Sentencia Definitiva N° 640/2023

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo 3 de octubre de 2023. No. 640 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “CORRALES MENDIBOURE, MARÍA BETTINA con ESTADO. MINISTERIO DE TURISMO. Acción de Nulidad” (Ficha No. 60/2022). RESULTANDO : I) La actora dedujo pretensión anulatoria contra la Resolución 184/21 del Ministerio de Turismo de fecha 13 de mayo de 2021, mediante la cual se dispuso: “1) Revócase la asignación de funciones de la Cra. Bettina Corrales dispuesta por Resoluciones Ministeriales Nº 1864/14, de fecha 10 de diciembre de 2014 y Nº 364/19, de fecha 19 de marzo 2019. 2) Dispónese el traslado de la funcionaria Cra. Bettina Corrales a la División Planificación y Mejora Continua de la Unidad Ejecutora 001 “Dirección General de Secretaría” de este Ministerio” (fs. 21 a 21 vto., en carpeta verde de 80 fojas, A.A.). En necesaria síntesis, formuló su planteo sobre la base de los siguientes agravios: i) falta de motivación: porque la remoción y el traslado dispuestos se efectuaron con total ausencia de fundamentación lógica y práctica, partiendo de premisas falsas o incorrectas, además de poco claras y coherentes; ii) abuso y exceso de poder: porque se resolvió apartarla de su función de forma totalmente arbitraria y antojadiza. En el desarrollo de sus planteos, señaló que, mediante la Resolución revocada, lo que la Administración buscó fue subsanar las consecuencias de la sentencia No. 451/2014, que anuló el resultado del concurso que había ganado. Expresó que por el acto accionado se la destinó a cumplir funciones en la Oficina de Planeamiento y Mejora Continua, División en la que no tiene experiencia y en la que debe “comenzar de cero” , desvalorizándose toda la experiencia y especialización que dice haber adquirido en los últimos diez años. Además, afirmó que existió por parte de las actuales autoridades desvalorización de su carrera administrativa y profesional, que quedó de manifiesto en la remoción intempestiva e injustificada de la que fue objeto pese a su experiencia, trayectoria, aptitud técnica y calificaciones. Dice que el que a los 56 años de edad se la traslade a una División en la que nunca trabajó afecta su trayectoria y su carrera administrativa. En otro orden, adujo que quien fue designada para sustituirla (“persona de particular confianza de la actual administración”) renunció a sólo 4 meses de gestión, lo que coadyuvó a resentir el servicio, demostrando por la vía de los hechos que la remoción de la actora no fue por razones de interés público, de buena administración ni tampoco de mejor servicio. Por último, afirmó que su remoción y su traslado se hicieron con total arbitrariedad, sin perseguir fines de buena administración. En definitiva, solicitó la nulidad de la Resolución impugnada (fs. 2 a 21 vto.). II) Conferido el correspondiente traslado compareció -en representación del Ministerio de Turismo- el Dr. Gastón Eiora, quien se opuso al accionamiento en base a la siguiente fundamentación. En resumidos términos, contestó que: i) el acto se encuentra claramente motivado: sin embargo, la recurrente no comparte los motivos y pretende cuestionarlos basando sus agravios en haber ganado un concurso que resultó anulado por el TCA, habiendo precluido la oportunidad de reclamar los eventuales daños que dicha anulación le pudo haber ocasionado; ii) la desviación de poder no se presume : debe ser demostrada. No se evidencia otro móvil de la Administración que no haya sido el buen funcionamiento del servicio. Afirma que tampoco existió ningún móvil espurio. En el despliegue de sus defensas, señaló que la accionante renunció al reclamo de los eventuales perjuicios que pudo ocasionarle la anulación de un concurso, aceptando una solución que sabía no era permanente. Además, recordó que las resoluciones en cuestión, tratan de asignaciones de tareas interinas o transitorias, que no generan un derecho a la permanencia en el cargo. En este sentido, indicó que la Sra. Corrales no posee un derecho subjetivo al desempeño de las funciones que tenía asignadas y que el Decreto No. 362/2014 es claro en cuanto a que se trata de funciones netamente revocables y existe discrecionalidad del jerarca para asignarlas, así como para disponer su revocación. En suma, abogó por el rechazo de la demanda incoada (fs. 28 a 32 vto.). III) Por decreto No. 2330/2022 (fs. 34) se dispuso la apertura a prueba y se produjo su diligenciamiento hasta que el 22 de setiembre de 2022 se dio cuenta del estado de los