Sentencia Definitiva N° 620/2023

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo 26 de setiembre de 2023. No. 620 VISTOS: Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “ACEVEDO GEYMONAT, MARÍA ESTHER con PODER EJECUTIVO y FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN. Acción de Nulidad” (Ficha No. 189/2021). RESULTANDO: I) La parte actora dedujo pretensión anulatoria contra la Resolución Nº 103/2019, de 11 de noviembre de 2019, dictada por el Poder Ejecutivo que dispone: “1º.- Destitúyese al a funcionaria de la Fiscalía General de la Nación, Doctora María Esther Acevedo Geymonat, Fiscal Letrada Adscripta, por la causal de ineptitud física para el ejercicio del cargo público que ostenta”. (fs. 2-3). II) Compareció la parte actora de fs 17 a 57 vta. infolios, articulando los siguientes argumentos y agravios: Con carácter previo relató su situación de salud que dio inicio en el mes de setiembre con un diagnóstico de cáncer de mama y que derivó en la realización de siete juntas médicas dispuestas desde FGN y realizadas en el SEMM. Resaltó el grave error que padeció el dictamen resultante de la primera junta médica de ASSE, en el que se informó que la compareciente presentaba una incapacidad permanente, cuando, en forma congruente con los informes individuales de los Dres. certificadores Smerdiner e Icardo, se la debió declarar apta para el reintegro a sus funciones. Entendió que el acto encausado se encuentra viciado de nulidad por contrariedad a la regla de Derecho y desviación de poder. No se le confirió vista de la totalidad de las actuaciones, previo al dictado de la Resolución impugnada, lo que violentó el derecho al debido proceso. En tal sentido, precisó que se le dio vista únicamente del dictamen de la Junta Médica de ASSE, de 29 de enero de 2019 y del informe emitido por la instructora sumariante. No obstante, se le impidió controlar la cantidad de inasistencias relevadas en el referido dictamen y tampoco le fue conferida vista de los pronunciamientos del Departamento Jurídico Notarial de la FGN y de la CNSC a los que aluden los resultandos de la impugnada. La Administración se apartó del procedimiento previsto en el artículo 12 de la Ley Nº 16.104, en redacción dada por el artículo 45 de la Ley Nº 18.719. La FGN dispuso la realización de nada menos que siete Juntas Médicas en un prestador privado de salud (SEMM) cuando la norma claramente dispone que las Juntas Médicas deben llevarse a cabo por ASSE. Adicionalmente, la FGN ha provocado que su licencia por enfermedad se extendiera mucho más allá de los límites temporales establecidos en el inciso primero de la norma, para convocar a una junta médica de ASSE. Ésta recién fue convocada luego de 3 años de haber permanecido en licencia por enfermedad. Sostuvo que la Resolución que dispuso el sumario no fue con suspensión preventiva en el ejercicio del cargo, por lo cual debe concluirse forzosamente que el impedimento a su reintegro, resultó palmariamente arbitrario e ilegítimo, no solamente antes, sino después de haberse resuelto la instrucción del sumario administrativo. Señaló que es incorrecta la referencia a la redacción dada al artículo 16 de la Ley Nº 16.104 por el artículo 7º de la Ley Nº 19.670, atento a que esta última norma entró en vigencia en forma posterior (01.01.2019) al acaecimiento de las inasistencias por enfermedad (siendo la última de fecha 30 de noviembre de 2018, según emerge del informe de la instructora sumariante) y del dictado de la Resolución que dispusiera la instrucción del sumario (7 de diciembre de 2018). Adicionalmente, se advierte contradicción entre el “Resultando I” de la atacada y el informe de la instructora, en tanto que en el primero, luego de mencionarse que la compareciente incurrió en 987 inasistencias, se expresa que algunas estaban debidamente justificadas y las restantes no; mientras que en el segundo, la instructora manifestó que “no se duda de que las mismas fueron ajustadas y obedecían a las patologías que padecía la misma”. También existe errónea motivación, por inexacta, cuando se alude en la resistida a que la causal de destitución prevista en el artículo 12 de la Ley Nº 16.104, en redacción dada por el artículo Nº 18.719, es de tipo objetivo, lo cual evidencia una incorrecta interpretación de la norma. El inciso quinto de la disposición establece el otorgamiento de vista previa a la destitución, lo que interpreta, que