Sentencia Definitiva N° 621/2023

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo 26 de setiembre de 2023. No. 621 VISTOS : Para sentencia definitiva estos autos caratulados “ROBAINA TRIPANI, RENÉ FELIPE con BANCO DE PREVISIÓN SOCIAL. Acción de Nulidad” (Ficha No. 451/2021). RESULTANDO : I) La parte actora (fs. 2-7) promovió demanda anulatoria en contra de la resolución Nº 03-936-2020-1697, de 15 de julio de 2020, en virtud de la cual la Gerencia de Prestaciones Económicas del Banco de Previsión Social dispuso: “Ratificase en todos sus términos lo dispuesto por el acto administrativo ajustado a la resolución aprobada por la Gerencia de Prestaciones Económicas Nº AP93/2013 de fecha 10/04/2013 incluida en la relación Nº AP91/2013, lo que determina que la pasividad que viene perci biendo el Sr. René Felipe Robaina Tr ipani, se encuentra ajustada a Derecho” (fs. 98 vto.-99 AA). Ello, en aplicación de lo dispuesto por el artículo 60 del Decreto Ley Nº 15.524, ya que el promotor dirige su accionamiento contra el acto que puso fin a la vía administrativa, agregado a fs. 123 y vto. AA. Como fundamento de su pretensión anulatoria, sostuvo que, a partir del mes de julio de 1990, integró la Comisión Directiva de la Asociación de Obreros y Empleados de CONAPROLE (AOEC), hasta noviembre de 2007. Indicó que la AOEC, debía comunicar a Recursos Humanos de CONAPROLE, el uso de licencia sindical por actividad gremial de sus directivos y delegados. Por su parte, la empleadora emitía los recibos de las remuneraciones percibidas , haciendo consta r en un código especial la declaración de corresponder a actividad gremial y el monto de la retribución nominal que figuraba como descuento de la suma total equivalente al tiempo de dedicación gremial. En tanto, la AOEC le abonaba, recurriendo a sus pro pias finanzas, la misma suma, pero su monto determinado como líquido, al que se le sumaba la cantidad proporcional de la prima por presentismo que CONAPROLE también descontaba de la totalidad de su salario. La circunstancia de que exista un acuerdo entr e AEOC y CONAPROLE, en el cual la organización sindical es quien asume el pago de ese tiempo de la relación de trabajo, no impide que el BPS reconozca cuál es el derecho aplicable a la libertad sindical y la repercusión que causa en la relación individual de trabajo del militante, el desempeño de algunas funciones sindicales y que ellas le impliquen hacerlo durante su horario de trabajo incluso. Invocó las disposiciones contenidas en diversos Convenios Internacionales ratificados y expuso que antes de la Ley Nº 17.940, el reconocimiento legal surge de la Recomendación 135 de la OIT. Concluyó que el régimen leg al de la licencia sindical, conforme a la normativa internacional y nacional, determina que el tiempo de trabajo dedicado a ejercer el derecho a la licencia sindical, con expresa autorización del empleador, es tiempo de trabajo remunerado, por lo tanto, es tiempo de trabajo computable a los efectos de la seguridad social y concretamente, para la determinación de los haberes jubilatorios de los trabajadores involucrados. En definitiva, solicitó el amparo de la demanda. II) Emplazado en debida forma e l Banco de Previsión Social, contestó de modo contradictorio, bregando por el rechazo de la demanda (fs. 19-25). Señaló que durante el período denunciado por el actor no existía norma legal alguna o convenio colectivo que obligara a CONAPROLE en su calidad de empleador al pago de aportes patronales y retención de aportes personales, por las sumas abonadas por el Sindicato, por la actividad gremial desarrollada por el actor. Precisó que a tal punto ello es así que, por Convenio Colectivo de 3 de diciembre de 2007, correspondiente a la industria láctea, se “acordó” y reglamentó la licencia sindical, creando la obligación para el empleador de abonar la misma, conforme con lo dispuesto por la Ley Nº 17.940 y su decreto reglamentario. Invocó la disposición contenida en los artículos 11, 27 y 153 de la Ley Nº 16.713, para concluir que la pretensión del actor se da de bruces con el principio de legalidad que regula la materia tributaria e impide que el Organismo pueda considerar las compensaciones percibida s por el trabajador por su actividad sindical, como remuneraciones abonadas por CONAPROLE. La