procedimientos (fs. 58). IV) La parte actora y la demandada alegaron en el plazo común de 15 días (fs. 66 a 74 y 61 a 64 vto., respectivamente). V) La Sra. Procuradora del Estado en lo Contencioso Administrativo se pronunció mediante dictamen No. 1/2023 y aconsejó la confirmación del acto (fs. 77 a 81 vto.). VI) Puestos los autos para sentencia, previo pase a estudio de los Señores Ministros en forma sucesiva, se acordó en legal y oportuna forma (fs. 83). CONSIDERANDO : I) En el aspecto formal , corresponde relevar el cumplimiento de las exigencias que según la normativa vigente (Constitución artículos 317 y 319 y Ley No. 15.869 de 22 de junio de 1987, artículos 4 y 9) habilitan el examen de la pretensión anulatoria. La Resolución encausada se emitió el 13 de mayo de 2021 (fs. 21 a 21 vto., A.A.) y se notificó a la actora el 14 de mayo de 2021 (fs. 22 vto., A.A.). Según manifestaciones de la actora (fs. 2, infolios) no controvertidas por la demandada (fs. 28 a 32 vto., infolios), interpuso los correspondientes recursos de revocación y jerárquico el 24 de mayo de 2021 (de fs. 30 a 31 A.A. constan los recursos, pero no luce asentada su fecha de presentación). El acto conclusivo de la vía administrativa se produjo mediante denegatoria ficta , la que se configuró a los doscientos días sin que la Administración haya resuelto el último de los recursos, el 10 de diciembre de 2021. La demanda se interpuso el 3 de marzo de 2022, dentro del término legal (nota de cargo, fs. 22). II) A fin de efectuar un correcto abordaje de la situación planteada corresponde realizar una reseña de los antecedentes relevantes para la resolución del asunto. Según se desprende de las actuaciones, el 13 de abril de 2021, el Ministro de Turismo elaboró un informe que dirigió al Director General de Secretaría (fs. 3 vto. a 5, A.A.) dando cuenta de “los cambios a realizar en base a los perfiles de los funcionarios y de las necesidades de las distintas Unidades Organizativas a cubrir” , entre los que se encontraba el Área de Planificación y Gestión Financiero Contable, de la cual la actora se encontraba encargada (fs. 3 vto., A.A.). En concreto, se refirió a la asignación de funciones que hasta ese momento desempeñaba la accionante en los siguientes términos: “Su asignación de funciones fue discrecional a la anterior administración , según se desprende de las Resoluciones Ministeriales que lo disponen. Luego de transcurrido el 1er. Año de gestión de la actual administración y habiéndose puesto en ejecución el Plan Estratégico 20-24 del Ministerio en marzo 2021, la actual administración entiende oportuno, y con justificada razón, particular y fundada, según Decreto 500/91, asignar la función en cuestión a otra persona de su entera confianza institucional y técnica .” (fs. 3 vto., A.A.) (la negrilla no está en el original). El 22 de abril de 2021 se expidió la División Servicios Jurídicos y Notariales acerca del procedimiento a seguir para revocar la asignación de funciones, indicando que por aplicación de lo dispuesto en el artículo 3 del Decreto No. 362/2014 “todo parece indicar que previo al dictado del acto administrativo que deja sin efecto la asignación de funciones se deberá contar con informe favorable de la ONSC y CGN” (fs. 8, A.A.) (la negrilla no está en el original). El 30 de abril de 2021 la Oficina de Gestión del Talento y Desarrollo Organizacional de la ONSC informó que no era necesario el informe requerido, entendiendo que cuando la norma alude a “el mismo procedimiento” para la revocación de las asignaciones transitorias se está refiriendo al acto administrativo (Resolución) (fs. 14, A.A.). El 11 de mayo de 2021 la División Servicios Jurídicos y Notariales tomó conocimiento de lo informado por la ONSC y concluyó que en función de ello y a la luz de las competencias asignadas a la CGN tampoco sería necesario el envío de las actuaciones a dicho Organismo (fs. 19, A.A.). Finalmente, el 13 de mayo de 2021, la Administración dictó el acto que se procesa en autos (fs. 21 a 21 vto., A.A.), en cuyos Considerandos se consignó: “I) que luego de transcurrido el primer año de gestión de la actual Administración, y habiéndose puesto en ejecución el Plan Estratégico 20- 24 del Ministerio en marzo del 2021, se entiende oportuno, y con justificada razón, particular y fundada , según Decreto N.