ninguna utilidad ni sentido tendría darle al funcionario la oportunidad de defenderse si en cualquier caso el resultado será siempre su destitución. Pero aun afiliándose a la causal objetiva de destitución, entendió que fue la propia FGN la que provocó el vencimiento de todos los plazos legales de inasistencias, retrasando las Juntas Médicas en ASSE e impidiéndole el reintegro que podría haberse dispuesto si dichas Juntas se hubieran realizado en forma tempestiva, circunstancias éstas en que la propia Administración luego motivara la destitución por ella resuelta. Aduce que se vulneró el principio de verdad material. En este tópico señaló que el informe fechado 11 de octubre de 2018, resultante de la Junta Médica realizada en ASSE por los Dres. Enrique Smerdiner y Rodolfo Icardo, el día 5 de setiembre de 2018, contiene un grosero error al expresar que la actora era portadora de una incapacidad permanente para el desarrollo de su cargo, cuando en realidad los mencionados profesionales consideraban que ya se encontraba apta, según le informara a la Sra. Acevedo, el propio Dr. Smerdiner al concurrir a junta médica que tuviera lugar el día 29 de enero de 2019. Al haber dejado expresa constancia de ello en la declaración que prestara en las actuaciones sumariales, horas más tarde el mismo 29 de enero de 2019, la instructora sumariante, en ejercicio de facultades propias de tal calidad, debió requerir al Departamento de Certificaciones y Juntas Médicas de ASSE, la ratificación o rectificación del mencionado dictamen. Sin embargo, no lo hizo, en palmaria inobservancia al principio de verdad material, lo que naturalmente ocasionó que el Poder Ejecutivo motivara la Resolución impugnada en un dictamen médico cuyas conclusiones no se corresponden con la realidad, resultando así viciada por falsedad de los hechos o, lo que es lo mismo, inexistencia de los motivos. Existió inobservancia de los principios de legalidad objetiva y buena fe. Al haberse violado por parte de la Administración, diversos principios y normas sustantivas y procedimentales en forma tan manifiestamente ilegítima, que permite inferir una finalidad distinta a la que persiguen dichas normas, se verifica también la consecuencial inobservancia de los principios de legalidad objetiva y buena fe. Asimismo, destaca la desviación de poder. En el caso concreto, la desviación de poder se verifica a partir de la apreciación conjunta de todos los vicios desarrollados, que constituyen fuertes indicios de su ocurrencia. III) Conferido el correspondiente traslado, a fs. 69 a 70 vta., infolios, compareció la Fiscalía General de la Nación debidamente representada, oponiéndose al accionamiento en base a la siguiente fundamentación: Indicó que el proceso cumplido estuvo arreglado al principio del respeto al derecho y a las garantías de defensa; derecho fundamental que fue brindado a la parte ocurrente. Invocó la Resolución de la CNSC de la que surge que se han observado los requisitos y formalidades del proceso. Surge fehacientemente acreditado que las inasistencias de la funcionaria, desde el año 2015 a la fecha, obedecieron a motivos de enfermedad, extremo debidamente comprobado a través de siete juntas médicas practicadas por el proveedor del Servicio de Certificaciones Médicas de la Fiscalía y por dos Juntas Médicas realizadas por ASSE, con fecha 11 de octubre de 2018. La Junta Médica de ASSE dictaminó que la funcionaria “tiene una patología crónica que le crea una incapacidad permanente para el desarrollo de su cargo presupuestal”. Asimismo, dicha Resolución comparte la decisión proyectada, entendiendo que se ha configurado objetivamente la causal de destitución, por exceder ampliamente las licencias médicas de la funcionaria, el plazo de 2 años previsto en la norma legal. Por tanto, la CNSC resuelve compartir la destitución de la Sra. Acevedo, por la causal de ineptitud física. En consecuencia, no sólo estamos ante un procedimiento cumplido sin omisiones, sino que el debido proceso fue respetado extensamente y la Resolución es legítima. IV) Por Decreto No. 3790/2021 de 6 de agosto de 2021 se dispuso la apertura a prueba (fs. 72). V) Por Decreto 5207/2021 de 17 de setiembre de 2021 , se tuvo por bien acusada la rebeldía del Poder Ejecutivo y por no contestada la demanda a su respecto (fs. 97). El demandado interpuso recurso de reposición, manteniéndose lo resuelto (Decreto 6435 de 28 de octubre de 