Sentencia Definitiva N° 542/2002

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 4 de setiembre de 2002. No. 542 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “BERRUETA DUCLOS, GERMINAL con BANCO DE PREVISIÓN SOCIAL. Acción de nulidad” (No. 425/00). RESULTANDO : I) El actor pidió se declare la nulidad de la R.D. 39- 26/98, de fecha 11/set/98, que aprobó las conclusiones propuestas por la Repartición Prestaciones (Área Pasivos), y en cuanto se declaró que corresponde denegar la jubilación solicitada por él, en base al art. 20 de decreto Nº 431/81 y Resolución de la ex D.G.S.S. Nº 2397/82, del 11/nov/82 (A.A. fs. 62 y 59-61). Se fundó en que el acto era ilegítimo porque: a) así lo había declarado ya el T.C.A. en numerosos casos similares anteriores, cuyos fallos citó y/o transcribió; b) se violó el principio contenido en el aforismo “venire contra factum proppium non valet”, ya que oportunamente la Res. Nº 790/82 de la D.G.S.S. había declarado que no tenía derecho a la pasividad de Industria y Comercio mientras continuara en el ejercicio de un cargo presupuestado en la misma Dirección, y ante la nueva petición y pese a haber cesado en tal cargo, tampoco se le reconocía el derecho; c) el art. 20 del decreto 431/81 excedió el carácter reglamentario al imponer una prohibición de segregar servicios, contra lo previsto en el art. 68 del Acto Institucional Nº 9; y d) se violó el principio de libertad y legalidad del art. 10, inc. segundo, de la Constitución, al imponerse una limitación por decreto y sin ley que lo habilite. II) La parte demandada sostuvo la legitimidad del acto, en función de pronunciamiento del T.C.A. en Sent. 1180/99, que admitió la legalidad del art. 20, decreto Nº 431/81 como reglamentario y al amparo del art. 87 del Acto Institucional Nº 9. Agregó que la Res Nº 790/82 era exacta, pero las conclusiones que el actor extraía de la misma eran falsas, y que, además, era inadmisible que el actor invocara el enriquecimiento injusto del B.P.S., hipótesis que no era de aplicación en un sistema de seguridad social que reposa en el principio de la solidaridad. Pidió que se desestimara la demanda y se confirmara el acto. III) Abierto a prueba se produjo la certificada a fs. 29, alegaron ambas partes, y fue oído el Sr. Procurador del Estado, el que se pronunció por anular el acto en proceso (Dictamen Nº 448/01, fs. 41-42 vta.). Consta que se citó para sentencia, la que previo estudio fue acordada en forma. Y CONSIDERANDO : I) En lo formal no existe objeción, se agotó debidamente la vía administrativa y la pretensión anulatoria fue ejercitada en tiempo hábil. En cuanto al fondo del asunto, el Tribunal, por mayoría de votos, concuerda con el Sr. Procurador y estima que existe mérito suficiente para anular el acto cuestionado, con estas precisiones. II) La primer causal de nulidad que se invocó debe ser desestimada, porque la doctrina del “acto propio” que mencionó el actor, no parece aplicable en este caso. Dicha doctrina, que tiene indudable arraigo en normas constituciones de cuño jusnaturalista (arts. 7, 72 y 332) y puede ser entendida como una aplicación concreta del principio de la buena fe (art. 1291 C.Civil; arts. 2, num. 11, y 6 del decreto Nº 500/991), habilita a calificar como ilegítima una conducta, cuando ella está en contradicción con otra conducta propia anterior, asumida, reiterada y continuada en el tiempo, y que haya dado lugar a una legítima expectativa de la contraparte en cuanto al mantenimiento de la misma. Éste no es el caso. Porque la conducta de la D.G.S.S. al dictar la Res. 790/82 y declarar que el interesado no tenía derecho a la pasividad por industria y comercio mientras continuara en el ejercicio de su cargo (A.A. fs 37), no imponía necesariamente que operado el cese, el B.P.S., como sucesor natural de la D.G.S.S., tuviera que acoger automáticamente una nueva petición respecto de tal pasividad. Sino que era posible, -y en el caso así sucedió-, que se invocara otro argumento (antes no tenido en consideración) para igualmente desestimarla. III) La restantes causales de nulidad, en cambio, deben ser admitidas El Tribunal no innova así, sino que se remite y da aquí por reproducidos los fundamentos de varios fallos anteriores, dictados en mayoría de votos, tales como los citados por el actor a fs. 5-6, o por el Sr. Procurador (Sent. Nº 180/97), y ratificados, también en mayoría, más recientemente (ver Sent. Nº 244/00). Todos en el sentido de que el acto concreto que deniega la pasividad en función de sostener que no se puede segregar y/o fraccionar servicios por lo dispuesto en el art. 20 del decreto Nº 431/81, es ilegítimo, porque ilegítimo es dicho art. 20 al imponer una limitación que excede la facultad meramente reglamentaria, prevista en el art. 87 del Acto Institucional Nº 9 (conf. De los Campos, Hugo – “Manual de Derecho Jubilatorio y Pensionario”, FCU, 1990, pág. 83; Giorgi, Franco de y Esmilda Bonino de Giorgi, “La seguridad social en el Uruguay”, FCU, 1991, págs. 137 y ss.). Sin perjuicio de señalar aquí lo opinable del tema, como se demuestra por el hecho de que la propia Administración haya creado un Grupo de Trabajo en relación a la eventual modificación de los criterios sustentados en el Decreto Nº 431 (A.A. fs. 60, Cons. II del dictamen de Asesoría Letrada), por la ausencia de unanimidad dentro del Tribunal, así como la circunstancia de que exista un fallo aislado en sentido contrario al aquí sostenido (también con votos discordes) y que es el único que invoca la parte demandada en su favor (Sent. 1180/99). Por estos fundamentos, con el Sr. Procurador y arts. 309, 310 de la Constitución, 22 y ss. del decreto ley Nº 15.524, el Tribunal, por mayoría de votos, FALLA : Anúlase el acto impugnado; sin especial sanción procesal. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $ 5.000 (pesos uruguayos cinco mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dr. Baldi (d.), Dr. Mercant, Dr. Bermúdez, Dr. Brito del Pino (r.), Dr. Rochón. Dra. Petraglia (Sec. Letrada). Discordia del Dr. Baldi : Discorde por los mismos fundamentos expuestos en la discordia recaída en la sentencia No. 244, de 12 de abril de 2000.