Sentencia Definitiva N° 658/2023

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 10 de octubre de 2023 No. 658 VISTOS: Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “ RAMOS CHERVIERE, JORGE con BANCO DE PREVISIÓN SOCIAL . Acción de Nulidad” (Ficha No. 61/2022). RESULTANDO: I) A fs. 5 compareció la parte actora, Sr. Jorge RAMOS CHERVIERE deduciendo pretensión anulatoria contra la Resolución del Directorio del Banco de Previsión Social RD 29 -8/2021, de fecha 8 de setiembre de 2021, por la cual se resolvió: “1°) Destituir al fu ncionario Sr. Jorge Alberto Ramos Cheviere (N° 15639), quien desempeña tareas en la Gerencia de Prestaciones de Salud - Servicio de Imagenología, por la causal de omisión.” (fs. 470, A.A.). Relató que es Licenciado en Imagenología, funcionario del Banco de Previsión Social desde el año 2012 , cumple funciones en CRENA DECER (Sanatorio Canzani) y atiende a pacientes que tienen dificultades para movilizarse. Indicó que en el año 2014 sufrió un accidente de trabajo dentro de la Institución y como consecuencia del mismo, quedó con secuelas, refirió diástasis, lo que impide hacer fuerza y subir escaleras. Por tal situación manifestó se encuentra impedido de realizar placas a pacientes que se encuentren internados en pisos superiores del sanatorio. Explicó que tales placas deben hacerse en la cama y aun subiendo por ascensor también debe usar escaleras, no pudiendo cargar los equipos, pues ello redundaría en perjuicios a su salud. Agregó que la existencia de equipamiento más liviano tampoco cambiaría la situación, ya que de todas formas debería subir escaleras. En ese contexto, manifestó que , pese a su comprensible negativa de hacer placas en salas de internación, los pedidos en dicho sentido se siguieron produciendo y que, al negarse, se le han impuesto diversas sanciones hasta la imposición de la destitución que hoy impugna. Explicó que tod os los procedimientos disciplinarios instruidos al accionante tienen el mismo origen, esto es: su estado de salud que le impide realizar las placas en salas al tener que subir los pisos superiores con el equipo de radiografía. Agregó que fue ignorada una p osible solución a esta problemática en tanto no se trasladó al actor a un centro donde pueda cumplir sus funciones y afirmó que sólo se ha negado a realizar placas en los casos que debe subir a los pisos superiores por escalera trasladando el equipo; pero que cumple todos los días con su función en la sala de imagenología del referido sanatorio. Adujo que era evidente que se estaba buscando su destitución dado que en forma permanente se le solicitaba la realización de tareas que se sabía eran perjudiciales para su salud. Entendió que ello quedó de manifiesto cuando se lo sancionó con una suspensión de 120 días por negarse a realizar una placa de perfil en cama, lo que indicó es un indicio de la intención de echarlo del servicio por la negativa a subir a piso a realizar imágenes. De ese modo, se agravió en que la sanción impuesta fue dictada con desviación de poder en tanto se interpretó en forma desviada la verdad y no hubo una correcta apreciación de la prueba en tanto se tomo únicamente en cuenta la favorable al interés de la Administración. Refutó las resultancias de la Junta Medica realizada y destacó las contradicciones entre lo concluido por dicha Junta y las indicaciones de su médico tratante. Agregó que la Junta Médica no tuvo a disposición documentación relativa al estado de salud del actor que había sido oportunamente entregada, a la vez que relevó como insuficiente que la Junta, considerando las dolencias del actor, no haya sido integrada con un médico traumatólogo. Así, entendió justificada la d esviación de poder por cuanto se le requería la realización de tareas que la Administración conocía que no estaba apto para realizar a causa de su estado de salud y requirió la anulación de la resolución impugnada. II) Conferido el traslado, a fs. 26, compareció Pablo VILLAGRÁN en representación del Banco de Previsión Social, quien contestó controvirtiendo los términos de la demanda, solicitando su rechazo. Refirió a los antecedentes funcionales del actor , repasó las sanciones que le fueran impuestas a l actor por hechos similares a los que meritaron la destitución y sostuvo que la conducta omisa del actor fue constante y socavó la atención de los pacientes y los recursos de la institución. Manifestó