2021, fs. 102). VI) Las partes demandadas alegaron fs. 173 y 176 respectivamente, no realizándolo la parte actora. VII) La Sra. Procuradora del Estado en lo Contencioso Administrativo se pronunció mediante dictamen No. 895/2022 y aconsejó la confirmación del acto (fs. 187 y ss). VIII) Puestos los autos para sentencia, previo pase a estudio de los Sres. Ministros en forma sucesiva, se acordó en legal y oportuna forma (fs. 192). CONSIDERANDO: I) En el aspecto formal, procede relevar el cumplimiento de los requisitos establecidos en la Constitución de la República y normas concordantes para entablar la acción de nulidad (artículos 317 y 319 de la Constitución de la República y artículos 4 y 9 de la Ley No. 15.869, de 22 de junio de 1987). La Resolución encausada se emitió el 11 de noviembre de 2019 y se notificó el 20 de noviembre de 2019 (fs. 2). El 29 de noviembre de 2019, se interpuso en tiempo y forma el recurso de revocación según dichos de la actora no controvertidos (fs. 18. de A.A.). El acto conclusivo de la vía administrativa se produjo mediante Resolución 810 de 1 de febrero de 2021 del Prosecretario de la Presidencia de la República en ejercicio de atribuciones delegadas, mediante la cual denegó el recurso interpuesto (fs. 5). Dicha Resolución fue notificada con fecha 5 de febrero de 2021 La demanda se interpuso el 14 de junio de 2021 en tiempo hábil en virtud de la feria jurisdiccional extraordinaria (fs. 58). II) Tras el análisis de los hechos del caso y de la normativa vigente, el Tribunal se pronunciará por el amparo de la pretensión anulatoria, por los fundamentos que se explicitan a continuación. III) La actora señala fue designada como Fiscal Letrada Adscripta (Escalafón N) con fecha 31 de agosto de 2015 (Fs. 315 de los A.A.), tomando posesión como Fiscal Letrada Adscripta de 1º, 2º y 3º Turno de Rivera el día 11 de setiembre de 2015 (Fs. 341 de los A.A.) El día 16 de setiembre de 2015, se le informó el resultado de una biopsia practicada a principios de mes por la cual se le diagnosticó cáncer en el seno derecho. Tras la cirugía realizada el día 22 de setiembre de 2015 en el Sanatorio Adventista del Plata ubicado en Entre Ríos, Argentina (fs. 113 y sig. infolios), en noviembre de ese año comenzó tratamiento con quimioterapia en la mutualista COMEPA del departamento de Paysandú, culminando el mismo a mediados del año 2016. (Fs. 439 y sig. de los A.A.) En el informe de la Junta Médica (SEMM) realizada el 25 de noviembre de 2016, los médicos intervinientes fallaron: “Paciente con importantes antecedentes patológicos que es diagnosticada el día 7/9/2015 y recibe cirugía el día 22/9/2015 con aceptable evolución. Actualmente tratamiento médico y controles adecuados a la patología pero lo que han incidido son síntomas secundarios no bien tolerados como consecuencia del manteniéndose sintomática. Consideramos continúe bajo certificación médica hasta nueva evaluación.” (Fs. 480 de los A.A.) Posteriormente, el día 23 de marzo de 2017 se realizó nueva Junta Médica (SEMM) en la cual se informa “Paciente portadora de múltiples patologías crónicas severas que ha requerido tratamientos invasivos desde setiembre de 2015. Evolución de acuerdo a lo esperado respecto a las etapas cumplidas del tratamiento indicado. Certificaciones debidamente justificadas. Dada la situación médica actual y que aún restan etapas en su tratamiento, consideramos que la paciente no se encuentra apta para el reintegro laboral y sugerimos una reevaluación en tres meses para determinar la evolución de su situación.” (fs. 478 de los A.A.) A los tres meses, el 11 de julio de 2017, la Junta Médica (SEMM) falla: “Paciente portadora de múltiples patologías crónicas severas que ha requerido tratamientos invasivos desde setiembre de 2015. Continúa siendo tratada y controlada ya que permanece con sintomatología. Su licencia médica se encuentra justificada. Planteamos revalorarla en tres meses.” (fs. 476 de los A.A.) En la Junta Médica (SEMM) realizada el 16 de noviembre de 2017, los médicos intervinientes reiteran el fallo anterior (fs. 474). Como puede apreciarse, en todas las instancias, los médicos intervinientes, pertenecientes al servicio de salud contratado por la Fiscalía General de la Nación, dejan constancia de que las ausencias se encuentran justificadas y sugieren extender la licencia por enfermedad en virtud a que la paciente continúa siendo tratada al continuar con