licencia sindical, dentro del marco normativo co rrespondiente al período reclamado por el actor, era claramente una licencia sin goce de sueldo y, por tanto, el actor no percibió por parte de CONAPROLE remuneración alguna durante ese período. Luego de la Ley Nº 17.940 y posteriores Convenios Colectivos, se modificaron la naturaleza y estructura de la licencia gremial pero ello, de modo alguno, puede violentar el principio de legalidad que regula la materia, aplicando dicha normativa ex tunc. En definitiva, solicitó se desestime la acción instaurada, confirmándose el acto administrativo impugnado. III) Abierto el juicio a prueba (decreto Nº 579/2022, fs. 27) se diligenció la propuesta por las partes; y ordenado alegar las partes en el término común de 15 días (fs. 42), lo hizo la demandada a fs. 4 4-45 y la actora a fs. 47-50. IV) La Sra. Procuradora del Estado en lo Contencioso Administrativo se pronun ció mediante dictamen Nº 730/2022, de 18 de octubre de 2022 y aconsejó el rechazo del reclamo anulatorio promovido (fs. 53-54). V) Se citó a las partes para sentencia por decreto Nº 6105/2022 (fs. 56), la que fue dictada en legal y oportuna forma, previo estudio de los Sres. Ministros. CONSIDERANDO: I) Desde el punto de vista formal, se han cumplido con los extremos exigidos por la normativa vigente para habilitar el examen del presente accionamiento (Constitución de la República, ar ts. 317 y 319 y Ley Nº 15.869, arts. 4º y 9º). II) El Tribunal, en decisión adoptada por mayoría , compartiendo la solución aconsejada por la Procuraduría del Estado en lo Contencioso Administrativo, desestimará la demanda incoada, por los fundamentos que se expondrán. III) Consta de los antecedentes administrativos agregados, que al actor le fue otorgada jubilación por causal común, por servicios comunes Industria y Comercio, con una asignación mensual de $ 20.015,34 a partir del 1º de abril de 2013, habiéndose reconocido un total de 44 años, 7 meses y 26 días de servicios (fs. 96 vto. AA). Posteriormente, con fecha 26 de julio d e 2018 el actor solicitó revisión de su pasividad, peticionando la inclusión en su historia laboral, de las partidas por su actividad gremial en el período 01/05/1991 - 30/07/2007 (fs. 6 AA). A tales efectos, solicitó se tomen en cuenta los recibos originales de CONAPROLE (fs. 19-47 AA). Con informe de los inspectores actuantes (fs. 56 vto. -57), se expidió la Unidad Operativa de Montevideo informando que durante el período reclamado no había acuerdo por Consejo de Salarios: "… (fue a partir del 2007), C ONAPROLE descontaba las horas que el trabajador realizaba tareas sindicales, y estas horas las pagaba el Sindicato, por intermedio de CONAPROLE. En opinión de esta Jefatura, se entiende que en caso gravar esas partidas, corresponde hacerlo al Sindicato, no a CON APROLE”. (fs. 57 vto. ib.) Remitidas las actuaciones a la Asesoría Letrada de ATYR, por informe de 23 de mayo de 2019, concluye que CONAPROLE ha cumplido en el caso, en forma ajustada a derecho la aportación resultante del vínculo laboral mantenido entre la organización y el trabajador y que las compensaciones, descuentos, pagos, etc. Que realizara el Sindicato con CONAPROLE, a raíz de la compensación de horas, resulta ajena al BPS. (fs. 144-145 AA). El 15 de julio de 2019 se le confirió vista al actor (fs. 154 AA), quien la evacuó en los términos que surgen del escrito incorporado a fs. 155 y vto.). En lo medular invocó la situación de un compañero de trabajo respecto del cual el BPS resolvió afirmativamente su petición, efectuando la reforma jubilatoria y peticionó que se equipare su solicitud a la de dicho trabajador. La Oficina de Fiscalización de ATYR, por informe de fecha 25 de marzo de 2020, analizó los descargos formulados por el reclamante indicando que no logran modificar la situación del caso. Precisó que el invocado no se trata de un caso similar, en tanto fue direccionado contra el Sindicato de CONAPROLE y no contra la empresa CONAPROLE. Añadió que no puede aplicarse analogía de ningún tipo en tanto no haya coincidencia de legitimación pasiva (entre un caso y otro) y tampoco puede la misma relevarse de oficio, tratándose de un asunto jubilatorio donde el titular ha elegido direccionar equívocamente a quien no configuraba el hecho generador. (fs. 72 vto.