que los problemas de salud referidos por el actor dat an del año 2014 y que, habiéndosele practicado varias Juntas Médicas y valoraciones efectuadas por Salud Ocupacional y Evaluación de Incapacidad, fue calificado como “apto” para el desempeño de su tarea habitual. No obstante, invariablemente el actor se ha negado a cumplir las mismas. Agregó que también se realizó una inspección ocular en las instalaciones del CRENADECER, se comprobó la existencia de alternativas edilicias para que el actor pudiera realizar sus tareas sin necesidad de subir escalones y que no hay constancia alguna de que el actor esté impedido de realizar sus tareas y haya tenido un accidente laboral dentro del Organismo que le impida cumplir con lo que le es encomendado. Indicó que la Administración actuó en todo momento de buena fe en tanto adecuó los horarios del actor y las funciones, toleró que pese a ello el actor se “certificara” en todas aquellas oportunidades en que debía cumplir funciones fuera de policlínica (bajo amenaza previa de hacerlo), solicitó en varias oportunidades su evaluación física y toleró que no acompañara los estudios requeridos otorgando incluso plazos especiales para ello. Todo ello, sostuvo, demuestra que no existió la alegada desviación de poder, sino que la Administración actuó de buena voluntad y que todas las sanciones fueron adoptadas conforme a Derecho, correspondiéndose con las conductas asumidas por el actor, no existiendo abuso ni desviación de poder, respetándose el procedimiento sumarial y acreditándose fehacientemente los reiterados incumplimientos del actor. Así, concluyó que la sanción fue impuesta como consecuencia de hechos debidamente probados y acordes a la magnitud y trascendencia de los mismos, siendo el comportamiento de la Administración ajustado a Derecho, sin ilegitimidad formal ni sustancial alguna. En definitiva, solicitó la confirmación del acto impugnado. III) Abierto el juicio a prueba por decreto No. 3472/2022 (fs. 36) se diligenció la prueba ofrecida por la parte demandada (fs. 42 a 50) no habiendo ofrecido prueba la parte actora. IV) Conferido el plazo para alegar (fs. 51) la parte actora alegó a fs. 54/57 y la parte demandada lo hizo a fs. 59/62. V) Se confiri ó vista a la Procuraduría del Estado en lo Contencioso Administrativo, que produjo el dictamen No. 13/2023, por el que aconsejó desestimar la demanda (fs. 71). VI) Puestos los autos para sentencia, previo pase a estudio de los Sres. Ministros en forma sucesiva, se acordó en legal y oportuna forma. CONSIDERANDO: I) Desde el punto de vista formal, se han cumplido adecuadamente los requisitos exigidos por las normas respectivas para habilitar el pre sente accionamiento anulatorio (artículos 317 y 319 de la Constitución de la República, artículos 4 y 9 de la Ley No. 15.869). Contra el acto impugnado, notificado al promotor el 14 de setiembre de 2021 (fs. 473 vto., A.A.) se interpusieron en tiempo los recursos de revocación y anulación el día 21 de setiembre de 2021 (fs. 481, A.A.). En puridad, sólo correspondía la interposición del recurso de revocación ya que no se trató de un órgano sometido a tutela administrativa. No obstante, tal extremo no tuvo incidencia a los efectos del agotamiento de la vía administrativa en virtud de la expresa resolución del recurso de revocación mediante Resolución No. 40 -6/2021 del Directorio del Banco de Previsión Social, de fecha 1 de diciembre de 2021 (fs. 497, A.A.) n otificada al promotor el día 8 de diciembre de 2021 (fs. 501, A.A.) y la promoción de la acción anulatoria en consideración a tal denegatoria y en tiempo hábil, el día 4 de marzo de 2022 (nota de cargo a fs. 10, infolios). II) El Tribunal, por unanimidad, compartiendo el dictamen de la Procuraduría del Estado en lo Contencioso Administrativo, desestimará la demanda por los fundamentos que a continuación se exponen. III) Surge de los antecedentes administrativos agregados que al actor ya se le habían aplicado sendas sanciones de suspensión por hechos de similar tenor a los ventilados en autos, esto es, su negativa a cumplir las funciones propias del cargo al alegar el padecimiento de impedimentos físicos derivados de una enfermedad (diástasis) contraí da por un accidente ocurrido dentro del lugar de trabajo. Así, fue sancionado con suspensiones de 11, 30 y 60 días en el transcurso del año 2019 (fs. 337, A.A.) todas las cuales fueron