Sentencia Definitiva N° 659/2023

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 10 de octubre de 2023. No. 659 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “GARCÍA DE ZÚÑIGA BORGES, SYLVIA BEATRIZ con BANCO DE PREVISIÓN SOCIAL. Acción de nulidad” (Ficha No. 177/2022). RESULTANDO : I) La acción de nulidad, deducida a fojas 2 y siguientes, se dirige contra la Resolución No. AP 113/2020, de fecha 1 de mayo de 2020, que fuera dictada por la Gerencia de Prestaciones Económicas del Banco de Previsión Social, otorg ando a la preten sora una Jubilación Común de transición por el artículo 67 de la Ley No. 16.713, por servicios de afiliación industria y comercio , a servirse desde el 1 de marzo de 2020 (fs. 20). En mérito a haber hecho uso de la opción de desafiliación del sistema mixto (AFAP) en el marco de la Ley No. 19.590 (Ley de Cincuentones) le fue servida a la promotora una pasividad común bajo el Régimen de Transición previsto en el Título VI de la Ley No. 16.713 (artículo 67). La pretensora se agravió del mont o liquidado de la pr estación jubilatoria, el que a su juicio no se ajustó a las disposiciones de dicho Título VI de la Ley No.16.713 y artículos 16 y 17 de la Ley No. 19.590. Dicho artículo 16 enuncia que el uso de la opción de desafiliarse al Régimen Mi xto (Tít. I a IV de la Ley No. 16.713) para quedar comprendido en el Régimen de Transición del Título VI de la Ley No. 16.713, importa recibir “una asignación inicial de jubilación que será la resultante de aplicar dicho régimen, multiplicada por el coefic iente de ajuste 0,9”; y el art ículo 17 de la misma norma legal refiere a la hipótesis de que el titular de una jubilación servida por el Régimen Mixto, habiendo sido obligatoriamente incorporado a dicho régimen, por efecto de la renuncia al mismo, pudiera pasar a percibir una pasividad servida por el Régimen de Transición (Título VI de la Ley No. 16.713). Sostuvo que el haber de pasividad resultante, no condice con la secuencia prevista en los art ículos 71 y 72 de la Ley N o. 16.713 y su remisión al art ículo 29 de la misma norma, en la redacción dada por el artículo 2 de la Ley No. 18.395, artículo 76 de la Ley No. 16.713 y 16 de la Ley N o. 19.590 (coeficiente 0,90), esto es, existió un error en el procedimiento de cálculo llevado a cabo por el Organismo Previsional y ello o peró en desmedro del importe de su jubilación inicial, en tanto fue aplicado el coeficiente de ajuste 0,90 al sueldo básico jubilatorio determinado de jubilación (artículo 16 de la Ley No. 19.590) a posteriori de aplicar el tope o monto m áximo correspondiente previsto por el artículo 76 Ley No. 16.713. En síntesis, solicitó la anulación de la Resolución impugnada. II) Conferido el traslado correspondiente, el Dr. Julio César Álves -en representación del Banco de Previsión Social- compareció a fojas 9 y siguientes, contestando la demanda anulatoria. Arguyó que el agravio de la actora se concentra en la interpretación dada por el Organismo al procedimiento de liquidación de pasividad establecido en el artículo 16 de la Ley No. 19.590 y artícul o 24 de su Decreto Reglamentario No. 71/2018. La demandada alegó que el artículo 24 del Decreto Reglamentario No. 71/2018 instituyó un gravamen para quienes optaron por desafiliarse y quedar comprendidos en el régimen de desafiliación, los cuale s recibirán una asignación inicial de jubilación que será la resultante de aplicar el mencionado régimen de transición, multiplicada por el coeficiente de ajuste 0,9. El régimen estatuido incluye la aplicación de topes individuales o acumulación aplicables a cada cas o y no solo la aplicación de las respectivas tasas de reemplazo al sueldo básico jubilatorio de cada individuo. De esta forma, indicó que la Administración siguió el siguiente procedimiento de liquidación: calcular el sueldo básico jubilatorio por régimen general (transición de la Ley No. 16.713), aplicar el tope previsto en el artículo 76 de la Ley No. 16.713, y, por último, aplicar el coeficiente de ajuste 0,9. Finalmente, expresó que si se acoge la demanda se vulneraría el principio de igualdad con respecto a otros sujetos. En definitiva, abogó por la confirmación de la Resolución hostilizada. III) Las partes alegaron de bien probado por su orden, de fs. 43 a 45 y de fs. 47 a 49, respectivamente. IV) Oído la Sra. Procurador a del E stado en lo Contencioso Administrativo (Dictamen No. 228/2023, fs. 52 y 53) aconsejó amparar la presente demanda. V) Puestos los autos para sentencia, previo pasaje a estudio de los Sres. Ministros en forma sucesiva, se acordó en legal y oportuna forma (fs. 55). CONSIDERANDO : I) Desde el punto de vista formal, se ha cumplido con los extremos exigidos por la normativa vigente para habilitar el examen del presente accionamiento (Constitución de la República, arts. 317 y 319 y Ley No. 15.869, arts. 4º y 9º). Según los dichos de la pretensora no controvertidos por la demandada, nunca fue notificada personalmente de la Resolución. Interpuso contra la misma, los recursos de revocación y jerárquico en subsidio, el 2 de setiembre de 2021 (fs. 32 a 35 A.A.). Recayó denegatoria ficta, el 21 de marzo de 2022. La acción de nulidad, interpuesta el 22 de abril de 2022, se presentó en tiempo útil (fs. 2 y ss.). II) El Tribunal, por unanimidad de sus integrantes, compartiendo la solución aconsejada por la Sra. Procuradora del Estado en lo Contencioso Administrativo, se pronunciará por la anulación del acto impugnado. La quaestio decidendi es de puro Derecho, ya que consiste en determinar si la Administración aplicó la normativa correspondiente al caso de la promotora. El Tribunal ya ha tenido oportunidad de expedirse ante casos similares (sentencias Nos. 485/2021, 164/2022, 239/2022, 393/2022 y 436/2022 y 446/2022, entre otras) sin que existan elementos que conduzcan a modificar lo expresado en dichos pronunciamientos. En tal sentido, es de verse que el artículo 1° de la Ley No. 19.590 dispuso: “(Desafiliación del régimen de jubilación por ahorro individual obligatorio).