Sentencia Definitiva N° 643/2023

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 3 de octubre de 2023. No. 643 VISTOS : Para sentencia definitiva , estos autos caratulados: “RODRÍGUEZ CABRERA, MARCELO ADRI ÁN Y OTRO con INTENDENCIA DEPARTAMENTAL DE SAN JOS É. Acción de nulidad” (Ficha No. 284/2021). RESULTANDO : I) Surge de fs. 2 que el 3 de agosto de 2021 los Sres. Marcelo Rodríguez Cabrera y Álvaro Dianesi dedujeron demanda anulatoria contra las Resoluciones sin número de fecha 18 de marzo de 2021 recaídas en expedientes Nos. 1891/20 y 1658/20, dictadas por el Director General de Gestión Ambiental y Salud de la Intendencia de San José, que revocó la autorización comercial provisoria, revocable e intransferible para funcionar con destino gastronómico y venta de comida de los locales LVBAR y GENOVES y aplicó una multa de 20 UR a cada uno (fs. 16 en 46 y 56 fs. A.A. respectivamente). Sostuvieron la ilegitimidad de los actos impugnados, en tanto dispusieron una sanción sin otorgar vista previa, ni otorgarles la posibilidad de ejercer sus defensas, y citaron doctrina y jurisprudencia al respecto. Indicaron que se vulneraron los principios de legalidad y tipicidad en virtud que los actos administrativos necesariamente debían establecer las razones de hecho y de derecho que los determinaron. Sin embargo, no estableció ni lo uno ni lo otro, deviniendo por ende en arbitrario. Concluyeron que la actuación de la Administración careció de razonabilidad y proporcionalidad al disponer la revocación “ hasta nuevo aviso”, esto es una sanción “sine die”. En definitiva, solicitaron la anulación de los actos impugnados. II) Conferido el correspondiente traslado (Decreto N o. 3803/2021 fs. 13 infolios y notificación fs. 17 a 19 infolios), la Administración no contestó la demanda, siendo declarada en rebeldía por Decreto No. 2411/2022 del 9 de mayo de 2022 (fs. 32 infolios). III) Abierto el juicio a prueba, se produjo la agregada entre fs. 48 y 58. IV) Alegaron las partes en el plazo común: la demandada a fs. 61 y ss., y la actora a fs. 67 y ss. V) Se confirió vista a la Sra. Procuradora del Estado en lo Contencioso Administrativo, que produjo el Dictamen N o. 30/2023 por el que aconsejó desestimar la demanda y confirmar los actos impugnados (fs. 72 y 73 vta.). VI) Se llamó para sentencia, girando los autos a estudio de los Sres. Ministros, quienes acordaron su dictado en forma legal. CONSIDERANDO : I) En la especie, se han acreditado los extremos legales habituales requeridos por la normativa vigente (artí culos 4 y 9 de la Ley N°15.869) para el correcto accionamiento de nulidad. En efecto, se demanda la nulidad de las Resoluciones sin número de fecha 18 de marzo de 2021 recaídas en expedientes N os. 1891/20 y 1658/20, dictadas por el Director General de Gestión Ambiental y Salud de la Intendencia de San José, que revocó la autorización comercial provisoria, revocable e intransferible para funcionar con destino gastronómico y venta de comida de los locales LVBAR y GENOVES y aplicó una multa de 20 UR a cada u no (fs. 16 A.A. en 46 y 56 fs. respectivamente). Contra dichas decisiones, notificadas a los accionantes el 18 de marzo de 2021 (fs. 15 A.A. en 46 y 56 fs.), interpusieron recursos de reposición y apelación el 22 de los mismos mes y año (fs. 20 a 23 y 27 a 30 A.A. en 46 y 56 fs. respectivamente). Por Resolución N o. 307/2021 de fecha 10 de mayo de 2021 dictada por el Intendente Departamental de San José no se hizo lugar al recurso interpuesto por el Sr. Marcelo Rodríguez (fs. 38 y 39 A.A. en 46 fs.) la que fue notificada el 24 de los mismos mes y año (fs. 41 A.A. en 46 fs.). Por Resolución N o. 329/2021 de fecha 19 de mayo de 2021 dictada por el Intendente Departamental de San José no se hizo lugar al recurso interpuesto por el Sr. Álvaro Dianesi (fs. 46 y 47 A.A. en 