consentidas y en el año 2020 fue sancionado con 120 días de suspensión . Respecto de la última sanción, el accionante había promovido la correspondiente acción de nulidad ante el Tribunal, el que, por sentencia No. 903/2022, confirmó la sanción impuesta, descartando las justificaciones esgrimidas por el actor basadas en supuestos motivos de salud. La reiteración de la negativa por parte del actor a realizar las tareas que le fueran encomendadas (fs. 308 vto. y 309, A.A.) determin ó un nuevo sumario al accionante, con suspensión preventiva y la retención de los medios sueldos correspondientes (fs. 317 vto. y 318, A.A.). Realizada la instrucción del mismo, por informe de fecha 12 de enero de 2021 se concluyó que el actor había incurrido en la falta a dministrativa tipificada en el artículo 14, lit. m del Reglamento de Responsabilidad Administrativa, en tanto se determinó que había incurrido en una grave omisión en el cumplimiento de sus deberes funcionales con los agravantes previstos en el artículo 20 numeral 2 lit. a y b del referido cuerpo normativo (fs. 429 vto., A.A.). A partir del mencionado informe, se entendió que correspondía la destitución del actor por lo que se recabó el asesoramiento de la Comisión Nacional del Servicio Civil, la que se pr onunció en sentido favorable a la destitución (fs. 459 vto. y 460, A.A.). De esa forma, se procedió al dictado del acto objeto de impugnación (fs. 470 y vto., A.A.). IV) El actor se agravió en que la sanción impuesta fue dictada con desviación de poder y esgrimió como defensa el padecimiento de una imposibilidad física de realizar las tareas inherentes a su cargo. En lo inicial, se releva que no se aprecian irregularidades en la tramitación del procedimiento sumarial que vulneren las garantías del debido proceso, por lo que, consecuentemente, el accionante no esgrimió agravio formal o adjetivo alguno al respecto. Sobre el fondo, es un hecho admitido la negativa del actor a cumplir con sus deberes funcionales, quien, en particular, se ha negado sistemáticamente por todos los medios posibles a realizar radiografías a pacientes en cama, alegando una incapacidad física de no poder acceder con el equipo respectivo a los pisos superiores de internación del Sanatorio Canzani al encontrarse imposibilitado de re alizar esfuerzos físicos y subir escaleras. Todo ello ocurrió a pesar de que sucesivas Juntas Médicas de la Gerencia de Salud Ocupacional del Banco de Previsión Social , que se han conformado a efectos de valorar al actor desde el año 2016 , vienen dando como resultado que el Sr. RAMOS se encuentra “apto” para realizar las tareas propias de su función en policlínica y guardias de retén en el Sanatorio Canzani (fs. 17 vto. y ss., A.A. y Carpeta de Documentación en 26 fs.). No es posible soslayar que, tanto en sede administrativa como en sede jurisdiccional, el actor ha incumplido la carga que le gravaba, consistente en diligenciar prueba pericial a efectos de acreditar la entidad de la patología o padecimientos que alega y que ello le era impeditiv o de realizar las tareas inherentes a su cargo, para lograr así enervar los informes realizados por los servicios médicos del Ente que lo calificaban de “apto” para la tarea habitual. Al evacuar la vista del sumario (fs. 430/435 vto., A.A.) no se requirió por parte del actor la ampliación de la instrucción en el sentido de acreditar su patología. Tal conducta fue reiterada en sede jurisdiccional donde ni siquiera propuso prueba. Por el contrario, la Administración ha procedido conforme a Derecho, recurriendo a sus servicios médicos a efectos de comprobar la aptitud funcional del actor (Carpeta de Documentación en 26 fs. agregada por la parte demandada y las declaraciones testimoniales obrantes a fs. 42 y siguientes, infolios). Por tanto, el medio probatorio idóneo y conducente para controvertir lo expresado en los dictámenes médicos era la prueba pericial. En tal sentido se ha expresado el Tribunal en diversos pronunciamientos, en términos enteramente trasladables al sub judice puntualizó que: “La determinación de la incapacidad de la actora consiste en una cuestión eminentemente técnica (…) Sobre dicha cuestión, en términos que resultan reeditables al caso de autos, la Corporación, invocando anteriores pronunciamientos, ha señalado, por unanimi dad y con su actual integración, que: “La ausencia de una prueba pericial que permita controvertir