-73 AA). Finalmente se dictó el a cto que se procesa en autos que ratifica, en todos sus términos, lo dispuesto por acto administrativo Nº AP93/2013 de fecha 10/04/2013. IV) La cuestión sometida a decisión consiste en determinar si la jubilación del actor, que tomó en consideración el tiempo total trabajado en la empresa pero sin incluir en la base de cálculo las sumas percibidas por licencia sindical, resultó ajustada a Derecho. Concretamente, el objeto de la reforma pretendida, estribó en considerar en su historia laboral las parti das abonadas por el Sindicato de CONAPROLE (AOEC), por los días en uso de licencia gremial, como si fuera salario percibido por parte de CONAPROLE. V) El accionante registra labor en la empresa CONAPROLE, durante el período 06.07.1979 -03.2013 y denunc ió que respecto del comprendido entre el 01.05.1990 y el 30.07.2007, que prestó actividad sindical, no fueron vertidas las aportaciones de seguridad social por parte de dicha empresa, al Organismo Previsional. La Administración fundó la legitimidad del acto en causa, sosteniendo que CONAPROLE efectivizó en forma ajustada a Derecho la aportación correspondiente, conforme el pago del salario sujeto a las horas y días efectivamente trabajados. Si bien autorizaba las ausencias del trabajador con el cual mantenía el vínculo laboral a fin de que éste prestara la actividad gremial durante dicho período, efectuaba los descuentos correspondientes y las horas gremiales eran abonadas por la Asociación de Obreros y Empleados de Conaprole (AOEC). VI) El Tribunal, en mayoría, comparte la posición sustentada por la Administración demandada y estima que los informes en virtud de los cuales desestimó la solicitud planteada por el actor, justifican sobradamente la denegatoria impugnada. Al respecto, el Área Asesoría Letrada de ATYR, en informe de fecha 23 de mayo de 2019, indicó: “(…) la actividad gremial no puede considerarse como generadora de obligaciones tributarias, por elementales principios del derecho tributario en cuanto al vínculo necesario entre el dependi ente y su empleador. La actividad gremial escapa al ámbito del contrato de trabajo, escapa al poder dis ciplinario, organizativo y estructural de la empleadora, por lo que no existiendo ninguna nota de subordinación en el caso, ni en sentido sustancial ni formal, no podemos hablar de ausencia de aportación. Dicho esto que cabe para todo tipo de vínculo empleador –sindicato- gremialista, y siempre que no exista regulación específica al respecto en el orden normativo, surge la nota particular de la operativa que llevaba a cabo la empresa y el sindicato con respecto a los fondos provenientes de este último que compensaban los descuentos practicados por la empresa. Y dice la U03: “Estudiados los recibos que constan en la solicitud acordonada, algunos de los mi smos tienen los descuentos realizados por Conaprole con el rubro “Actividad Gremial” pero los mismos NO tienen devoluciones realizadas, o sea no hay recibos por esa diferencia liquida que les devolvía el Sindicato. El Sr. Robaina y el representante del Si ndicato en Declaración Jurada explican que Conaprole luego les devolvía esa diferencia líquida que le ha bía descontado en el salario (rubro actividad gremial) pero el dinero provenía del Sindicato que se lo daba como compensación de lo descontado por Conaprole (…)” (fs. 53 vto. y 54 AA). Conforme fuera señalado en el Informe de Fiscalización de ATYR, de fecha 17 de octubre de 2019 (fs. 63 y vto. AA), fue a partir del mes de diciembre de 2007 que por Convenio Colectivo correspondiente a la industria láctea se acordó y reglamentó la licencia sindical, de conformidad con lo dispuesto por la Ley Nº 17.940 y su decreto reglamentario Nº 66/006. En ese marco, la empresa asumió el compromiso de no afectar, en lo sucesivo, los salarios por los períodos de actividad sindical, evitándose con ello los descuentos de rigor. En autos, los períodos reclamados resultan ser anteriores al Convenio Colectivo de 2007. En tal situación, CONAPROLE no se encontraba obligada a realizar aportes por dichas partidas, abonadas por el Sindicato y, por tanto, las mismas tampoco pueden ser incluidas como asignaciones computables a los efectos de la liquidación de la pasividad. La pasividad del reclamante se