sintomatología. Sin perjuicio de ello, en ningún caso se informa que la patología sea permanente. Posteriormente, la Junta Médica (SEMM) realizada con fecha 12 de julio de 2018 informa: “Paciente que se presenta con informe tratante en que consta haber sufrido episodios agudos de salud durante los períodos en que fueron citadas las juntas anteriores (22/5/2018 y 5/6/2018) que le impidieron presentarse a las mismas. Portadora de múltiples patologías crónicas severas que han requerido tratamientos invasivos desde setiembre de 2015. Continúa siendo tratada y controlada por médicos especialistas. Se percibe una buena evolución si bien persiste parte de la sintomatología. Dada la evolución que manifiesta el tratamiento, que apunta a una reinserción en un corto plazo es que se plantea una nueva junta a principio del mes de setiembre para evaluar su reintegro si su situación clínica no permite reinsertarse antes de este plazo. Se deja constancia de que la paciente se encuentra certificada desde setiembre de 2015.” (Fs. 472 de los A.A.). Así, en el mes de julio de 2018, la Junta dejó constancia de que, dada la evolución de la paciente, es posible que pueda reintegrarse a sus tareas en un corto plazo. Posteriormente, en la Junta Médica (SEMM) realizada el 12 de setiembre de 2018 se indicó que la actora presenta una nueva sintomatología que aún no ha sido valorada y que dado el tiempo prolongado de certificación se la revalorará en 30 días para resolver el reintegro. (Fs. 470 de los A.A.) Con fecha 11 de octubre de 2018, la Junta Médica de ASSE determinó que la actora “padece una patología crónica, que le crea una incapacidad permanente para el desarrollo de su cargo presupuestal.” (Fs. 349 de los A.A.) Contrariamente a lo dictaminado por la Junta Médica de ASSE, con fecha 9 de noviembre de 2018, el médico tratante de la actora certifica que la paciente se encuentra apta desde el punto de vista oncológico para realizar tareas laborales habituales. Deja constancia a su vez de que se encuentra en control oncológico en Paysandú y debe permanecer concurriendo a control (fs. 468 de los A.A.). En el mismo sentido, la Dra. Isabel Alonso (Clínica Leborgne), con fecha 8 de noviembre de 2018 deja constancia de que “la Sra. Ma. Esther de 57 años de edad, tiene el antecedente de ser portadora de un cáncer de tiroides, operada hace 12 años, que recibió iodo 131, portadora de una artritis reumatoidea y que en setiembre de 2015 fue operada de un cáncer de mama derecha, cuya anatomía confirmó un carcinoma ductal infiltrante NOS, score 9, con infiltración perineural y 20 ganglios negativos. Recibió tratamiento de quimioterapia, persistiendo posteriormente con una polineuropatía, con dolores persistentes que vienen retrocediendo lentamente. Se realizó PET que no evidenció elementos de recaída oncológica, solo persisten las secuelas de las fracturas costales vinculadas a su caída. Creemos que dada la situación actual puede reintegrarse a sus tareas habituales, y en lo posible, si se realizara el traslado a su lugar de vivienda sería lo mejor.” (Fs. 467 de los A.A.). En atención a que los médicos tratantes se habían pronunciado a favor de su reincorporación y se le anunció que próximamente se le otorgaría el alta médica, el día 22 de noviembre de 2018 la Sra. Acevedo envió correo electrónico al Departamento de Gestión Humana de la Fiscalía General de la Nación, solicitando reincorporarse a sus funciones (fs. 10 infolios). En el correo electrónico consulta sobre la posibilidad de realizar medio horario por un período prudencial de acuerdo con lo recomendado por sus médicos y solicita en lo posible ser trasladada a Paysandú tal como lo recomiendan los médicos tratantes, debido a los controles periódicos a los cuales debe someterse (ver carpeta rosada) y debido al riesgo de contraer infecciones al ser una persona inmunodeprimida por la quimioterapia recibida. (fs. 10 infolios) Ante esta solicitud, la Fiscalía responde que debe comunicarse con la Secretaria del Fiscal de Corte (Fs. 12). Algunos días más tarde, se le informó que eso no era posible. Mediante la Resolución del Sr. Director General de la Fiscalía General de la Nación No. 683/018 de fecha 7 de diciembre de 2018, se dispuso instruirle un sumario administrativo por la causal de ineptitud, designándose a la Fiscal Letrada Adscripta Dra. Bárbara Zapater como instructora sumariante (fs. 129 de los A.A.). A raíz de la evacuación