las cuestiones técnicas vinculadas al rechazo de la solicitud es, sin dudas, lo que sella la suerte del planteo de la actora (…) Se trata de aspectos técnicos, cuya controversia efectiva en juicio reclama de la prueba pericial. Únicamente la prueba pericial podría haber hecho al Tribunal arribar a una conclusión distinta. Y ello porque el asunto en discusión se trata de un asunto eminentemente técnico y no jurídico. Como lo señala el Dr. Ignacio SOBA BRACESCO, desde un excelente aporte doctrinario, de acuerdo al CPC, el examen pericial se impone – como lo establece su art. 412 -: “…por la naturaleza de los hechos controvertidos…”. Señala este autor: “La singul aridad con la que está dotada la prueba pericial refiere, pues, a un campo muy sensible para el derecho: el de la incorporación de otros “saberes” y conocimientos al proceso. En el plano del conocimiento, la ciencia del perito es su ciencia y no la del Juez o Magistrado. (…) Hay hechos que interesan al proceso, hechos controvertidos, que para ser probados requieren – necesariamente – conocimientos especiales. De esa forma se supera el plano de la conveniencia para pasar al de la necesidad de los conocimientos que le Juez o Magistrado no posee. Es imprescindible contar con los conocimientos especializados para comprender a los hechos en su verdadera significación.” (SOBA BRACESCO, Ignacio M: “La prueba pericial y el informe del asesor de parte en e l proceso contencioso administrativo de anulación”, XVI Jornadas Nacionales de Derecho Procesal, Paysandú, 2013, p. 105-106). Como lo ha señalado reiteradamente el Tribunal, si es necesario rebatir apreciaciones técnicas fundadas de los funcionarios de la Administración, en materias técnicas o científicas, es indispensable producir prueba pericial que ilustre en esos aspectos, como única forma de informar o demostrar a la Corporación los errores de la decisión administrativa. (Cf. Sentencias 764/2013; 476/2013; 408/2013; 379/2012; 940/2011; 742/2002 y 958/1998)” (Cf. Sentencias No. 636/2018 y 353/2019)” (Sentencia No. 527/2020). V) La conducta omisiva pertinaz del actor para con sus deberes funcionales, la cual dio mérito a sucesivas y concatenadas sanc iones de tipo disciplinario, avala, ante su persistencia, la imposición de la máxima sanción disciplinaria de destitución. De ese modo, las sanciones de suspensión impuestas como consecuencia de la situación fáctica verificada en obrados configuran los antecedentes negativos funcionales del actor y dan cima a la máxima repulsa sancionatoria escogida, la que no luce como irrazonable ni desproporcionada. Es evidente que ante el resentimiento del servicio que implica la actitud adoptada por el accionante, el Organismo demandado ha realizado una correcta subsunción y ponderación de la plataforma fáctica verificada dentro No. 658 del esquema normativo aplicable a la conducta funcional del actor. En tal sentido, el Tribunal exige que “exista una conexión lógica entre el entorno fáctico del acto sancionatorio y el fin perseguido en aras del servicio involucrado.” (sentencia No. 481/2008). Desde tal perspectiva de análisis, a juicio del Tribunal, no se observa ningún motivo espurio por parte de la Administración que sea indicativo de la alegada desviación de poder , respecto de la cual tampoco el accionante desplegó esfuerzo probatorio alguno. Al c ontrario, tal como lo releva la Procuradora de Estado en lo Contencioso Administrativo, la demandada actuó de modo “ más que complaciente” (fs. 73, infolios) en relación con los contumaces incumplimientos de los deberes funcionales por parte del actor. Así, la destitución adoptada es el corolario lógico de la actitud asumida por el promotor, su negativa sostenida a acatar las órdenes de sus superiores con el consecuente resentimiento del servicio, por lo que la sanción objeto de impugnación no merece reproche de juridicidad alguno. Por las razones expuestas y lo establecido en los artículos 309 y 310 de la Constitución de la República, el Tribunal, por unanimidad, FALLA: Desestímase la demanda y, por ende, queda firme el acto impugnado; sin especial condena en costas ni costos. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $46.000 (pesos uruguayos cuarenta y seis mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados y archívese. Dra. Klett, Dr. Corujo, Dr. Simón (r.), Dr. Balcaldi, Dra. Rossi. Dr. Marquisio (Sec. Letrado).