Sentencia Definitiva N° 646/2023

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo 3 de octubre de 2023. No. 646 VISTOS : Para sentencia definitiva estos autos caratulados “PERUZZO TIRVELLONI, SUSANA GABRIELA con ADMINISTRACIÓN NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES. Acción de Nulidad” (Ficha No. 75/2022). RESULTANDO : I) La parte actora promovió demanda anulatoria en contra de la resolución del Directorio de la Administración Nacional de Telecomunicaciones Nº 537/2021 de 5 de mayo de 2021, por la que se dispuso “Dejar sin efecto la encomendación interina de funciones de Gerente de División Auditoría, clase D.01.D, dispuesta por Resolución Nº 507/16 (Acta 2594) de fecha 18 de mayo 2016 a la Dra. Susana PERUZZO TRIVELLONI (numeral 1º)” y; “Encomendar en forma interina “las tareas inherentes al cargo de Gerente de Área Gestión de Cobro de Clientes de Morosos, clase D.01.C” (numeral 2º) (…) (fs. 3 y vto. A.A.). En primer término, relató su carrera funcional esgrimiendo que es de profesión Abogada y Escribana y funcionaria de ANTEL con más de 36 años de antigüedad y con 22 años en cargos gerenciales. Como fundamento de su pretensión anulatoria, expresó que el acto impugnado carece de motivación suficiente violentando las disposiciones consagradas en la Ley Nº 19.823, el Reglamento General de Actuación Administrativa y demás disposiciones. Adujo que más allá de que pueda sostenerse que las encargaturas no generan derecho alguno, la aplicación del principio protector y el principio de la realidad hacen que deba profundizarse en el análisis de las situaciones funcionales-laborales. En especial cuando determinadas situaciones provisorias terminan deviniendo estables y cuando la organización de la entidad estatal está mayoritariamente basada en esas encomendaciones interinas. Sostuvo que el traslado que dispuso el acto impugnado es asimilable a una sanción y añadió que el acto fue emitido sin cumplir con la vista previa, aun sabiendo la Administración que con su decisión estaba provocando un perjuicio directo. Por último, señaló que, en oportunidad de fundamentar los recursos, solicitó el diligenciamiento de prueba, la cual no fue diligenciada en su totalidad. En definitiva, peticionó que se ampare la demanda y se anule la resolución impugnada. II) Conferido el correspondiente traslado, compareció la representante de la Administración Nacional de Telecomunicaciones (ANTEL), a contestar la demanda incoada de modo contradictorio, postulando su rechazo. Manifestó que de la simple lectura del acto impugnado se concluye que expresa las razones de su dictado. Tampoco se observa un accionar ilegítimo de ANTEL, organismo que en el marco de sus potestades discrecionales y dentro del marco regulatorio previsto por el Estatuto, encomendó a la actora, en forma interina, tareas inherentes a un cargo superior. Subrayó la precariedad de la encomendación de funciones, plasmada no sólo en el acto impugnado sino también en la Resolución Nº 1749/15, la cual había encomendado interinamente a la accionante, funciones de Gerente de División. Destacó que el resistido ha sido fundado y motivado en la reestructuración organizativa de la Administración, no hace mención a procedimiento disciplinario alguno, ni a falta administrativa ni sanción. Respecto a la vista previa y pruebas reclamadas, afirmó que el acto enjuiciado no fue dictado en el marco de un procedimiento administrativo, sino fundado en la reorganización administrativa de ANTEL, razón por la cual la vista reclamada resulta improcedente. En definitiva, solicitó se desestime la demanda y se confirme el acto impugnado. III) Se abrió el juicio a prueba (fs. 83), ofreciendo la parte demandada las resultancias de autos (fs. 85) y; en el plazo común de 15 días, alegó únicamente la Administración demandada, a fs. 89-90. IV) La Sra. Procuradora del Estado en lo Contencioso Administrativo se pronunció por dictamen Nº 766/2022, de 26 de octubre de 2022 y aconsejó el rechazo de la demanda. V) Se citó a las partes para sentencia, por decreto Nº 6323/2022 (fs. 100), la que se dictó en legal y oportuna forma, previo estudio de los Sres. Ministros. CONSIDERANDO : I) Desde el punto de vista formal, se han cumplido con los extremos exigidos por la normativa vigente para habilitar el examen del presente accionamiento (Constitución de la República, arts. 317 y 319 y Ley Nº 15.869, arts. 4º y 9º). III) El Tribunal, en concordancia con la solución aconsejada por la Procuraduría del Estado en lo Contencioso Administrativo, desestimará la demanda incoada, por los fundamentos que a continuación se desarrollarán. IV) De los antecedentes administrativos agregados a la causa, surge que la Dra. PERUZZO fue designada como Gerente del Sector Asesoramiento Legal Empresarial, dependiente de la Asesoría Letrada, según resolución del Directorio de ANTEL Nº 1983/00 de fecha 17 de octubre de 2000 (fs. 32 AA). Posteriormente, le fueron asignadas, por concurso, funciones de Gerente de Área (Clase 