Sentencia Definitiva N° 641/2023

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo 3 de octubre de 2023. No. 641 VISTOS : Para sentencia definitiva, venida a conocimiento del Máximo Órgano Jurisdiccional en materia Administrativa de la Nación esta causa: “MASTALLI, MAURO con ESTADO. MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES. Acción de nulidad” (Ficha No. 126/2022). RESULTANDO : I) En este proceso, el actor Mauro MASTALLI, dedujo pretensión anulatoria contra la resolución dictada el 10 de junio de 2021 por el Ministro de Relaciones Ex teriores, que desestimó la petición que formulara -junto con otros funcionarios - a efectos de “encontrar una solución legal excepcional que entiendan pertinente para contemplar su situación, con el fin de que cuando las circunstancias lo permitan, se llame a concurso para ocupar las vacantes a las salidas al exterior del personal administrativo, especializado y técnico correspondientes al año 2020”. (Fs. 13 a 16 de los A.A.). II) Como fundamento de su pretensión anulatoria alegó que el acto resistido n o se encuentra debidamente motivado y resulta ilegítimo por desviación, abuso o exceso de poder. A su entender, la Administración tuvo la necesidad de reforzar los cuadros funcionales en el exterior y debió considerar el resultado del concurso, el que se e ncontraba vigente y, lo incluía dentro de los primeros puestos del orden de prelación. En cuanto a la inadecuada motivación indicó que la Administración no consideró que el plazo de 3 años se interrumpió durante el período de pandemia, debiéndose aplicar un razonamiento lógico que atendiera al impedimento. Así no pudo correr ningún plazo para ejercer un derecho (y por ello no corresponde ingresar al análisis de su caducidad y posibilidad o no de su prórroga) ya que el sujeto se encuentra impedido en forma absoluta e inculpable, por lo que ningún plazo puede expirar en ese lapso. Además, entendió que contaba con plazo para ejercer su derecho. Por otra parte, consideró que existió error por parte de la Administración al fundarse en el Decreto No. 331/010, reglamentario de una Ley que ha sido derogada, rigiendo actualmente la Ley No. 19.841 que consagra el Estatuto del Servicio Exterior, y que no contiene limitaciones temporales para ejercer el derecho. Y que en virtud del principio de jerarquía normativa d ebe primar sobre la norma reglamentaria. Por ello consideró que resulta incorrecta la motivación referida al trienio establecida en el Decreto No. 331/010 Manifestó que también se encuentra comprometida la legitimidad del acto impugnado por desviación, abuso o exceso de poder. Refirió a que existe contradicción en la actuación de la administración que expone razones de servicio, alegando falta de cupos y ausencia de necesidad y por otro lado su actuación que se refleja en múltiples ceses y nombramientos de embajadores y ministros, designación de funcionarios del servicio exterior etc. durante los años 2020 y 2021. Esa contradicción viola el principio de igualdad entre los funcionarios, los derechos adquiridos y resulta arbitraria. Expuso que la actuació n de la Administración se encuentra en el ámbito de la potestad reglada y no discrecional. Igualmente expresó que aún si se considerara que nos encontramos en el ámbito de la discrecionalidad, la misma no implica un ejercicio arbitrario de sus potestades. En definitiva, solicitó que se declare la nulidad del acto enjuiciado. III) Conferido traslado, la Administración demandada defendió la validez del acto, argumentando que su actuar resulta en un todo conforme a Derecho. Manifestó que en la petición formulada el 28 de agosto de 2020, denegada por la resolución que se procesa, el actor manifestó que en el año 2017 realizó los cursos y examen para salida al exterior al amparo del Decreto No. 331/010, entonces vigente, ocupando los primeros lugares en la lista de precedencia, no pudiendo salir al exterior en los años 2018 y 2019 por no contar aún -en ese momento - con 5 años de antigüedad o retorno necesarios y conforme al referido Decreto (art. 45), al otorgársele al curso y examen una validez de 3 años ( art. 13 inc. 2º del Decreto referido) el plazo, en su caso, vencía el 4 de diciembre de 2020. En virtud de ello, y sin perjuicio de reconocer la realidad sanitaria y económica producida por