56 fs.) notificándose el 31 de los mismos mes y año (fs. 52 A.A. en 56 fs.). Finalmente, la demanda fue introducida en tiempo útil (el 3 de agosto de 2021, según nota de cargo a fs. 12 de autos). II) El Tribunal, apartándose de lo dict aminado por la Procuradora del Estado en lo Contencioso Administrativo, amparará parcialmente la demanda y, en su mérito, anulará el acto impugnado. III) Emerge de los antecedentes allegados al proceso que, respecto al local LVBAR, la Secretaria Genera l de la Intendencia de San José con fecha 17 de junio de 2020 autorizó en forma provisoria, revocable e intransferible a funcionar dentro del rubro gastronómico venta de comidas (fs. 8 A.A. en 48 fs.). Por actuaciones de fechas 12 y 19 de julio, y 7 de noviembre de 2020 los inspectores actuantes dieron cuenta que no se acató el horario de cierre, ni el protocolo sanitario, ni el distanciamiento social (fs. 30, 33 y 34 y 40 respectivamente A.A. en 48 fs.). Con fecha 10 de noviembre de 2020 el Director G eneral de Gestión Ambiental y Salud de la Comuna ante el reiterado incumplimiento, sugirió revocar la autorización comercial al local LVBAR y la aplicación de una multa de 20 UR (fs. 42 A.A. en 48 fs.). Por inspecciones realizadas con fecha 7 de febrero de 2021 en LVBAR y GENOVES se dio cuenta que a la hora 2:16 los locales se encontraban abiertos al público y sin acatar el protocolo referido al horario de cierre (fs. 4 y 5, y 5 y 6 A.A. en 46 y 56 fs., respectivamente). Con fechas 25 de febrero y 1° de marzo de 2021 la Asesoría Jurídica informó de varios incumplimientos al Protocolo Sanitario COVID no respetando el horario de cierre ni las medidas sanitarias dispuestas en los locales el GENOVES y LVBAR y sugirió la revocación de las autorizaciones comer ciales provisorias otorgadas y la aplicación de una multa de 20 UR (fs. 9 y 8 A.A. en 56 y 46 fs., respectivamente). Dictándose a la postre los actos resistidos en autos (fs. 16 A.A. en 46 y 56 fs. respectivamente). IV) En lo inicial, se impone consi derar las consecuencias que apareja para el proceso, la falta de contestación de la demanda por parte del Organismo demandado. La Corporación en la Sentencia N o. 572/2019, y trasladable al presente caso, abordó el punto en los siguientes términos: “ Tal ac titud procesal de la demandada, de absoluto SILENCIO en punto a CONTROVERTIR los extremos fácticos alegados en la demanda anulatoria, sumado a la respuesta evasiva y genérica contenida en su acto de proposición, determinan la admisión de los extremos alega dos en la demanda. Debe de verse, que los arts. 130.2 (en la redacción dada por el art. 1 de la Ley 19.090) y 137 del C.G.P., art. 104 del Decreto -Ley 15.524, armónicamente considerados rectoran que el silencio, las respuestas ambiguas o evasivas, así como la falta de contestación se tendrán como admisión de los hechos alegados en la demanda, en cuanto no resultaren contradichos por la prueba de autos y no se tratare de derechos indisponibles. Solo en circunstancias excepcionales podrá el Tribunal no aplicar la regla de admisión, atendiendo a razones debidamente fundadas expuestas para invocar que no se recuerda algún hecho o circunstancia alegada por el actor. Como señala VALENTÍN la ley equipara la incontestación de la demanda a la contestación no contradictoria, o con respuestas ambiguas o evasivas. Entonces, en caso de incontestación, con o sin declaración en rebeldía, los hechos se tendrán por admitidos conforme a la versión del actor, por lo que se tendrán como existentes o inexistentes, de acuerdo a su alegación, salvo que resultaren contradichos por la prueba de autos, siempre que se trate de cuestiones disponibles (VALENTÍN, Gabriel: “La reforma del Código General del Proceso”, FCU, 1ª Edición, 2014, pág. 98). (sent. 204/2017, 768/2015).” (Cfme. Sentencia 572/2019). No