Sentencia Definitiva N° 679/2023

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 10 de octubre de 2023. No. 679 VISTOS : Para sentencia definitiva, venida a conocimiento del Máximo Órgano Jurisdiccional en materia Administrativa de la Nación esta causa: “FERRARI DALMAS, MARÍA EUGENIA con ESTADO. MINISTERIO DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL y BANCO DE PREVISIÓN SOCIAL. Acción de nulidad” (Ficha No. 478/2022). RESULTANDO : I) En este proceso , la actora María Eugenia FERRARI DALMAS, dedujo pretensión anulatoria contra la Resolució n No. 2 - 49/2022 dictada el 2 de febrero de 2022 por el Directorio del Banco de Previsión Social (en adelante: B.P.S.) que le otorgó una jubilación civil común de transición por el art. 67 de la Ley No. 16.713 de 3 de setiembre de 1995, en mérito a la opció n efectuada por la Ley No. 19.590 de 28 de diciembre de 2017 (fs. 6 del expte. ppal.). II) Como fundamento de su pretensión anulatoria indicó que, formuló su desafiliación al sistema previsional mixto, a fin de pasar a percibir una jubilación servida p or el régimen de transición, previsto en el Título VI de la Ley No. 16.713, en mérito a la opción prevista en el art. 17 de la Ley No. 19.590. A su entender, el B.P.S. liquidó una prestación que no se ajusta a las disposiciones del Título VI de la Ley No. 16.713 y artículo 16 de la Ley No. 19.590. Adujo q ue, la antijuridicidad viene dada porque las Leyes Nos. 16.713 y 19.590 establecieron una secuencia a los efectos del cálculo de la jubilación, a saber: Paso 1 - Se determina el sueldo básico jubilatorio (a rt. 71 Ley No. 16.713). Paso 2 - Se aplica el porcentaje según edad y años de trabajo: (art. 72 Ley No. 16.713 y por reenvío el art. 29) Paso 3 - Se aplica el coeficiente 0,90 establecido en el art. 16 Ley No. 19.590. Paso 4 - Se aplica el tope o monto máximo correspondiente (art. 76 Ley No. 16.713). Señaló que, el B.P.S. entiende (erróneamente), que el referid o "paso 3" debería aplicar el tope o monto máximo correspondiente y el "paso 4" aplicar el coeficiente 0,90. Y agrega que, la diferencia es relevante en su caso. Luego de transcribir el citado art. 16 de la Ley No. 19.590, postul ó que, según la interpretación gramatical de la norma es evidente que el coeficiente de ajuste (0.9), aplica sobre la asignación de jubilación. Así lo preanuncia el nomen iuris de la norma. La norma regula la asignación de jubilación de las personas que opten por desafiliarse del si stema mixto y expresa que a la asignación de jubilación del régimen de transición se aplica el coeficiente 0.9. Agregó que, surge claramente del tenor literal (y del nomen iuris), que el coeficiente 0,9 aplica sobre la asignación de jubilación. En este sentido, señaló que, la determinación del sentido literal de una norma debe tener como marco, indefectiblemente, el contexto semántico de las expresiones. En segundo lugar, se apoy ó en la interpretación lógico sistemática a fin de sustentar su posición. Así, manifest ó que, es claro que la norma pretendió regular la asignación de jubilación, por lo que hay que remitirse a la norma en cuestión para conocer su significado. De la combinación de los artículos 72 y 29 (por reenvío) de la Ley No. 16.713, surge que para la jubilación común "Asignación de jubilación" es el "resultado de aplicar sobre el sueldo básico jubilatorio respectivo, los porcentajes que se establecen a continuación...". Esta definición legal coincide con la dada en el art. 33 del llamado Acto Institucional No. 9. Por tanto, la norma establece (o resuelve), cómo se calcula la asignación de jubilación de las personas que opten por la desafiliación: se calcula la asignación de jubilación conforme a lo establecido en los artículos 29 y 72 de la Ley No. 16.713 (régimen de Transición), con el coeficiente 0,9 previsto en el art. 16 de la Ley No. 19.590. Sobre esta asignación de jubilación, se aplica , si corresponde el tope jubilatorio. En definitiva, solicitó que se declare la nulidad del acto enjuiciado. III) Conferido traslado, la Administración demandada defendió la validez del acto, argumentando que su actuar resulta en un todo conforme a Derecho. Tras reseñar los antecedentes del acto impugnado y transcribir la normativa aplicable al caso, sostuvo que la norma instituyó un gravamen a quienes habiendo quedado incluidos en el régimen mixto quisieran volver al régimen de transición. Asimismo, indicó que dicho gravamen se aplicará sobre el su eldo básico jubilatorio determinado sobre las normas aplicables a cada caso, incluyendo la aplicación de topes individuales conforme a la normativa vigente dentro de dicho régimen. En tal sentido, señaló qu e el régimen estatuido incluye la aplicación de topes individuales o de acumulación aplicables a cada caso y, no solo, la aplicación de las respectivas tasas de reemplazo al sueldo básico