1.03AO), encomendándole las funciones de la Gerencia de Área Asesoría Notarial (resolución Nº 1018/10, de 13 de setiembre de 2010 que luce a fs. 33 de AA). Luego, por resolución Nº 1749/15 de fecha 26 de noviembre de 2015 (fs. 34 AA), se dispuso que ante la ausencia temporaria de la Gerente de División Auditoría, Cra. Virginia QUINTEIRO, se le encomienden en forma interina las tareas inherentes a dicho cargo; y en mayo de 2018, ante el nuevo destino dispuesto para la Cra. QUINTEIRO, se le ratificó a la Dra. PERUZZO en la encomendación interina de la Gerencia de la División Auditoría (vide, resolución Nº 507/16, de fecha 18 de mayo de 2016 que luce a fs. 35-36 AA). Finalmente, en base a la adecuación de la estructura organizativa de la empresa y ante la acefalía de la Gerencia de Área Gestión de Cobro de Clientes de Morosos y la vasta experiencia y trayectoria de la actora en la División Asesoría Letrada, el Directorio de ANTEL procedió al dictado del acto que se enjuicia en los presentes obrados (fs. 3 y vto. AA). V) Sobre la naturaleza y características del instituto en estudio, ha dicho la Sede en forma reiterada que la asignación de funciones reviste, por definición, las notas de inestabilidad, precariedad y provisoriedad, sin generar derecho adquirido al cargo, más allá del ajuste de la remuneración ante la nueva función desempeñada. Así, ha expuesto la Corporación: “...la “asignación de funciones”, en esencia, no otorga ningún derecho subjetivo a quien sea designado, debido a la precariedad y provisoriedad del nombramiento, que es esencialmente revocable. (Cfme. Sentencias Nos. 275/09, 460/09, 76/2014 y 457/2017 entre otras). No configura un ascenso, ni confiere un derecho subjetivo al cargo; por tanto, no se vulneran derechos de la carrera administrativa de los funcionarios. En efecto, la “encargatura” o “asignación de funciones” es un vínculo que, por definición, tiene un carácter de total inestabilidad que otorga únicamente el derecho a percibir los haberes correspondientes al cargo del que se encarga, pero no supone la ubicación del funcionario encargado en el puesto que desempeña en tal carácter. Y ello por cuanto no se está en el campo del ascenso, ni de la carrera administrativa, por lo que debe descartarse la existencia de derechos adquiridos. En otras palabras, dicho instituto no configura un progreso en la carrera administrativa desde que no involucra su designación definitiva por parte de la Administración al funcionario en el cargo designado. El funcionario a quien se le asignan funciones no adquiere derecho a la titularidad en el cargo que, en su caso, lógicamente deberá proveerse respetando las normas que reglamentan el ascenso (Cfme. Sentencias Nos. 921/2000, 210/2001, 129/2003, etc.). Desde esta definitiva postura jurisprudencial, el Cuerpo ha expresado: “La asignación de funciones es una facultad discrecional de la Administración, con los naturales límites a los que debe sujetarse el ejercicio de la potestad, contemplando los bien entendidos intereses del Servicio. (Cfme. Sents. 548/1988, 1167/1992, 435/2004, 241/2005, etc.)”. (Sentencia No. 421/2007). (Destacado no se encuentra en el original). (Cf. Sentencias Nos. 172/2018, 364/2018, 581/2019, 729/2020, 47/2021, 519/2022, 810/2022 y 382/2023, por citar algunas de las más recientes). En la misma línea de razonamiento, el Prof. CASSINELLI MUÑOZ, enseñaba que el fin debido en estos casos está dado por los principios de continuidad de la gestión y la responsabilidad administrativa por parte de la Administración, los cuales habilitan a reconocer en los jerarcas la potestad de encargar provisionalmente el desempeño de funciones, mientras se realizan los trámites necesarios para la provisión ordinaria -o aún interina- de un cargo. (Cf. CASSINELLI MUÑOZ, Horacio: “Cesación del funcionario interino”, RDJA, No. 74, pág. 124). VI) En base a las coordenadas precedentes, el acto impugnado se encuentra suficiente y razonablemente motivado en la “adecuación de la estructura organizativa de la empresa” ANTEL, para lo cual cuenta con las más amplias potestades discrecionales fundadas en razones de mejor servicio, dentro de los límites de la legalidad y respetando derechos funcionales, que en el caso no se advierten lesionados. Así, se estableció en los considerandos del acto enjuiciado: “I) que es atribución de la Administración la organización de los servicios en la forma y oportunidad que se estime más conveniente y reorganizar los mismos de acuerdo a las necesidades; II) que dada la importancia de las tareas a cargo del Área Gestión de Cobro de Clientes Morosos, se entiende oportuno realizar la asignación de funciones del cargo que se encuentra vacante; (…) III) que los funcionarios a quienes se les encomienda tareas en la presente Resolución, cuentan con las capacidades requeridas en cuanto a formación y experiencia para el desempeño de las actividades descriptas; IV) que la asignación de funciones de acuerdo al inc. 3ero del art46 del Estatuto