obstante, tal como ha sido reconocido por la doctrina “…la consecuencia procesal alcanza sólo a la cuestión fáctica y no resulta aplicable a la quaestio iuris. Tanto en la calificación jurídica como en la elección de la normativa, rige, con total plenitud, el principio iura novit curia (art. 198 del CGP). Ello significa que deben excluirse -de las reglas de admisión- las consecuencias jurídicas extraídas del simple hecho” (así: Selva KLETT – El Proceso Ordinario, t. I, 1ra. Edición, FCU, Montevideo, 2014, p. 333). En la misma orientación, se ha indicado que “…los hechos afirmados por el actor que deben tenerse por ciertos deben contrastarse con la prueba ya incorporada y valorarse de conformidad con las normas de la sana crítica, b asadas en las reglas de la lógica y la experiencia, operaciones estas que tienden a impedir las soluciones absurdas” (así: Selva KLETT – El Proceso Ordinario, t. I, cit., p. 337).” Pues bien, las cortapisas que vienen de señalarse, al alcance de la regla de la admisión, informan a la solución anulatoria parcial propuesta de acuerdo con las consideraciones que pasan a desarrollarse. V) Los actores esgrimieron en su demanda que se habían vulnerado las garantías del debido proceso por no habérsele otorgado vista previa, lo que los había privado de la oportunidad de ejercer su derecho a la defensa. A juicio de la Corporación, corresponde analizar el agravio esgrimido distinguiendo el doble contenido de los actos que se procesan. En consecuencia, claram ente los actos poseen un doble contenido, esto es, por un lado, dispusieron la revocación de la autorización comercial provisoria con destino gastronómico y venta de comida, y por otro, la aplicación de una multa pecuniaria. V.I) En ese sentido, y res pecto a la revocación de la autorización comercial, procede encuadrar esa porción de los actos impugnados en un campo ajeno al ejercicio de la potestad sancionatoria para, desde allí, concluir que no era de precepto conferir vista previa, ni seguir un proc edimiento administrativo con las necesarias etapas probatorias -y garantías de contradicción y defensa- tal como pretenden los actores. Surge del expediente administrativo, como antecedente necesario a considerar, que en el marco de la emergencia sanita ria por el COVID 19 que afectaba al país, el actor Marcelo Rodríguez con fecha 15 de junio de 2020, solicitó ante la Intendencia Departamental de San José autorización para retomar las actividades de gastronomía en su local denominado LVBAR (fs. 3 A.A. en 48 fs.). Dicha solicitud fue analizada por la Unidad de Gestión del Plan Local de Ordenamiento Territorial y Desarrollo Sostenible de la Ciudad de San José de Mayo y su Área de Influencia que sugirió: “1- … otorgar una Autorización Comercial Provisoria, Revocable e Intransferible, condicionada a que cumpla con todo lo estipulado por la Dirección General de Gestión Ambiental y Salud (…) y del Protocolo Gastronómico acordado con el CECOED. 2- El plazo de la misma será exclusivamente mientras esté vigente la emergencia sanitaria (COVID 19). 3- Dicha actividad no generara antecedentes para continuar con el rubro gastronómico luego de concluida la presente emergencia sanitaria, debiendo además de continuar con los trámites pendientes para el destino original (PUB) solicitado para lograr obtener la habilitación comercial correspondiente ante el Gobierno Departamental” (fs. 6 A.A. en 48 fs.) En función de lo aconsejado, la Secretar ía General de la Intendencia de San José con fecha 17 de junio de 2020 autorizó en forma provisoria, revocable e intransferible a funcionar dentro del rubro gastronómico venta de comidas (fs. 8 A.A. en 48 fs.) y así lo comunicó la Comuna con fecha 9 de julio de 2020 al Director Departamental de Salud (fs. 11 A.A. en 48 fs.). Por lo tanto, era conocido por el gestionante que no se le concedía un permiso permanente, y que la autorización conferida -de carácter provisoria, y revocable- estaba sujeta a una condición: “cumpla con todo lo estipulado por la Dirección General de Gestión A mbiental y Salud (…) y del Protocolo Gastronómico acordado con el CECOED.”