Sentencia Sentencia N° 545/2002

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 4 de setiembre de 2002. No. 545 VISTOS : Para Sentencia estos autos caratulados: “BIALADE THOMSON, DENISE con ESTADO. MINISTERIO DE INDUSTRIA, ENERGÍA Y MINERÍA. Acción de Nulidad” (No. 594/99). RESULTANDO : I) Que a fs. 1 y siguientes compareció la actora entablando demanda de nulidad y solicitando la anulación parcial de la Res. del Ministerio de Industria, Energía y Minería del 1 de junio de 1998, por el cual se otorgan compensaciones mensuales al Personal Técnico Profesional del Inciso, en base a lo dispuesto por el art. 327 de la Ley No. 15.809 y Dec. 849/986 (fs. 2 A.A.). Expresa que en virtud de dicho acto, se le excluye del beneficio -al ubicársele en el Nivel IV- que antes percibía en virtud de estar encargada de la Dirección de la Asesoría Letrada de la Dirección Nacional de Minería y Geología; que la asignación del Nivel IV equivale a 0%, e implica no sólo una rebaja de categoría sino la pérdida de la compensación especial que percibía; que desde 1994 fue designada Directora de la Asesoría Letrada, tarea que ha desempeñado ininterrumpidamente, todo lo que, atendiendo a la especificidad de la materia minera y el volumen y calidad del trabajo realizado, constituye “un mérito relevante en el área mencionada”, en los términos del Dec. 489/986; detalla la labor realizada en 1997, no obstante lo cual se le asignó el Nivel IV, en tanto que a funcionarios subordinados de la Asesoría Letrada -objetivamente, con menor cantidad de trabajo y menor responsabilidad- se les atribuyeron Niveles II y III. Agrega que aún reconociendo la discrecionalidad de los jerarcas para juzgar el comportamiento funcional, la misma no es ilimitada; no resultando ni justo ni razonable eliminar del régimen compensatorio a quien se ha dedicado a la función; que la arbitrariedad se advierte en la ausencia de motivación, y el prescindir de valorar antecedentes. II) Conferido traslado de la demanda, ésta fue contestada a fs. 14 y ss., solicitándose su rechazo, en mérito a que, dentro de los parámetros de la discrecionalidad, en el caso de la actora, el hecho de que haya merecido una calificación de Nivel IV, no significa que automáticamente exista lesión a sus derechos funcionales, pues ello no emerge de la documentación agregada; por lo que todo se aprecia como conforme a derecho. III) Abierto el juicio a prueba, las partes produjeron la que obra certificada a fs. 42; alegaron amabas por su orden, a fs. 44 y ss. y fs. 49, respectivamente; se oyó al Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, quien en Dictamen No. 368/2001 aconsejó anular el acto impugnado, y se citó para Sentencia, la que fue legalmente acordada, previo pasaje a estudio de los Sres. Ministros. CONSIDERANDO : I) Que se agotó correctamente la vía administrativa y la acción se interpuso en plazo. II) Denise BIALADE THOMSON promueve acción contra el Estado (Ministerio de Industria, Energía y Minería), a fin de que se anule parcialmente la Resolución de fecha 1 de junio de 1998 del referido Ministerio, mediante la cual se otorgaron compensaciones mensuales al personal técnico profesional del Inciso, de cuyo resultado emerge que ha sido excluida la accionante del beneficio al ser ubicada en el Nivel IV, que antes percibía en virtud de estar encargada de la Dirección de la Asesoría Letrada de la Dirección Nacional de Minería y Geología (DI.NA.MI.GE) desde el año 1992. Se agravia del acto en causa, porque a su juicio, la asignación del Nivel IV a los efectos de la compensación especial equivale a 0% y, por ende, implica no sólo una rebaja de categoría sino la pérdida de la compensación especial que percibía, significando a su vez una rebaja salarial. Agregando además, que: “Un clarísimo síntoma de la arbitrariedad en sentido subjetivo lo constituye la ausencia de motivación específica (que en el caso no hay fundamento alguno conocido)” (fs. 3 de autos). III) En razón de las resultancias obrantes en los antecedentes administrativos y manifestaciones de las partes en el proceso, la cuestión litigiosa se centra, en resolver si el acto impugnado carece de motivación como lo alega la reclamante; o si por el contrario, basta como fundamento de la calificación la discrecionalidad del jerarca de turno para justificarla, como sostiene la Administración al contestar la demanda. El art. 327 de la Ley No. 15.809 (8/IV/86) y su Decreto Reglamentario No. 849/86 (17/XII/89), establece claramente que dicho beneficio se otorgará a los funcionarios de alta