándares objetivos imparciales y racionales que deben ordenar y estructurar el ejercicio de las facultades discrecionales por parte de la Administración. Entendió carecer la resolución encausada de motivación, tratándose de una mera referencia genérica, resultando insuficiente. Afirmó haber sido dictado el acto resistido en contravención a las reglas de buena administración, constituyendo un conjunto de estándares objetivos y racionales que deben ordenar y organizar el ejercicio d e las facultades discrecionales , de conformidad con el artículo 311 de la Constitución de la República. Asimismo señaló que la impugnada atribuyó, mediante designación directa, a la Sra. Ceballos, la función de Jefe del Departamento de Comunicación Institucional, decisión originada en una petición de la propia Sra. Ceballos a quien se le otorgó una compensación, todo lo que constituye una abierta transgresión a las reglas de buena administración. Indicó en referencia a dicha designación, la afirmación de la contraparte de la existencia de una acefalia que recién advirtió ante la petición, implicando la evaluaci ón de diferentes alternativas entre los recursos humanos disponibles, extremo éste que no surge de las actuaciones, no existiendo elementos objetivos concretos justificantes del acto cuya nulidad se impetra. Agregó haber concursado para ocupar el cargo a signado a la Sra. Ceballos expresando que todo funcionario que posea las cualidades y calidades, así como la formación técnica pertinente , habiendo l a Administración lesionado su derecho subjetivo a ser tenida en cuenta en el proceso de selección y su interés legítimo de acceder al cargo En definitiva, solicitó la nulidad del acto impugnado. IV) La defensa planteada por la Unidad Reguladora de Servicios de Comunicaciones Expuso que el acto impugnado fue dictado atendiendo a los parámetros de buena administración y dentro del marco de discrecionalidad que ostenta. Manifestó que la funcionaria cuya tarea le fue encomendada, desempeñó su función con anterioridad siendo valorada positivamente. En tal sentido se estimó oportuno mantener en el ejercicio de esa función a quien lo desempeñaba de conformidad con los resultados obtenidos, lo cual surge de la Resolución como expresión de sus motivos. Enfatizó que se está ante una asignación provisional de funciones, una encargatura, adoptada en ejercicio de discrecionalidad hasta tanto se efectúe el concurso. En definitiva, solicitó la confirmación del acto impugnado V) Coincidiendo con el Dictamen de la Sra. Procuradora del Estado en lo Contencioso Administrativo Nº 60/2023 (fs. 38 -40 vto.), el Tribu nal por unanimidad, estima que corresponde confirmar el acto impugnado, en mérito a los fundamentos que se desarrollarán. VI) Los fundamentos del Tribunal. El Tribunal confirmará la decisión atacada por los siguientes fundamentos. VI.1) El marco teórico normativo. La situación contra la cual se agravia la actora se inserta en el marco del instituto de asignación o encomendación de funciones, que consiste en un vínculo dotado de las notas de inestabilidad, precariedad y provisoriedad, otorgando únicamente el derecho a percibir los haberes correspondientes a las funciones que se asignan al funcionario, pero que no genera un derecho al cargo, sino una mera expectativa, por lo que mal puede hablarse de distorsión a la carrera administrativa (sentencias Nos. 275/2009, 460/2009, 682/2011, 76/2014, 795/2017,622/2018, 156/2019, 581/2019, 580/2020 y 87/2021, entre otras). Como destacaba Cassinelli Muñoz, los principios de continuidad de la gestión administrativa y responsabilidad del jerarca, habilit an a reconocerles la potestad de encargar provisionalmente el desempeño de funciones, mientras se realizan los trámites necesarios para la provisión ordinaria —o aún interina— de un cargo (Cf. Horacio Cassinelli Muñoz, en “Cesación del funcionario interino ” (Revista de Derecho, Jurisprudencia y Administración No. 74, p. 124; y en “Derecho Constitucional y Administrativo”, La Ley Uruguay, Montevideo, 2010, p. 1337) (sentencias Nos. 682/2011, 280/2013, 655/2014, 438/2015, 341/2016, 795/2017, 622/2018, 156/2019, 581/2019, 580/2020, entre otras). VI.2) El marco fáctico. Se releva un conjunto de hechos cuya ocurrencia no ha planteado discrepancias entre los contendientes: Primero. La función asignada, existía en la estructura organizativa aprobada por Decreto No. 285/013 de fecha 9 de setiembre de 2013 ya que el Departamento de Comunicación Institucional fue creado en esa oportunidad. Segundo. La funcionaria Liliana Ceballos, a quien se le asignaron las funciones, las venía desempeñando a total satisfacción desde hace 5 años. Tercero. La Administración en forma transitoria y hasta tanto dispusiera el llamado a concurso, decidió asignar transitoriamente las funciones a Ceballos. VII) Enlace entre el marco fáctico y el teórico normativo. La concr eta asignación de funciones a la Sra. Liliana Ceballos, se encontraba dentro las potestades discrecionales de la Administración. En este sentido, las razones del concreto ejercicio de la facultad discrecional referida a la Sra . Liliana Ceballos fue explici tada y resulta razonable en tanto, ella la había desempeñado durante cinco años a total satisfacción de la Administración. Vale decir: la Administración gozaba de una facultad discrecional de asignar funciones y en el caso las asignó dando razones de he cho objetivables y no arbitrarias. Como lo ha recalcado el Colegiado en la sentencia No. 382/2021: “(...) la Administración posee una razonable discrecionalidad para determinar la necesidad o conveniencia en la provisión de vacantes presupuestales; es m ás, se conviene en que la provisión de los cargos vacantes no configura una obligación para aquélla (Cf. SAYAGUÉS LASO, Enrique: “Tratado de Derecho Administrativo”, T. I, págs. 285 -289). Si la Administración no tiene el deber de proveer las vacantes, meno s aún tiene el deber de convocar al concurso pretendido.” (sentencia Nº 192/2015) (…) cabe consignar la jurisprudencia sostenida de la Corporación, en cuanto a que la asignación de funciones constituye una facultad discrecional de la Administración, en función de los intereses del servicio, que no confiere derechos al e ncargado, ni viola la carrera administrativa de otros funcionarios”. En base a tales entendimientos, por todo lo expuesto el Tribunal de lo Contencioso Administrativo FALLA : Desestímase la pretensión anulatoria y, en su mérito, confirmase el acto administrativo impugnado. Sin sanción procesal específica. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la pa rte actora en la cantidad de $46 .000 (pesos uruguayos cuarenta y seis mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dra. Klett, Dr. Corujo, Dr. Simón, Dr. Balcaldi, Dra. Rossi (r.). Dr. Marquisio. (Sec. Letrado).