. Sobre la potestad de la Administración de revocar autorizaciones provisorias, se ha expedido el Cuerpo, entre otras, en la Sentencia N o. 200/2021 remitiendo a anteriores pronunc iamientos que resultan plenamente aplicables al caso. En la referida sentencia se sostuvo: “Así, resulta aplicable al presente lo considerado por la Corporación en Sentencia No. 218/2017 donde se expresó: “De manera que la actora soslaya que se trata de u na autorización o de un permiso que, como tal, y aunque no estuviera previsto expresamente, reviste las notas de ser precario y revocable; por lo que la reclamante no ostenta un derecho subjetivo a colocar el deck pretendido, como parece inferirse de sus dichos. La Administración puede dar o no la autorización, limitarla en el tiempo o darla en forma precaria y revocable, y para decidir sobre todos esos puntos tiene que examinar tanto la legalidad como la conveniencia desde la perspectiva del interés púb lico. Goza por tanto de discrecionalidad para resolver al respecto. Según MARIENHOFF, el permiso, como negocio jurídico, tiene la característica de ser unilateral, y “(...) fuera de la posibilidad de ejercitar la actividad a que se refiere el permiso -y ello dentro del ámbito de lo precario- el permiso no conlleva obligaciones del Estado para con el permisionario, quien carece de derechos frente a aquel. Su otorgamiento es discrecional, es precario y revocable sin indemnización, y sólo implica para el permisionario un interés legítimo” (Cfme. MARIENHOFF, Miguel. Tratado de Derecho Administrativo. T. III -A, p. 40). Quien solicita un permiso carece de derecho subjetivo frente a la Administración, la que, correlativamente, no se encuentra en una situació n de obligación frente al particular. Y el permiso solo otorga al particular un “derecho debilitado”, conferido “(...) en atención directa al sujeto beneficiado pero su subsistencia depende de la subsistencia del interés general en su mantenimiento. En definitiva, el derecho debilitado depende de la voluntad de la Administración; es por definición precario, por oposición al derecho subjetivo perfecto que es permanente” (Cfme. DURÁN MARTÍNEZ, Augusto. Contencioso Administrativo. FCU. 1ª Edición, p. 113; e n la jurisprudencia del Tribunal, véase entre otras la Sentencia No. 819/2015). En suma, esta clase de autorizaciones o permisos para instalar decks en la faja pavimentada o zona de circulación de vehículos, son de naturaleza precaria y revocable. En co nsecuencia, la previsión normativa que habilita a la Administración a conferir una autorización excepcional hasta finalizada la temporada no confiere un derecho subjetivo a la actora, sino que es la Administración quien tiene la potestad discrecional de otorgar o no esa autorización, pudiendo atender a cuestiones de mérito, oportunidad o conveniencia para desestimar las solicitudes que los particulares presenten en tal sentido. No puede hablarse, en consecuencia, de una vulneración de lo previsto en el art. 10 de la Constitución de la República, pues el rechazo a la solicitud de autorización presentada por la actora se funda en la reglamentación vigente”. Así, si se entendiera que, aun sin tratarse de una sanción, el perjuicio que la clausura de los lo cales infringía a los actores ameritaba la concesión de alguna instancia que garantizara su defensa; no puede soslayarse que, varias veces -la última de ellas el 7 de febrero de 2021 - con anterioridad al dictado de los actos enjuiciados, la Administración inspeccionó los establecimientos, constatando apartamientos