º 500/991, asignar la función en cuestión a otra persona de entera confianza institucional y técnica de la actual Administración. II) que en ese sentido se dispondrá el traslado de la funcionaria Cra. Bettina Corrales a la División Planificación y Mejora Continua de la Unidad Ejecutora 001 “Dirección General de Secretaría” de este ministerio, revocando la asignación de funciones dispuesta por Resoluciones Ministeriales N.º 1864/14, de fecha 10 de diciembre de 2014 y N.º 364/19, de fecha 19 de marzo de 2019 ” (fs. 21, A.A.) (la negrilla no está en el original). III) El Tribunal, por unanimidad, habrá de compartir el dictamen de la Sra. Procuradora del Estado en lo Contencioso Administrativo (fs. 77 a 81) y dispondrá la confirmación del acto, por los fundamentos que se habrán de explicitar. En forma previa a ingresar al análisis del caso concreto, corresponde señalar que la situación contra la cual se agravia la actora se inserta en el marco del instituto de asignación o encomendación de funciones , que consiste en un vínculo dotado de las notas de inestabilidad, precariedad y provisoriedad, otorgando únicamente el derecho a percibir los haberes correspondientes a las funciones que se asignan al funcionario, pero que no genera un derecho al cargo , sino una mera expectativa ( sentencias No. 275/2009, 460/2009, 682/2011, 76/2014, 795/2017 , 622/2018, 156/2019, 581/2019, 580/2020, 87/2021, 382/2021, entre otras). Como destaca Cassinelli Muñoz, los principios de continuidad de la gestión administrativa y responsabilidad del jerarca , habilitan a reconocerles la potestad de encargar provisionalmente el desempeño de funciones, mientras se realizan los trámites necesarios para la provisión ordinaria -o aún interina- de un cargo (Cf. Horacio Cassinelli Muñoz, en “Cesación del funcionario interino” , Revista de Derecho, Jurisprudencia y Administración No. 74, p. 124; y en “Derecho Constitucional y Administrativo”, La Ley Uruguay, Montevideo, 2010, p. 1337) ( sentencias Nº 682/2011, 280/2013, 655/2014, 438/2015, 341/2016, 795/2017, 622/2018, 156/2019, 581/2019, 580/2020, 382/2021, 519/2022 y 731/2022, entre otras). En este sentido, la Corporación ha manifestado que: “La asignación de funciones es una facultad discrecional de la Administración , con los naturales límites a los que debe ajustarse el ejercicio de la potestad , contemplando los bien entendidos intereses del Servicio ” ( sents. 548/1988, 1167/1992, 435/2004, 241/2005 , etc.). De allí que no es posible desconocer el derecho que le asiste a la Administración en estos casos, de disponer el cese del “encargo” y, ello, a partir de una lícita motivación fincada en razones atinentes al mejor interés del Servicio.” (sentencia Nº 460/2009, citada en sentencias Nº 172/2018, 364/2018, 581/2019 y 729/2020, 382/2021, entre otras) (la negrilla y el subrayado no está en el original). Por otra parte, la Corporación también ha recalcado que “es indubitable atribución discrecional administrativa la de estructurar los servicios en la forma que se considere más beneficiosa para los intereses del Organismo, obviamente encuadrado ello en las normas de legalidad y finalidad que presiden el quehacer administrativo; y sin que nada legitime ocasionar lesión de los derechos funcionales. No existe un derecho subjetivo o interés tutelable en esta jurisdicción , a que los servicios se organicen o reestructuren como mejor conviene al interés de los funcionarios, sino que como viene de anotarse, el principio es el opuesto , el de la potestad de la Administración para así realizarlo en el marco de la legalidad (Cfme. Sentencia No. 619/2006 y Sentencias Nos. 446/90, 1148/93, 549/94, 592/98, 230/01, entre otras).” (sentencias Nº 276/2015 y Nº 143/2021) (la negrilla no está en el original). Finalmente, tampoco puede perderse de vista que “la “relación funcional” es el vínculo especial que une al individuo en cuanto funcionario con las entidades estatales, pudiéndose definir aquélla -siguiendo a MARTINS-, como “el vínculo de derecho público , existente entre una entidad estatal y un individuo, por el que éste se obliga a realizar función pública, en la forma que determina la organización y en las condiciones que el Estado establezca unilateralmente. Ciertamente, esta relación funcional se trata, de una de derecho público y estatutaria, caracterizada por: el carácter necesariamente público de uno de los sujetos, el fin público que se cumple mediante esa relación, y el carácter eminentemente público del objeto de la misma. Justamente, en lo que refiere el “objeto” de esta relación (…), comprende la realización de función pública, mediante la prestación por la persona física de su plena capacidad laboral, en la forma establecida por la