liquidó teniendo en cuenta la totalidad de los servicios registrados en el Org anismo y con las remuneraciones oportunamente declaradas por sus respectivos empleadores. Como bien expone la Oficina de Fiscalización de ATYR “La mera descripción causal de los hechos en que el titular funda su reclamo, son de por sí excluyentes de hechos generadores de seguridad social omitidos por la Denunciada, ya que se trata de partidas (las reclamadas como omitidas) que ni fueron generadas por la actividad remunerada en la empresa denunciada, ni tampoco fueron asumidas patrimonialmente por ésta” . (SIC) (fs. 73 AA). VII) Finalmente, la situación análoga que invoca el promotor, no reviste ese carácter, conforme resaltara el BPS en sus informes. En efecto, en dicho caso, lo que existió fue el registro de actividad y remuneraciones por parte de AO EC, es decir, por parte del propio sindicato y no por parte de CONAPROLE, como pretende el actor en autos (fs. 73 AA). En suma, la denegatoria dictada por el Organismo demandado, resulta ajustada a Derecho. Por los fundamentos expuestos, lo establecido en el artículo 309 de la Constitución de la República, el Tribunal, por mayoría, FALLA : Desestímase la pretensión anulatoria y, en su mérito, confírmase el acto administrativo impugnado. Sin sanción procesal específica. A los efec tos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la pa rte actora en la cantidad de $46 .000 (pesos uruguayos cuarenta y seis mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dra. Klett (r.), Dr. Corujo, Dr. Simón, Dr. Balcaldi, Dra. Rossi (d.). Dr. Marquisio. (Sec. Letrado). Dra. Rosina Rossi . DISCORDE: por cuanto entiendo que corresponde amparar la demanda y, en su mérito, anular el acto administrativo impugnado dictado por la Gerencia de Prestaciones Económicas del Banco de Previsión Social Nº 03-936-2020-1967, del 15 de julio de 2020, por los fundamentos que paso a exponer. En tal sentido, el BPS no consideró computable a los efectos de determinar la jubilación del actor las sumas percibidas por su actividad sindical, por el período comprendido entre el 1/05/1990 al 31/12/2007. No ha sido objeto de debate que el hoy accionante René Felipe Robaina gozó de licencias sindicales en representación de la Asociación de Obreros y Empleados de Conaprole en el período denunciado en la demanda y que los jornales correspondientes no eran abonados por Conaprole sino por el sindicato. De todos modos CONAPROLE, no solo estaba al tanto de ello porque la AOEC se lo comunicaba sino que aquellas liquidaba los jornale s para que la AOEC le pagara el líquido al trabajador. El tema principal del debate de autos no se centra en los hechos sino en la regla de derecho aplicable. En efecto. El derecho a la licencia sindical paga por el empleador no tiene su fuente ni en el convenio colectivo de empresa que invoca el BPS ni en la ley 17.940 del 2.1.2006 , aisladamente considerada sino en el análisis articulado con los Convenios Internacionales de Trabajo n. 98 y 135. Concretamente el art. 2 del CIT n. 135 prevé que “ Los representantes de los trabajadores deberán disponer en la empresa de las facilidades apropiadas para permitirles el desempeño rápido y eficaz de sus funciones” que incluye conforme pronunciamientos del Comité de Libertad Sindical de la OIT, la licencia sindical , el descuento de la cuota sindical, entre otros. Uruguay ratificó el CIT n. 135 aunque, ello poco aporta por cuanto, a partir de la Declaración de Principios y Derechos fundamentales en el Trabajo de 1998 de OIT, el derecho a la libertad sindical y tod os sus componentes ha pasado a considerarse regla de jus cogens o sea integrante del Derecho de los Derechos Humanos ya que compromete a los Estados por su mera condición de pertenecer a la OIT. De allí que, para la OIT, los convenios internacionales, así como las respectivas recomendaciones que refieren a los principios –derechos humanos que indica la Declaración de 1998 , ampliada en 2022 – y como es el caso de la Recomendación n. 135, integran el jus cogen s de los derechos humanos laborales. El CIT n. 98 por su parte obliga al Estado a crear la adecuada protección de la de la actividad sindical , a lo que se suma que el Estado uruguayo ha asumido la obligación constitucional de promoverla. (art. 57).