a la normativa, en plena pandemia del COVID 19 (fs. 5 y 6, y 4 y 5 A.A. en 56 y 46 fs., respectivamente). Al menos puede convenirse que estas instancias sirvieron de aviso previo a los actores acerca del cumplimiento debido de la condición a que estaba sujeta la autorización y la consecuencia de su incumplimiento. De modo que no es posible sostener indefensión cuando los actores pudieron haber esgrimido las defensas que estimaran oportunas antes de la revocación de la viabilidad de su comercio. El eventual vicio, que ahora denuncian, resulta respecto de su derecho fundamental de defensa, de trascendencia estéril para lograr la anulación pretendida. Sin perjuicio de lo anterior, también es d e rechazo el argumento de los accionantes fincado en que se dispuso la revocación “hasta nuevo aviso, sine die”., en tanto conforme manifestó la demandada en sede de alegatos, la Administración “… revocó el acto y los comerciantes encuentran desde hace más de un año ejerciendo su derecho a desarrollar su actividad comercial con normalidad ...” (fs. 64 vta. infolios). V.2) Ahora bien, a distinta conclusión se arribará respecto a la porción del acto que dispuso la aplicación de una multa de 20 UR. Del relato de los antecedentes y de los argumentos referidos supra, surge que las distintas inspecciones realizadas y actas labradas versaron sobre incumplimientos al protocolo impuesto en virtud de la emergencia sanitaria, llegando una de ellas a imponer la revo cación de la autorización provisoria anteriormente concedida (fs. 29 A.A. en 48 fs.) y advirtiendo las restantes sobre las vulneraciones al protocolo referido. Sin embargo, ninguna de estas actuaciones hizo mención alguna o advirtió a los actores respect o a la posibilidad de aplicar una sanción pecuniaria, emergiendo recién tal sugerencia en los informes de fechas 25 de febrero y 1 de marzo de 2021 a cargo de la Asesoría Jurídica (fs. 9 y 8 A.A. en 56 y 46 fs. respectivamente) y dictándose a continuación los actos cuestionados. De lo que se viene de exponer, fluye que no se confirió vista de las actuaciones a los accionantes antes de emitir las resoluciones que impusieron las respectivas multas, determinando su indefensión. Así las cosas, era preceptivo otorgar vista de las actuaciones, máxime cuando se trató de un procedimiento iniciado de oficio y que a la postre implicó una sanción. Este Órgano Jurisdiccional en su constante jurisprudencia ha sostenido que la falta de vista previa al dictado del acto, en tanto materialización del principio constitucional de derecho de defensa (artículo 66 de la Constitución de la República) y debido proceso (artículo 12 ejusdem), configura un vicio grave que inficiona inexorablemente de nulidad dicha volición (cf . Sentencias Nos. 544/2010 y 188/2010, entre muchas otras). Así, ha expresado que el principio del debido proceso constituye un principio general de derecho reconocido en la Constitución, en las leyes y en normas de Derecho Internacional aprobadas por la República, el cual está consustanciado con la esencia misma del Estado de Derecho (vide: Delpiazzo, Carlos E; “Derecho Administrativo General. Volumen 1”, Amalio M. Fernández, 1ª Edición, 2011, pág. 331). Viene al caso transcribir, a vía de ejempl o y por ser aplicable al caso de marras, lo que se expuso en Sentencia N o. 74/2013 remitiéndose a la Sentencia No. 780/2007, a saber: “Siendo así, la omisión anotada resulta relevante en cuanto implica situar al interesado en estado de indefensión o, por lo menos, disminuir sus posibilidades de defensa frente a la Administración, lo que implica la violación de la “regla de derecho” (art. 309 de la Carta), toda vez que aquella garantía está consagrada por normas de superior rango y aún por específicas normas reglamentarias (arts. 12, 66 y 72 de la Constitución y arts. 71, 75 y 76 del Decreto 500/91, incorporado por el Directorio del BPS en virtud de la RD 38-54/91). En consecuencia, verificada la existencia de dicho vicio, debe declararse la nulidad de las resoluciones impugnadas, máxime cuando, como en este caso, la accionante lo invocó también al recurrir en la vía administrativa los actos en cuestión (AA, fs. 131/136). Todo ello sin perjuicio de la razón o sinrazón de la Administración en las conclusiones a que arriba sobre la cuestión de fondo, ya que ello será eventualmente objeto de un futuro proceso de impugnación.”