jubilatorio de cada individuo. La interpretación del artículo 16 de la citada Ley No. 19.590 es clara, y de ella surg e, sin lugar a dudas, que el coeficiente de ajuste de 0,9 se aplica luego de considerar el tope vigente para el régimen común. No se establecieron cambios en las tasas de reemplazo ni en los requisitos mínimos de años de edad y servicios registrados, por lo que el cálculo a realizar será exactamente el mismo. Al resultado, se le aplicará el coeficiente 0,9. Por tanto, se le abonará el 90% de lo que le habría correspondido si hubiera estado siempre en el régimen de transición En definitiva, solicitó la confirmación del acto impugnado. IV) El Poder Ejecutivo, debidamente emplazado (fs. 15), puso de manifiesto su falta de legitimación pasiva, afirmando que no tuvo ninguna participación en lo que refiere al dictado del acto en cuestión. En subsidio, bregó por la solución desestimatoria de la demanda en base a argumentos de similar tenor a los expuestos por el Banco de Previsión Social. V) Por Resolución No. 6477/2022 se abrió a prueba por el plazo de 10 días, diligenciándose la que luce agregada de fs. 34 - 35, agregándose por cuerda separada los antecedentes administrativos (carpeta de tapas verdes, en 53 fojas). VI) Las partes alegaron de bien probado (fs. 38 - 40, fs. 42 - 43 y 45 - 49, respectivamente). VII) La Sra. Procuradora del Estado en lo Contencioso Administrativo se pronunció mediante el Dictamen No. 166/2023, aconsejando la anulación del acto impugnado (fs. 52 - 53). VIII) Puestos los autos para sentencia, previo pase a estudio de los Sres. Ministros en forma sucesiva, se acordó e n legal y oportuna forma (fs. 55). CONSIDERANDO : I) En el aspecto formal, se han cumplido las exigencias que, según la normativa v igente habilitan el examen de la pretensión anulatoria. (Constitución arts. 317 y 319 y Ley No. 15.869 de 22.6.87 arts. 4 y 9). Conforme a los dichos de la accionante, tomó conocimiento del acto de modo informal mediante el recibo de emisión de jubilación de febrero de 2022 (fs. 6 del expte. ppal.), quien lo resistió el 7 de marzo de 2022 mediante la interposición de los recursos de revocación y jer árquico, en subsidio (fs. 29 de los A.A.). Habiendo transcurrido 200 días desde la interposición de los recursos, al 12 de agosto de 2022 operó la denegatoria la ficta, siendo deducida la demanda anulatoria el 21 de setiembre de 2022 (nota de cargo fs. 13 infolios). II) Como se ha señalado, el objeto de este proceso es resolver sobre la pretensión anulatoria deducida contra la Resolución No. 2-49/2022 dictada el 2 de febrero de 2022 por el Directorio del B.P.S. que le otorgó una jubilación civil común de transición por el art. 67 de la Ley No. 16.713 de 3 de setiembre de 1995, en mérito a la opción efectuada por la Ley No. 19.590 de 28 de diciembre de 2017 (fs. 6 del expte. ppal.). III) El Tribunal, ya ha tenido oportunidad de pronunciarse en casos análogos al ventilado en estos autos y, no habiendo razones para cambiar su temperamento, lo mantendrá (Sentencias No. 446/22, 393/22, 239/22, 164/22, entre otras) . Así, tras el análisis de los hechos del caso y de la normativa vigente, la Corporación, compartiendo lo aconsejado por la Sra. Procuradora del Estado en lo Contencioso Administrativo, se pronunciará por el amparo de la pretensión anulatoria y, en consecuencia, anulará el acto im pugnado, por los fundamentos que se explicitan a continuación. IV) De modo preliminar importa analizar la legitimación pasiva, la cual recae exclusivamente respecto del Banco de Previsión Social. En efecto, no surge que el acto objeto de impugnación haya sido dictado en ejercicio de atribuciones delegadas del Poder Ejecutivo, por lo que la legitimación pasiva refiere solamente al ente previsional emisor del acto en cuestión (así: Sentencias Nos. 436/2022 y 722/2022). V) E n cuanto al mérito del asunto, e l tema a dilucidar radica en una cuestión de puro Derecho, ya que consiste en determinar si la Administración aplicó la normativa correspondiente al caso de la parte actora. En tal sentido, es de verse que el art. 1° de la Ley No. 19.590 dispuso: “(Desafiliación del régimen de jubilación por ahorro individual obligatorio).