la pandemia, solicitó a la Administración encontrar “una solución excepcional” que contemplara su situación a fin de que cuando las circunstancias lo permitieran, se llamase a concurso para ocupar vacantes en el exterior por parte de funcionarios, correspondientes al año 2020. Indicó que, pasados los autos a informe de la Dirección de Asuntos Jurídicos por Dictamen No. 929/20 indicó como cuestión preliminar que el Decreto No. 331/010 si bien reglamentaba el art. 45 del DL No. 14.206 (por entonces derogado), al no contradecir el nuevo Estatuto del Servicio Exterior, continuaría vigente. Con respecto a la provisión de destinos por parte del jerarca, destacó que, independientemente de la situación de pandemia, es discrecional de éste tal provisión, siempre que las mismas justifiquen reforzar cuadros funcionales de algun as misiones diplomáticas u oficinas consulares por razones de servicio. Apuntó que, existe una incongruencia en el planteamiento realizado por el actor porque, por un lado, hace referencia al plazo de 3 años dispuesto por el Decreto No. 331/010 para la validez del curso y examen, plazo que vencía el 4 de diciembre de 2020, plazo del que peticionó encontrar una solución legal excepcional que contemplara su situación para luego alegar que le es inaplicable, extremo éste que fue relevado en el informe jurídico al tiempo de dictaminar sobre los recursos interpuestos. Indicó que no es correcto que el plazo de 3 años se vio interrumpido por la pandemia. Ello no fue así ni jurídica ni fácticamente. Jurídicamente los únicos plazos que se vieron suspendidos o interrumpidos fueron los que así se determinó normativamente y fundados en la situación de pandemia. Y tampoco fácticamente ya que no existían razones de servicio para reforzar los cuadros funcionales de Misiones Diplomáticas u Oficinas Consulares con nuevos funcionarios de los Esc. B, C o D como en cambio sí hubo de designar funcionarios del Esc. M (Servicio Exterior) durante los años de pandemia. Por tanto, no hubo violación del principio de igualdad porque el actor compara situaciones funcionales diversas, de Escalafones diferentes. Afirmó que el actor no es titular de un derecho sino de in interés subjetivo a ser designado a cumplir funciones en el exterior, no siendo tampoco titular de derecho adquirido alguno. Destacó que el art. 45 del DL No. 14.206, vigente al momento en que el actor efectuó los cursos para salir al exterior y actualmente derogado y sustituido por un cuasi idéntico texto en el art. 41 de la Ley No. 19.841, refiere no a una obligación de la Administración sino a una potestad discrecional de destinar funcionarios a prestar funciones en el exterior. Es claro que, en la especie, el interés como situación jurídica en contraposición al derecho subjetivo, habilita a su titular a presentarse como posible destinatario a una actividad estata l. La situación jurídica del actor no encuadra en la definición de Derecho subjetivo porque la Administración no está obligada a destinarlo a cumplir tareas en el exterior. El actor es titular de un interés y la Administración dentro de sus facultades discrecionales, puede o no dar satisfacción a aquél, pero no estará obligada a satisfacer su pretensión. Por tanto, a su juicio, el actuar de la Administración fue legítimo no existiendo desviación ni abuso ni exceso de poder. Adujo que, sin perjuicio de que la desviación de poder debe probarse, los argumentos utilizados por el actor son erróneos. Así insiste en que durante los años 2020 y 2021 se han producido nombramientos, designaciones, traslados, prórrogas, etc. de embajadores, ministros y funcionarios con rango inferior a embajador, considerando que ello había afectado “directamente su derecho subjetivo” . Reiteró que, el accionante no es titular de un derecho subjetivo sino de un interés el que, difícilmente, pueda verse afectado por la designación d e funcionarios del Esc. M. escalafón diferentes al suyo, con regulación diferentes de su situación funcional por normas diferentes, no siendo situaciones comparables ni jurídica ni fácticamente. La Administración necesitaba diplomáticos en sus Misiones y Oficinas consulares y no funcionarios pertenecientes a los Esc. B, C o D. La discrecionalidad de la Administración debida y legítimamente fundada atendió -entre otras cosas- a