organización en que actúa. A su vez, esa “plena capacidad laboral”, presupone la prestación de todas las fuerzas intelectuales, morales y físicas, y significa que el funcionario desempeñará las tareas que se le encomiendan con la mayor diligencia y lealtad, poniendo de sí todas sus aptitudes físicas y mentales y la mejor voluntad para el logro pleno del cometido asignado (MARTINS, Daniel Hugo: “Estatuto del Funcionario”, Págs. 143 y ss.). No pudiéndose tampoco soslayar, que el art. 59 de la Constitución establece como base fundamental “…que el funcionario existe para la función y no la función para el funcionario…”, lo cual determina que el funcionario no tenga un derecho adquirido a permanecer desempeñando funciones en un mismo servicio , o a no ser trasladado a cumplir una nueva función dentro del mismo para la que se le estima que cumplirá un mejor desempeño .” (sentencia Nº 421/2007 ) (la negrilla no está en el original). Bajo estos parámetros conceptuales sentados por la doctrina y la jurisprudencia, se procederá al estudio de los planteos formulados por la accionante. IV) En su primer agravio , la promotora cuestiona la falta de motivación del impugnado, porque (más allá de lo injusto de remover intempestivamente a una funcionaria comprometida con su función y con un nivel de desempeño de excelencia y de los daños necesarios a la carrera y a los ingresos que ello conlleva), la remoción y el traslado dispuestos se efectuaron con total ausencia de fundamentación lógica y práctica, partiendo de premisas falsas o incorrectas, además de poco claras y coherentes. Claramente, no le asiste razón en ninguno de sus planteos. En primer lugar, porque, como ya se vio, en virtud de las notas características de la asignación de funciones , la accionante no tenía un derecho subjetivo ni un interés tutelable a que los servicios se organizaran o reestructuraran como mejor convenía a su interés y, por añadidura, no se encontraba en ninguna situación jurídica subjetiva que la habilitara a permanecer desempeñándose como Encargada del Área de Planificación y Gestión Financiero Contable , por más tiempo que viniera desempeñándose hasta ese entonces. En segundo lugar, porque la motivación se revela como suficiente tanto a partir del acto como de los antecedentes que precedieron su dictado. Al respecto, basta con repasar la nota iniciada por el Ministro, continuando por el asesoramiento brindado por la División Servicios Jurídicos y la ONSC, para finalmente concluir en la Resolución impugnada. Normativamente, la decisión se fundó en lo dispuesto por el artículo 3 del Decreto No. 362/2014 , en cuanto regula la asignación de funciones de la siguiente manera: “La asignación transitoria de las funciones de Administración Superior se realizará por acto administrativo dictado por el jerarca de la Unidad Ejecutora, con previo informe favorable de la Oficina Nacional del Servicio Civil y la Contaduría General de la Nación y comunicación al Jerarca del Inciso, pudiendo revocarse en cualquier momento, por el mismo procedimiento (…)” (la negrilla y el subrayado no están en el original). En el entendido que para la revocación de la asignación de funciones pudiera resultar necesario también contar con la opinión favorable de la ONSC y la CGN, la División Servicios Jurídicos aconsejó el pase a la primera de las oficinas indicadas por la norma, la que informó que el giro “por el mismo procedimiento” en realidad está referido a la necesidad del dictado de un acto administrativo por el jerarca de la Unidad Ejecutora. De ahí que, finalmente, el Ministerio de Turismo procedió en consecuencia, aplicando una interpretación que razonablemente se ajusta a la diferencia que presenta la asignación como tal de su revocación. Con lo cual, el presupuesto de derecho se halla debidamente fundado. Por otro lado, el presupuesto de hecho se basó en la necesidad de las nuevas autoridades de ejercer sus facultades discrecionales y en ese entendido “asignar la función en cuestión a otra persona de su entera confianza institucional y técnica .” (fs. 3 vto., A.A.) (la negrilla no está en el original). En puridad, no se trató, como lo sostiene la actora, de una suerte de asimilación de la asignación de funciones a los cargos de particular confianza, sino de la necesidad que tenía el nuevo jerarca de ejercer sus potestades de organizar los servicios de un modo discrecional, designando para ello como Encargada del Área de Planificación y Gestión Financiero Contable a otra persona “de su entera confianza