del Funcionario de Antel (decreto-ley 15.709 de 28 de enero de 1985) reviste la calidad de una encomendación interina, y por ende provisoria y revocable en cualquier momento, dado que no genera derecho adquirido al cargo más allá de la diferencia de remuneración durante el desempeño de la función encomendada. Y en el “ATENTO”, se citaron las siguientes normas: “… literales a, I y o del Art. 2 del Reglamento General de Antel, Decreto N° 310/980 de fecha 8 de junio de 1980, a lo dispuesto por el Art.46 numeral 3º y 71 del Estatuto del Funcionario de Antel, Decreto Ley N° 15.709 de fecha 28 de enero de 1985 y a lo establecido en la Resolución de Directorio N° 931/12 de fecha 6 de julio de 2012”. Por su parte, si bien a la accionante se le deja sin efecto una encomendación interina de Gerente de División (Clase D.01.D), ante una vacante existente; se le vuelve a encomendar en forma interina las tareas inherentes a otro cargo de Gerente, esta vez, del Área de Gestión de Cobro de Clientes Morosos (Clase D.01.C); que si bien es de una menor jerarquía, sigue siendo propio del cargo gerencial que ocupa la profesional accionante en la estructura escalafonaria de ANTEL. Por lo demás, no existe prueba alguna de que este cese de encomendación y la nueva asignación de funciones resistida en estos obrados, se trate de una sanción encubierta. En suma, a criterio de la Sede, no se verifica defecto alguno en la motivación del acto, que conduzca a su nulidad. VII) Respecto del agravio de la promotora, fincado en que se le impidió ejercer correctamente su derecho de defensa, por falta de vista previa, tampoco resulta de recibo. Al no tener el cese de una encomendación o encargatura de funciones, una naturaleza sancionatoria, su contenido no resulta lesivo a la esfera jurídica del funcionario, por lo que no es de precepto el otorgamiento de vista previa en este tipo de actos que se asientan en la discrecionalidad que connota el nombramiento de funcionarios en tareas interinas o su cese correlativo por razones de mejor servicio. En tal sentido, se sostuvo por el Tribunal, en consideraciones enteramente trasladables al presente: “Como se ha señalado, la decisión impugnada constituye el cese de una encargatura y, como reiteradamente ha expresado la Sala, tal volición no es un acto sancionatorio, siendo ajeno al ejercicio de la potestad disciplinaria y, por consecuencia, no es preceptivo conferir vista previa al dictado de este tipo de actos, que se asientan en la discrecionalidad que connota el nombramiento de funcionarios en tareas interinas o su cese correlativo por razones de mejor servicio.” (la negrilla no está en el original). En efecto, aun cuando el demandante no llegó a argumentar específicamente la falta de vista previa y se limitó a esgrimir que se le impidió ejercer su derecho de defensa, la fundamentación sostenida por el Tribunal le resulta trasladable mutatis mutandis desde que no se trató de un acto sancionatorio contra el cual tuviera que ejercer su derecho de defensa. Por el contrario, se trató de una decisión discrecional del jerarca, en el marco de sus potestades de organización, la cual se encuentra motivada en razones atinentes al mejor interés del servicio”. (Cf. Sentencias Nos. 132/2020 y 310/2022). VIII) Finalmente, en idéntico entendimiento, cabe descartar el agravio referido al no diligenciamiento de prueba en la etapa recursiva. Sobre el punto, el Tribunal posee jurisprudencia consolidada en cuanto a que los actos posteriores a la interposición de los recursos no resultan aptos a efectos de inficionar de ilegitimidad al acto recurrido. Así, el Colegiado ha señalado, en términos que corresponde reeditar en la especie, que: “Resulta evidente que de ningún modo puede inficionar el acto administrativo resistido, lo ocurrido en forma posterior a su dictado, ya en etapa de instrucción de los recursos administrativos (Cf. CAJARVILLE PELUFFO, Juan Pablo: “Recursos Administrativos”, FCU, Montevideo, 2008, pág. 218). Las irregularidades que se produzcan en la instancia posterior a la interposición de los recursos administrativos no son aptas para inficionar un acto recurrido que ya ha sido dictado .” (Cf. Sentencia Nº 162/2016). En suma, la potestad discrecional ha sido ejercida en consonancia con los intereses del servicio y la decisión impugnada ha sido ajustada a Derecho, no habiéndose probado desviación de poder o móvil espurio. Por las razones expuestas, lo establecido en el artículo 309 de la Constitución de la República, el Tribunal, por unanimidad, FALLA : Desestímase la pretensión anulatoria y, en su mérito, confírmase el acto administrativo impugnado. Sin especial condena procesal. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios de los abogados, de la parte actora y demandada, en la cantidad de $46.000 (pesos uruguayos cuarenta y seis mil), cada uno. Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dra. Klett (r.), Dr. Corujo, Dr. Simón, Dr. Balcaldi, Dra. Rossi. Dr. Marquisio. (Sec. Letrado).