las necesidades de servicio. En definitiva, solicitó la confirmación del acto impugnado. IV) Por Resolución No. 3094/2022 se abrió a prueba por el plazo de 60 días, diligenciándose la que luce agregada a fs. 25 - 40, agregándose por cuerda separada los antecedentes administrativos (carpeta de tapas verdes, en 131 fojas). V) Las partes alegaron de bien probado (fs. 45 – 48 vto. y fs. 50 - 55, respectivamente). VI) La Sra. Procuradora del Estado en lo Contencioso Administrativo se pronunció mediante el dictamen No. 484/2022, aconsejando la confirmación del acto impugnado (fs. 58 - 61). VII) Puestos los autos para sentencia, previo pase a estudio de los Sres. Ministros en forma sucesiva, se acordó en legal y oportuna forma (fs. 63). CONSIDERANDO: I) En el aspecto formal, se han cumplido las exigen cias que, según la normativa vigente habilitan el examen de la pretensión anulatoria. (Constitución arts. 317 y 319 y Ley No. 15.869 de 22.6.87 arts. 4 y 9). El acto impugnado fue notificado a la accionante el 18 de junio de 2021 (fs. 33 de los A.A.) qu ien lo resistió el 28 de junio de 2021 mediante la interposición de los recursos de revocación y jerárquico, en subsidio (fs. 47 de los A.A.) que fundó mediante el escrito que luce agregado a fs. 60 – 65 de los A.A. Por resolución dictada el 3 de setiemb re de 2021 se desestimó el recurso de revocación (fs. 115 – 117 de los A.A.) y por resolución del 29 de noviembre de 2021 (fs. 121 – 124 de los A.A.) se desestimó el recurso jerárquico, siendo notificado el actor el 30 de diciembre de 2021 (fs. 131 de los A.A.). La demanda anulatoria fue deducida el 30 de marzo de 2021 (nota de cargo fs. 7 infolios). II) Como se ha señalado, el objeto de este proceso es resolver sobre la pretensión anulatoria deducida contra la Resolución, dictada el 10 de junio de 202 1 por el Ministro de Relaciones Exteriores, que desestimó la petición formulada por el actor a efectos de “encontrar una solución legal excepcional que entiendan pertinente para contemplar su situación, con el fin de que cuando las circunstancias lo permit an, se llame a concurso para ocupar las vacantes a las salidas al exterior del personal administrativo, especializado y técnico correspondientes al año 2020” .(Fs. 13 a 16 de los A.A.). III) Tras el análisis de los hechos del caso y de la normativa vigente, el Tribunal, por unanimidad de votos, compartiendo lo aconsejado por la Sra. Procuradora del Estado en lo Contencioso Administrativo, se pronunciará por el rechazo de la pretensión anulatoria y, en consecuencia, confirmará el acto impugnado, por los fundamentos que se explicitan a continuación. IV) Sobre el alegado vicio en la motivación y la normativa aplicable. El primero de los agravios esgrimidos por el accionante refiere a que el acto impugnado se encuentra viciado en los motivos por cuant o la Administración omitió considerar que el plazo de validez de 3 años de los cursos del Instituto Artigas del Servicio Exterior se interrumpió durante el período de pandemia. Asimismo, consideró que resulta un desacierto por parte de la Administración, basar su decisión en el Decreto No. 331/010, reglamentario de una Ley que ha sido derogada, rigiendo actualmente la Ley No. 19.841 que consagra un derecho para el funcionario al que no pone cortapisas de plazo. A juicio del Tribunal, el agravio no es de recibo. En efecto, del propio texto de la resolución impugnada, así como de los informes de la División Jurídica que le sirvieron de sustento, surgen los fundamentos que llevaron a la Administración a desestimar la petición promovida por el actor -junto con otros funcionarios -, constituyendo una motivación eficiente y veraz. Así, se menciona en el Considerando 3) de la volición que se resiste que “no habiendo necesidades de servicio, ni cupos que ameritaran reforzar los cuadros funcionales de alguna Misi ón Diplomática u Oficina Consular de la República en el exterior con funcionarios del escalafón B, C y D, se entiende pertinente no hacer lugar a lo solicitado por los funcionarios peticionantes”. (Fs. 15 de los A.A.). Por su parte, en lo que a la normat iva aplicable refiere, dado que el Decreto No. 331/2010, reglamentario del anterior Estatuto del Funcionario del Servicio Exterior – Decreto Ley 14.206 de 6 de junio de 1974, no se opone al nuevo Estatuto