- Las personas que contaban con cincuenta o más años de edad al 1° de abril de 2016 y que, a la fecha de vigencia de la presente ley, hubieren quedado obligatoriamente comprendidas en el régimen de jubilación por ahorro individual obligatorio (literales B) y C) del artículo 7° de la Ley N o. 16.713, de 3 de setiembre de 1995) podrán, en las condiciones que se establecen a continuación, desafiliarse de dicho régimen con carácter retroactivo a la fecha de su incorporación al mismo y quedar comprendidas en el régimen de transición previsto por el Título VI de la Ley No. 16.713, de 3 de setiembre de 1995, sie mpre que no se encontraren en goce de alguna jubilación servida por el régimen de ahorro 5 individual obligatorio a la fecha de vigencia de la presente ley, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 17 y concordantes.” El art. 16 de la misma Ley determinó que: “(Asignación inicial de jubilación). Quienes en virtud del artículo 1° de la presente ley opten por desafiliarse y quedar comprendidos por el régimen de transición previsto por el Título VI de la Ley N o. 16.713, de 3 de setiembre de 1995, recibirán una asignación inicial de jubilación que será la resultante de aplicar dicho régimen, multiplicada por el coeficiente de ajuste 0,9.” Y el art. 17 estableció: “(Renuncia a la jubilación servida por el régimen mixto).- Quienes, por aplicación del inciso primero del artículo 2° y de los literales B) y C) del artículo 7° de la Ley No. 16.713, de 3 de setiembre de 1995 hubieren sido obligatoriamente incorporados al régimen de ahorro individual obligatorio, y estuvieren percibiendo una prestación servida por éste, podrán renunciar a la misma, y pasar a percibir una jubilación servida por el régimen de transición previsto en el Titulo VI de la Ley No. 16.713. Dicha renuncia y cambio de régimen serán irrevocables, y se formalizarán ante el Banco de Previsión Social.” Por su parte, de la interpretación armónic a de los artículos 72 y 29 (por reenvío) de la Ley No. 16.713, surge que la asignación de jubilación es el resultado de aplicar sobre el sueldo básico jubilatorio los porcentajes que se determinan de acuerdo al tipo de jubilación que se trate, los años de servicios y de edad del beneficiario. Entiende el Tribunal que, en una interpretación estricta y armónica del referido plexo normativo, el procedimiento correcto de liquidación de 6 una pasividad como la de la accionante es el siguiente: 1º) determinar e l sueldo básico jubilatorio del beneficiario; 2º) fijarle la asignación inicial de jubilación correspondiente de acuerdo con lo establecido en los arts. 29 y 72 de la Ley No. 16.713; 3º) a esa asignación fijada, multiplicarla por el coeficiente de ajuste p revisto en el art. 16 de la Ley No. 19.590; 4º) recién en último lugar, aplicarle a la suma resultante el tope jubilatorio previsto en el art. 76 de la Ley No. 16.713, si correspondiese. De conformidad con los antecedentes relevados supra, le asiste razón a la accionante cuando postula que el organismo previsional aplicó ilegítimamente el tope jubilatorio sobre la asignación jubilatoria determinada conforme a la Ley No. 16.713 y, después, el coeficiente de 0,9 sobre el tope. En ese sentido, surge del in forme de la Gerencia de Sector Servicios de Pasividades, de fecha 11 de octubre de 2022 que el Ente procedió de la siguiente manera: estableció la Asignación de Jubilación, al valor resultante le aplicó el tope m áximo para una pasividad en el Régimen de Tr ansición y, sobre dicho monto, estimó el coeficiente de 0,9 establecido en la Ley No.19.590 (fs. 39 y ss. de los A.A.). Ello tuvo como consecuencia que la compareciente perc ibiera un monto jubilatorio inicial inferior al que le correspondía de haberse procedido conforme indica la norma. Como se ha pronunciado el Tribunal en anteriores fallos: “La aplicación de topes jubilatorios siempre es el último paso en la liquidación de la prestación de pasividad a servir se pues debe tenerse presente que en los cas os como el de marras, la asignación inicial de jubilación de las personas comprendidas en la Ley 19.590 es la asignación prevista en el régimen de transición de la Ley 16.713 multiplicada por el coeficiente de 0,9. Sobre la totalidad de dicha asignación es que deben aplicarse los correspondientes topes jubilatorios, si procediesen”. (Sentencia No. 485/21). Al respecto, en reiteradas ocasiones el Cuerpo sostuvo que la aplicación de topes para el cálculo jubilato rio, en caso de corresponder, siempre es el último paso en la liquidación de la pasividad a servirse (Ve r Sentencias Nos. 217/2018, 93/2016, 37/2015, 582/2013, entre otras). En definitiva, a juicio del Tribunal el procedimiento de liquidación de la pasividad aplicado por el demandado, no era el qu e mandataba la ley, e inficiona de nulidad el acto impugnado. Por las razones expuestas, lo establecido en el artículo 309 de la Constitución de la República, el Máximo Órgano Jurisdiccional en materia Administrativa de la Nación, FALLA : Declárase la falta de legitimación pasiva del Poder Ejecutivo. Ampárase la pretensión anulatoria y, en su mérito, declárase la nulidad del acto administrativo impugnado. Sin especial condena procesal. A los efectos fiscales, fíjanse los honor arios del abogado de la parte actora en la suma de $ 46.000 (pesos uruguayos cuarenta y seis mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dra. Klett, Dr. Corujo (r.), Dr. Simón, Dr. Balcaldi, Dra. Rossi. Dr. Ricardo Marquisio (Sec. Letrado).