de vista del dictamen de la Junta Médica de ASSE realizada el día 5 de setiembre de 2018, la Fiscalía General de la Nación convocó a una segunda junta médica también en ASSE para el día 29 de enero de 2019, estando ya iniciado el sumario administrativo. Tal como surge del informe de la instructora sumariante de fecha 23 de enero de 2019, al darse vista a la Sra. Acevedo del dictamen de la Junta Médica de fecha 11 de octubre de 2018, la actora presentó sus descargos señalando no estar de acuerdo con el dictamen y agregó informe de su médica tratante la Neuróloga Loyda Ponce de fecha 12 de noviembre de 2018 e informe de la Clínica Leborgne de fecha 8 de noviembre de 2018. La instructora dejó constancia de que “A fin de garantizar los derechos de la funcionaria sumariada y de acuerdo a los procedimientos legales y administrativos correspondientes es que esta instructora solicita se tramite una nueva Junta Médica en ASSE a fin de que sea revalorada la situación de la funcionaria sometida a sumario Dra. María Esther Acevedo Geymonat.” (Fs. 152-152 vto. de los A.A.). Luego de concurrir a la segunda Junta Médica y en el mismo día, al prestar declaración ante la instructora sumariante, la actora señaló que el Dr. Enrique Smerdiner, quien ya había participado en la anterior, le consultó sorprendido por qué se la estaba sometiendo nuevamente a una junta médica, a lo que respondió que se encontraba allí tras haber formulado descargos respecto del dictamen de la Junta Médica que había concluido que era portadora de una incapacidad permanente. Señala que el Dr. Smerdiner le expresó que ese primer dictamen era erróneo ya que tanto él como el Dr. Icardo habían informado que se encontraba apta para reintegrarse a sus tareas, admitiendo que él al menos había firmado sin leer ese dictamen final. La actora afirma que el Dr. Smerdiner incluso buscó y le mostró su informe individual y el del Dr. Icardo, donde constaba precisamente que, desde la Junta anterior, había sido considerada apta por ambos para reincorporarse a sus tareas. (fs. 154 de los A.A.) Por otra parte, el informe de la Junta médica de ASSE de fecha 29 de enero de 2019 emitido por los Dres. Enrique Smerdiner y Ana Claudia Silveira concluyó que la actora se encontraba apta para la reincorporación a su cargo. (fs. 6 de los A.A.) Sin embargo, la instructora sumariante entendió correspondía la destitución por ineptitud física en virtud de que las faltas registradas excedían lo previsto en el art. 12 de la Ley No. 16.104 en la redacción dada por el 45 de la Ley No. 18.719. En opinión de la instructora sumariante, la norma establece una causal objetiva de ineptitud derivada de las inasistencias por enfermedad devengadas en un período de 24 meses las cuales acarrean la consecuencia inexorable de la destitución del funcionario previo cumplimiento de las garantías del debido proceso. Agrega a su vez que el Legislador no distingue si las faltas han sido justificadas o no. (fs. 158 de los A.A.). Finalmente, la Resolución impugnada dispuso la destitución de la actora por la causal ineptitud física. IV) El Tribunal considera que tanto la normativa vigente al momento de los hechos como la propia actuación de la Administración, permiten una interpretación que deviene en la ilegitimidad del acto. El artículo 12 de la Ley Nº 16.104 en redacción dada por el artículo 45 de la Ley Nº 18.719, vigente al tiempo de las inasistencias preveía: “Las licencias por enfermedad que superen los sesenta días en un período de doce meses o los noventa días en un período de veinticuatro meses, deberán ser comunicadas al jerarca de la unidad ejecutora. Este ordenará solicitar el dictamen de sus servicios médicos o del Ministerio de Salud Pública en su caso, a efectos de determinar la pertinencia de la realización de Juntas Médicas de la Administración de los Servicios de Salud del Estado, con la finalidad de establecer la aptitud física o psíquica del funcionario para el desempeño de sus tareas habituales. Dichas inasistencias, cuando no determinen imposibilidad permanente para el desempeño de las funciones, podrán prolongarse hasta por un año. Quedan excluidas de los plazos establecidos en el inciso primero de este artículo, las inasistencias derivadas del embarazo. Por resolución fundada de las Juntas Médicas de la Administración de los Servicios de Salud del Estado, se podrá extender dicho plazo por hasta un año más. Vencido dicho