aprobado por la Ley No. 19.841 del 19 de diciembre de 2019, se considera vigente. Es así que, dicho Decreto regula las condiciones para que los funcionarios del Ministerio de Relaciones Exteriores de los Escalafones B, C y D -previo concurso- sean destinados a prestar funciones en el exterior. Dichos c oncursos serán convocados cuando a criterio de la Administración, existan necesidades de servicio que justifiquen reforzar los cuadros funcionales de alguna o algunas misiones diplomáticas o consulares de la República en el exterior. Asimismo, prevé los re quisitos para la postulación de los funcionarios interesados en tal sentido, entre los cuales se encuentra la aprobación de los cursos del Instituto Artigas del Servicio Exterior, que cuentan con un período de validez de tres años contados a partir del pronunciamiento del Tribunal docente. Del análisis de los recaudos allegados al proceso, se desprende que el actor aprobó el citado curso, no pudiendo presentarse al concurso convocado oportunamente por la Administración, ya que, tal como lo afirma en su p etición, en los años 2017 y 2018 no cumplía con el requisito de antigüedad mínima a tales fines. Por lo antedicho, las razones de servicio expresamente indicadas por la norma, son determinadas únicamente por la Administración, siendo dicha decisión eminen temente discrecional en aras de los intereses del servicio, no teniendo el actor un derecho subjetivo a ser designado al exterior. En definitiva, el agravio no es de recibo. V) Sobre la alegada vulneración del principio de igualdad. Otro de los agr avios articulados por el accionante, refiere a que, existe una contradicción en la actuación de la Administración, en tanto, por un lado, justifica su actuar en “razones de servicio” , señalando la falta de cupos y la ausencia de necesidad y, por otro lado, su actuación refleja lo contrario, en tanto, se concretaron múltiples ceses y nombramientos de embajadores, ministros y designación de funcionarios del servicio exterior, entre otros, durante los años 2020 y 2021. Tal contradicción, según considera el act or, vulneraría el principio de igualdad entre los funcionarios. A juicio del Tribunal, tampoco asiste razón a la parte actora en este aspecto de su planteo. Como bien alega la demandada, las designaciones, traslados, y ceses realizados durante la pandem ia refirieron a situaciones diferentes a la del actor. No sólo se trataba de funcionarios en algunos casos de escalafón diferente al del promotor (Escalafón M) sino también de diferentes necesidades de servicio a las que la cancillería hubo de atender en e l ejercicio de sus potestades. VI) Sobre la alegada desviación de poder. Si bien el accionante alega que el acto impugnado habría sido dictado con desviación de poder, a juicio del Tribunal, se trata de una mera alegación, carente de todo sustento probatorio, por lo que no es de recibo. VII) A juicio del Tribunal, la denegatoria a la petición promovida no merece reproche alguno de juridicidad. La Administración no ha hecho más que plegarse al marco normativo que rige la situación estatutaria del ac tor y que no habilita -como pretende el actor mediante la petición realizada- a establecer regímenes excepcionales. Claramente, el actor tenía una mera expectativa a ser designado para cumplir funciones en el exterior y no un derecho subjetivo ni adquirido. Por lo que los méritos del acto al igual que la justicia, conveniencia o la oportunidad, desborda la competencia del Tribunal de lo Contencioso Administrativo, en tanto dichos elementos no integran la juridicidad o legalidad del acto, y su consider ación se libra a la discrecionalidad de la Administración (Cfme. “El Contencioso...”, pág. 195) (Cfme. Sentencia. 709/04). Por las razones expuestas, lo establecido en el artículo 309 de la Constitución de la República, el Máximo Órgano Jurisdiccional e n materia Administrativa de la Nación, FALLA : Desestímase la pretensión anulatoria y, en su mérito, confírmase el acto administrativo impugnado. Sin sanción procesal específica. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la pa rte actora en la cantidad de $46 .000 (pesos uruguayos cuarenta y seis mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dra. Klett, Dr. Corujo (r.), Dr. Simón, Dr. Balcaldi, Dra. Rossi. Dr. Marquisio. (Sec. Letrado).