- Las personas que contaban con cincuenta o más años de edad al 1° de abril de 2016 y que, a la fecha de vigencia de la presente ley, hubieren quedado obligatoriamente comprendidas en el régimen de jubilación por ahorro individual obligatorio (literales B) y C) del artículo 7° de la Ley No. 16.713, de 3 de setiembre de 1995) p odrán, en las condiciones que se establecen a continuación, desafiliarse de dicho régimen con carácter retroactivo a la fecha de su incorporación al mismo y quedar comprendidas en el régimen de transición previsto por el Título VI de la Ley No. 16.713, de 3 de setiembre de 1995, siempre que no se encontraren en goce de alguna jubilación servida por el régimen de ahorro individual obligatorio a la fecha de vigencia de la presente ley, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 17 y concordantes”. El artículo 16 de la misma Ley determinó que: “(Asignación inicial de jubilación). Quienes en virtud del artículo 1° de la presente ley opten por desafiliarse y quedar comprendidos por el régimen de transición previsto por el Título VI de la Ley No. 16.713, de 3 de setiembre de 1995, recibirán una asignación inicial de jubilación que será la resultante de aplicar dicho régimen, multiplicada por el coeficiente de ajuste 0,9”. Y el artículo 17 estableció: “(Renuncia a la jubilación servida por el régimen mixto).- Quienes, por aplicación del inciso primero del artículo 2° y de los literales B) y C) del artículo 7° de la Ley No. 1 6.713, de 3 de setiembre de 1995 hubieren sido obligatoriamente incorporados al régimen de ahorro individual obligatorio, y estuvieren pe rcibiendo una prestación servida por éste, podrán renunciar a la misma, y pasar a percibir una jubilación servida por e l régimen de transición previsto en el Titulo VI de la Ley No. 16.713. Dicha renuncia y cambio de régimen serán irrevocables, y se formalizarán ante el Banco de Previsión Social”. Por su parte, de la interpretación sistemática de los artículos 72 y 29 (por reenvío) de la Ley No.16.713, surge que la asignación de jubilación es el resultado de aplicar sobre el sueldo básico jubilatorio los porcentajes que se determinan de acuerdo con el tipo de jubilación de que se trate, los años de servicio y la edad del beneficiario. Con base en ello, de acuerdo con una interpretación estricta y armónica del referido plexo normativo, el procedimiento corr ecto de liquidación de una pasividad como la de la accionante es el siguiente: 1º) determinar el sueldo básico jubilatorio del beneficiario; 2º) fijarle la asignación inicial de jubilación correspondiente de acuerdo con lo establecido en los artículos 29 y 72 de la Ley No. 16.713; 3º) a esa asignación fijada, multiplicarla por el coeficiente de ajuste previsto en el artículo 16 de la Ley No. 19.590; 4º) recién en último lugar; aplicarle a la suma resultante el tope jubilatorio previsto en el artícu lo 76 de la Ley No.16.713, si correspondiese. Pues bien. De conformidad con lo que surge de los antecedentes agregados a la ca usa, asiste razón a la promotora cuando postula que el Organismo Previsional aplicó ilegítimamente el tope jubilatorio sobre la asignación jubilatoria determinada conforme a la Ley No. 16.713 y, después, el coeficiente de 0,9 sobre el tope. A juicio del T ribunal, no existe duda alguna que la aplicación de topes jubilatorios siempre es el último paso en la liquidación de la prestación de pasividad a servirse, pues debe tenerse presente que, en los casos como el de marras, la asignación inicial de jubilación de las personas comprendidas en la Ley No. 19.590 es la asignación prevista en el régimen de transición de la Ley No. 16.713 , multiplicada por el coeficiente de 0,9. Sobre la totalidad de dicha asignación es que deben aplicarse los correspondientes topes jubilatorios, si procediesen. En definitiva, a juicio de la Sala , el cálculo de la pasividad que realiza la Administración d emandada tiene como consecuencia que la compareciente percibiera un monto jubilatorio inicial inferior al que le correspondía de hab erse procedido conforme indica la norma. E l procedimiento de liquidación de la pasividad aplicado , no era el que mandataba la ley, lo que inficiona de nulidad el acto impugnado. III) Por las razones expuestas, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo, de acuerdo con lo dispuesto por los artículos 309 y 310 de la Constitución de la República; demás normas citadas y complementarias, por unanimidad de sus integrantes, FALLA : Ampárase la pretensión anulatoria y, en su mérito, anúlase el acto administrativo impugnado; sin especial condena procesal. A los efectos fisc ales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la suma de $46.000 (pesos uruguayos cuarenta y seis mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados y archívese estos obrados. Dra. Klett, Dr. Corujo, Dr. Simón (r.), Dr. Balcaldi, Dra. Rossi. Dr. Ricardo Marquisio (Sec. Letrado).