especialización (en las áreas que se mencionan), teniéndose en cuenta las propuestas efectuadas por la Dirección de cada Programa, y los méritos de los funcionarios profesionales o de alta especialización que se hubieren presentado aspirando a ser incluidos en los beneficios de dicha norma (art. 1, Dec. 849/96). Y dicha selección se realizará teniendo en cuenta la alta especialización acreditada por medio de títulos, extensión de conocimientos por medio de cursos de capacitación, proyectos de trabajos, conferencias, seminarios, becas, etc., y “...toda otra circunstancia que se estime que constituye un mérito relevante en el área considerada” (art. 2do. Dec. cit.). Si bien es cierto que el otorgamiento de la compensación creada por el art. 327 de la Ley No. 15.809, reglamentada por el Decreto 849/96, constituye el ejercicio de potestades discrecionales del jerarca, quien podrá apreciar la oportunidad o conveniencia de conceder el beneficio. Y también es cierto que el Tribunal se encuentra impedido de valorar las circunstancias que motivaron la emisión del acto discrecional. Sin embargo, como señala el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo -posición compartida por la mayoría de la Sala- “...lo que sí puede y debe apreciar aquel Cuerpo es el cumplimiento de los supuestos normativos en que se apoya el ejercicio de la actividad discrecional del jerarca” (fs. 63v. de autos). Conclusión precedente conforme a la cual se coincide con la afirmación de la Procuraduría del Estado, en que, en el caso en examen, “...se advierte ab initio que el acto que incluyó a la actora en el Nivel IV, no está motivado”. Porque en el acto impugnado, “...tan sólo se hace referencia a la evaluación de los jerarcas, evaluación que no obra en autos y que si consideramos los fundamentos obrantes a fs. 86 A.A., no sólo son posteriores al acto, sino que además son erróneos” (fs. 63v. y 64, de autos). En efecto, no surge de los A.A. ni de estos autos la propuesta del Director de la DI.NA.MI.GE., por lo que al promoverse la demanda (el 17/6/99) la accionante ignoraba el informe de dicho Director, Dr. Gonzalo ILARRAMENDI, emitido el 19/8/99, que justificaba la inclusión de la actora en el Nivel IV en “...los reiterados errores y la falta de rigor profesional demostrado por la Dra. Bialade durante su desempeño en este Organismo” (SIC. fs. 86, A.A.). Pero además, los deméritos en función de los cuales se considera merecedora la reclamante de ser ubicada en el Nivel IV, como bien señala el Sr. Procurador refieren a los años 1995 y 1996 (fs. 51 a 85, A.A.), períodos que no son los considerados por el acto para otorgar el beneficio ya que éste refiere a la actuación de la actora en el año 1997. Por cuya consecuencia, sin perjuicio de la errónea fundamentación al tener en cuenta los errores de la actora correspondientes a otro período de calificación, ello es demostrativo de la necesidad de motivarse los actos de calificación por el jerarca. Porque si bien la discrecionalidad de la Administración para efectuar la asignación de las compensaciones es admisible, ya que debe limitarse a tener en “...cuenta las propuestas efectuadas por la Dirección de cada Programa...”; la selección de los funcionarios por parte de dicha Dirección se debe efectuar en consideración de todo lo que “...constituye un mérito relevante en el área considerada”. Extremo que necesariamente implica imponer en la selección de los funcionarios, los motivos o razones por los cuales se le ubica a cada uno en los distintos Niveles. Por lo demás por Resolución de 22/4/92 la DI.NA.MI.GE. le “encargó” del Despacho de la Asesoría Letrada (fs. 5, A.A.); y, por Resolución de 25/7/94, la confirmó con carácter definitivo como Directora de la Asesoría Letrada. Es posible que después pudiera haber actuado en forma irregular o defectuosa, de ahí que se descarten los testimonios del Ing. Agr. Roberto GHIRINGELLI (fs. 31/32) y de los Dres. Gustavo CORREA CALCAGNO y Diego VIANA MARTORELL (fs. 34/35 y 37/37v.) por aludir a la calificación positiva de la actora en períodos ANTERIORES a 1997, que es el que debía considerarse para otorgar la compensación con vigencia al 1/6/98, según el acto que se procesa. Pero de haber ocurrido así, con mayor razón debió motivarse, al menos en forma escueta, el acto de exclusión que se resiste. Porque no alcanza con decir que “...los jerarcas de las Unidades Ejecutoras...evaluaron a los funcionarios...” (RESULTANDO II del acto encausado), ya que si bien de la asignación de un Nivel IV se desprende inequívocamente una