. En doctrina, a propósito del derecho de defensa, se postula que: “El mismo derecho y con el mismo alcance debe entender se consagrado por el art. 72 de la Carta en favor de todo habitante y de todo funcionario que pueda ser lesionado por la resolución a dictarse en un procedimiento administrativo, constituya o no una sanción, porque el derecho a defenderse es inherente a la personalidad humana y deriva de la forma republicana de gobierno. “El derecho a defenderse no se limita a la posibilidad de ser oído antes de dictarse resolución; comprende también la necesidad de que los interesados sean notificados de la exi stencia del procedimiento desde que estén identificados, se les permita conocer el contenido de las actuaciones, se les admita su comparecencia reclamando lo que entienda le corresponde con el patrocinio letrado que se juzgue conveniente, se diligencie la prueba admisible, pertinente y conducente que ofrecieran, se resuelvan sus pretensiones en un procedimiento de duración razonable y a se les dé conocimiento de los motivos de la decisión de la Administración (…)”. Si el procedimiento se hubie ra iniciado de oficio, con motivo de la aplicación de sanciones o de la imposición de cualquier perjuicio a un administrado, deberá darse vista al interesado por el término de diez días antes de dictarse resolución, para que pueda presentar sus descargos y las correspondientes probanzas y articular sus defensas” (Cajarville, Juan Pablo, “Procedimiento administrativo en el Decreto 500/991” págs. 108 y 109). En idéntica orientación conceptual se pronuncia GORDILLO: “… lo cierto es que normalmen te nada justifica que no se escuchen las razones y se consideren las pruebas que puedan presentar los interesados, y sus alegatos sobre la prueba, antes de adoptarse una decisión que haya de afectar sus derechos o intereses. Es una regla de justicia y tamb ién de buena administración, en la medida que implica y asegura un más acabado conocimiento y valoración de los hechos sobre los cuales se ha de resolver, por lo tanto una más objetiva y mejor decisión” (Gordillo, Agustín; “Tratado de Derecho Administrativo”, Tomo 2, “La defensa del usuario y del administrado”, 9ª Edición, Buenos Aires, F.D.A., 2009, Capítulo 9, pág. IX-23).” Y, como ya se dijo, no surge de la compulsa de los antecedentes administrativos allegados a la causa que, previo al dictado de los encausados, se le haya conferido la oportunidad de efectuar los descargos que entendiera podían corresponder. En definitiva, la violación al debido procedimiento administrativo que se presenta en este caso determina que corresponda amparar parcialmente la pretensión anulatoria. Por las razones expuestas, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo en atención a lo dispuesto por los artículos 309 y 310 de la Constitución, FALLA : Ampárase parcialmente la demanda y, en su mérito, anúlase las multas impuestas por los actos impugnados. Sin sanción procesal específica. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios profesionales del abogado de la parte actora en la suma de $ 46.000 (pesos uruguayos cuarenta y seis mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dra. Klett, Dr. Corujo, Dr. Simón, Dr. Balcaldi, Dra. Rossi (r.). Dr. Ricardo Marquisio (Sec. Letrado).