plazo se procederá a la destitución del funcionario por la causal de ineptitud física o psíquica, previo otorgamiento de las garantías del debido proceso. Si el interesado no comparece a la segunda citación que le practiquen las Juntas Médicas de la Administración de los Servicios de Salud del Estado, o no iniciare el trámite jubilatorio dentro del plazo de treinta días a contar del siguiente al recibo del oficio para el Banco de Previsión Social (BPS), el Poder Ejecutivo dispondrá la retención de sus haberes hasta un 50% (cincuenta por ciento) de los mismos. Si del dictamen de las Juntas Médicas de la Administración de los Servicios de Salud del Estado surgiere que el funcionario padece ineptitud física o psíquica permanente, con intervención y oportunidad de réplica del mismo, el servicio que corresponda le notificará que debe iniciar los trámites jubilatorios, haciéndole entrega en el mismo acto de un oficio dirigido al BPS en el que conste dicha comprobación. Dispuesta la destitución por ineptitud física o psíquica permanente, el BPS, sin más trámite, procederá a documentar los servicios, y verificados más de diez años le otorgará, en concepto de anticipo mensual el equivalente de las dos terceras partes de su sueldo nominal sin que su monto pueda en ningún caso ser inferior al mínimo jubilatorio general. Si no se produjese la destitución, de los sueldos retenidos se reintegrará la suma anticipada al BPS. En los casos en que resultare que el funcionario destituido no tuviere derecho a percibir jubilación, el BPS le servirá como única indemnización, el equivalente de tantos sueldos en actividad como el número de años que hubiere prestado servicios a la Administración Pública, sin perjuicio de la indemnización que pudiera corresponder en el caso que la ineptitud provenga de un accidente en el desempeño de sus tareas. Los cargos de aquellos funcionarios amparados en el subsidio transitorio por incapacidad parcial (Artículo 22 de la Ley No. 16.713, de 3 de setiembre de 1995, en la redacción dada por el Artículo 5º de la Ley No. 18.395, de 24 de octubre de 2008) permanecerán en reserva hasta tanto se resuelva en forma definitiva su situación”. Deróganse los Artículos 13 y 14 de la Ley No. 16.104 , de 23 de enero de 1990, con la modificación introducida por el Artículo 30 de la Ley No. 16.736, de 5 de enero de 1996, y el Artículo 69 de la Ley No. 17.556, de 18 de setiembre de 2002” En función de dicha norma, la Administración le instruyó sumario a la actora. En dicho sumario se analizó, precisamente, la existencia de la causal ineptitud física. Con fecha 11 de octubre de 2018, la Junta Médica de ASSE determinó que la actora “padece una patología crónica, que le crea una incapacidad permanente para el desarrollo de su cargo presupuestal.” (fs. 349 de los A.A.). Sin embargo, ante los descargos de la actora se realizó una nueva Junta Médica, la cual, con fecha 29 de enero de 2019 concluyó que la actora se encontraba apta para la reincorporación a su cargo. Entre la Junta de octubre de 2018 y la de enero de 2019 se presentó la situación ya relatada del eventual error de la primera Junta al dictaminar la incapacidad permanente. La actora relató que el Dr. Smerdiner, integrante de la Junta, le indicó que había existido un error y que él no había informado respecto de la incapacidad permanente. Ante esta declaración efectuada por la actora, la cual es de suma relevancia, la instructora sumariante no dispuso ningún tipo de medida para corroborar la veracidad de estos dichos. Nótese que, según lo manifestado por la actora, habría existido un error en el informe final de octubre de 2018, el cual no coincidiría con lo dictaminado en forma individual por los médicos intervinientes. A efectos de corroborar esta información, la instructora podría haber citado a los médicos intervinientes o solicitar copia de los informes individuales, lo cual no se realizó. De esta forma, su accionar se apartó de lo previsto en el art. 71 del Decreto No. 420/007 el cual establece que la Administración tiene el deber de realizar todas las diligencias probatorias necesarias para esclarecer los hechos relevantes. Como señala CAJARVILLE, la redacción del inc. 1 del art. 71 no puede interpretarse como atributiva de la discrecionalidad de la Administración para disponer o no las diligencias probatorias que estime necesarias lo cual sería contrario a los principios del procedimiento