calificación negativa, el funcionario tiene derecho a saber en qué razones o circunstancias se funda ese juicio de valor negativo (evaluación). De lo contrario, la ausencia de motivación se prestaría para la más absoluta arbitrariedad, porque con incluir al funcionario, en la propuesta, en el nivel IV, se le cercena la posibilidad de percibir esta compensación. Con el proceder denunciado, no se conocen las razones por las cuales dos subordinados de la actora percibieron el beneficio y no la reclamante (Dres. Silvia Cardozo y Juan Pablo Bengoa, fs. 2/2v. de autos). En consecuencia, se concluyo por parte de la mayoría de los integrantes de la Sala, que la propuesta referida a la actora ubicándola en el Nivel IV, carece de la motivación que justifique la exclusión del beneficio de la compensación que antes percibía. Comprobándose por el contrario, que los deméritos atribuidos a la accionante para su exclusión, se basan en errores que operaban en el período anterior y que sin embargo, no obstante ello, en esos períodos se le concedió dicho beneficio. Si bien se estima por la mayoría que se debe acoger la demanda de anulación en la parte objeto de agravio, corresponde señalar no obstante, que la anulación no significa reconocer que la actora tiene razón sustancialmente. Porque puede no tener derecho a la compensación, pero habrá que decir por qué se la incluyó en el Nivel IV luego de que, en los años anteriores, figuró en el Nivel III (fs. 22v. y 24 de autos). Por los fundamentos expuestos y de conformidad con el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, el Tribunal FALLA : Acogiendo la demanda y, por ende, anulando el acto administrativo impugnado en la parte objeto de agravio; sin especial condenación procesal. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la suma de $ 12.000 (pesos uruguayos doce mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados, y archívese. Dr. Baldi (r.), Dr. Mercant, Dr. Bermúdez, Dr. Brito del Pino (d.), Dr. Rochón. Dra. Petraglia (Sec. Letrada). Discordia Dr. Brito del Pino: discorde, voto por confirmar por estos fundamentos: 1) De acuerdo al art. 327 de la Ley No. 15.809 (partida anual de monto fijo y limitado, para compensaciones especiales, delegación en el P.E. para que reglamente las condiciones que se deben acreditar para ser considerado funcionario de alta especialización), el Decreto No. 849/86 del 17/dic/86 (se tendrá en cuenta las propuestas efectuadas por la Dirección de cada programa, y los méritos de los funcionarios que se hubieren presentado aspirando a ser incluidos; la alta especialización se acreditará conforme al art. 2; resuelve el Ministerio, con los asesoramientos que estime convenientes), y el Decreto Complementario No. 049 del 31/mar/98 (la selección se hará en cuatro niveles dentro de cada U.E.; el jerarca de cada U.E. debe elevar al Ministro la propuesta para cada uno de los Técnicos Profesionales dentro de los primeros 5 días del año; la compensación es del 40% al Nivel 1, del 25% al Nivel 2, del 15% al Nivel 3, y del 0% al Nivel 4, etc. ver fs. 9 y vta.), me parece que no es admisible sostener que existe en el caso falta de motivación . Porque la resolución cuestionada se funda expresamente en las propuestas de los jerarcas de las respectivas U.E. (fs. 10, ver Res. II), o sea que se adecua a la previsión legal y reglamentaria. Por eso, comparto el criterio de la Oficina Nacional del Servicio Civil, de que no estamos ante una cuestión de juridicidad, sino ante una hipótesis de “evaluación” y/o calificación, que en principio es discrecional del Jerarca. 2) No me cambia la convicción anterior, el hecho de que tanto en las resoluciones que otorgaron la misma compensación para los años 1996 y 1997, la aquí actora haya sido incluida en el Nivel 3 (ver fs. 5-6 y fs. 4), dado que es perfectamente posible que la evaluación sea distinta de un año a otro. Incluso, destaco que el numeral 5º del Decreto de fecha 31/mar/98, prevé incluso la posibilidad de que los Niveles ya otorgados sean modificados cuatrimestralmente, a propuesta del jerarca y con autorización del Ministro. 3) Y tampoco me cambia la convicción anterior, los dichos de los testigos Ghuringhelli, Correa Calcagno y Viana Martorell. Porque si bien son coincidentes en cuanto a la solvencia, corrección y/o dedicación funcional de la aquí actora, todos están temporalmente referidos a años anteriores al año 1997 (véase fs. 32 cont. 6ª, fs. 34 cont. 2ª, y fs. 37 cont. 2ª) que es el que según la propia actora debió tenerse en cuenta (ver fs. 2 num. 13).