institucional y técnica”. En tercer lugar, en lo que respecta al concurso en el que la actora había resultado gananciosa, no hay que olvidar que este fue anulado por este Tribunal y que la Administración no recompuso el concurso, inclinándose por la opción de asignarle las funciones concursadas a la actora. Ahora bien, que en su momento se haya optado por dicha asignación de funciones no quita ni enerva que la misma nunca dejó de ser esencialmente precaria y revocable, por la propia naturaleza del instituto. Por otro lado, la accionante también cuestionó su traslado a la División Planificación y Mejora Continua de la Dirección General de Secretaría del Ministerio, argumentando básicamente su inexperiencia en dicha Área. Dicho aspecto integra la potestad discrecional con que cuenta el Jerarca para reorganizar sus servicios y no surge acreditado que la actora, Contadora de profesión, no tuviera las condiciones para desempeñarse allí, aunque tuviera que “empezar de cero”. Como lo ha advertido el Tribunal en su jurisprudencia, no puede soslayarse que “el art. 59 de la Constitución establece como base fundamental “…que el funcionario existe para la función y no la función para el funcionario…”, lo cual determina que el funcionario no tenga un derecho adquirido a permanecer desempeñando funciones en un mismo servicio, o a no ser trasladado a cumplir una nueva función dentro del mismo para la que se le estima que cumplirá un mejor desempeño .” (sentencia Nº 421/2007) (la negrilla no está en el original). Finalmente, en lo que tiene que ver con los cuestionamientos a la asignación de funciones de la otra persona , la misma no integra el objeto del presente proceso, en donde la demanda de nulidad se dirigió contra una Resolución cuyo contenido se circunscribió a la situación jurídica de la actora. V) En último análisis, resta por considerar el segundo agravio por el cual se invoca, indistintamente, la existencia de abuso y exceso de poder, alegando que se resolvió apartarla de su función de forma totalmente arbitraria y antojadiza. Al respecto, conviene recordar que el Tribunal ha señalado en múltiples fallos que “según CASSINELLI y CAJARVILLE- desviación de poder existirá siempre que el “fin querido” por la Administración, apreciado subjetivamente, no coincida con el “fin debido” impuesto por las reglas de derecho; abuso de poder existirá toda vez que lo dispositivo no sea objetiva y cuantitativamente adecuado a los motivos, o no sea objetiva y cuantitativamente idóneo para el fin debido, eso es, toda vez que el resultado final coincida con el fin debido, pero para lograrlo "hubiera sido suficiente una medida de menor gravedad, dosificación o cuantía" y el exceso de poder “existirá cuando lo dispositivo no sea objetiva y cualitativamente adecuado a los motivos, o no sea objetiva y cualitativamente idóneo para el fin debido; en tal caso, objetivamente, no han existido motivos para actuar como se ha hecho, o no se ha perseguido el fin debido ” (CASSINELLI MUÑOZ, Horacio. Derecho Público, Montevideo, F.C.U. 2009, p. 415; CAJARVILLE PELUFFO, Juan Pablo. Sobre Derecho Administrativo T II. Montevideo FCU. 2012, p. 80).” (sentencias Nº 876/2017, 592/2018, 695/2018, 164/2019, 485/2019, 6/2020, 66/2020, 79/2020, 99/2020, 249/2020, 301/2020, 317/2020, 223/2021, 4/2022, 123/2022, 568/2022, 948/2022 y 339/2023, entre otras) (la negrilla y el subrayado no están en el original). En el casus, nada de ello se verifica desde que no surgen suficientemente probadas las causales genéricamente invocadas, incurriendo la actora en un notorio incumplimiento de sus cargas de afirmación y prueba. Ahora bien, más allá de ello, se advierte que, lejos de existir una decisión arbitraria o antojadiza, de lo que se trató fue de una decisión motivada en el cambio de autoridades y en la necesidad del nuevo jerarca de reorganizar los servicios a su cargo, asignando en la función pretendida por la actora a otra persona de su confianza institucional y técnica. Por las razones expuestas, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo en atención a lo dispuesto por los artículos 309 y 310 de la Constitución, por unanimidad FALLA : Desestímase la demanda anulatoria y, en su mérito, confírmase el acto administrativo impugnado. Sin sanción procesal específica. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $46.000 (pesos uruguayos cuarenta y seis mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dra. Klett, Dr. Corujo, Dr. Simón, Dr. Balcaldi (r.), Dra. Rossi. Dr. Marquisio. (Sec. Letrado).