señalados. Por el contrario, la expresión podrá disponer se vincula a la posibilidad de hacerlo “de oficio” aunque los interesados no lo hayan solicitado. (Cfe. CAJARVILLE, Juan Pablo. Sobre Derecho Administrativo. Tomo II. Tercera Edición Actualizada y ampliada, FCU, 2012, pág. 243). Si la Administración estima que una diligencia probatoria es necesaria para el esclarecimiento de los hechos, tal como lo era en este caso, debe disponerla. Como se observa, la Administración no corroboró ciertamente la existencia de la causal ineptitud física. Si bien la Junta Médica inicialmente dictaminó en ese sentido, la prueba definitiva determinó que la actora no contaba con una incapacidad permanente. Así, el acto administrativo impugnado resulta contrario al principio de verdad material previsto en el art. 2 del Decreto No. 500/991 y en el art. 71 del Decreto No. 420/007 al disponerse la destitución de la funcionaria por ineptitud física luego de que la propia Junta Médica determinara que se encontraba apta para reintegrarse a sus funciones. (Fs. 6 de los A.A.). Como destaca CAJARVILLE, “todo acto administrativo debe dictarse por motivos de hecho reales, existentes, verdaderos, si así no fuera, si los hechos en que la Administración fundó su decisión no hubieran existido o no hubieran sido tales como la Administración creyó o afirmó al resolver el acto será ilegítimo, y si ello se probara en los procedimientos jurisdiccionales pertinentes, será anulado y la entidad estatal deberá reparar los daños causados.” (CAJARVILLE. Juan Pablo. Sobre Derecho Administrativo… ob.cit. pág. 242) En este caso, el actuar de la Administración se aparta claramente de la realidad y resulta contradictorio con lo manifestado por la propia instructora sumariante en su informe de fecha 23 de enero de 2019. Como fuera señalado, en el informe de referencia, la instructora deja constancia de que “A fin de garantizar los derechos de la funcionaria sumariada y de acuerdo a los procedimientos legales y administrativos correspondientes es que esta instructora solicita se tramite una nueva Junta Médica en ASSE a fin de que sea revalorada la situación de la funcionaria sometida a sumario Dra. María Esther Acevedo Geymonat.” (Fs. 152-152 vto. de los A.A.) Al convocarse la Junta Médica, con fecha 29 de enero de 2019, los médicos intervinientes determinaron que la actora se encuentra apta para reintegrarse a sus tareas. Sin embargo, contraviniendo lo dictaminado por la Junta Médica, en el informe de fecha 4 de febrero de 2019, la instructora concluye que corresponde la destitución de la actora de acuerdo con lo previsto en el art. 12 de la Ley No. 16.104. En justificación de ello, la Administración sostiene que el artículo 12 de la Ley 16.104 consagra una causal objetiva de destitución, esto es que, configuradas las inasistencias aún justificadas por más de dos años, procede la destitución. Sin embargo, nótese que el referido artículo establece: “Vencido dicho plazo se procederá a la destitución del funcionario por la causal de ineptitud física o psíquica, previo otorgamiento de las garantías del debido proceso”. El fundamento de la norma se asienta en la existencia de la causal de ineptitud física o psíquica. La Administración no puede mantener indefinidamente en sus cuadros funcionales a quien no pueda desempeñar la función. Ciertamente este fue el criterio que inicialmente siguió la Administración pues hasta último momento de la instrucción solicitó una nueva Junta Médica que acreditó que no existía ineptitud. Es más, en el informe preliminar de la sumariante se indica que “ el objeto del referido sumario consiste en determinar si la funcionaria sumariada Dra. María Esther Acevedo Geymonat, la cual ocupa un cargo de Fiscal Letrada Adscripta se encuentra capacitada o no para cumplir sus funciones en el cargo presupuestal que ocupa. Amerita el mismo las 987 inasistencias justificadas por enfermedad en la cual incurrió la citada funcionaria desde el año 2015 a 2018” (fs. 152 de A.A.). Esto es, el sólo transcurso del plazo, sin tener presentes las particularidades del caso, no configuraba la causal de ineptitud física, o al menos, la Administración no lo consideró así puesto que, en caso contrario, no se explica la consideración de una nueva Junta Médica: “A fin de garantizar los derechos de la funcionaria sumariada y de acuerdo a los procedimientos legales y administrativos correspondientes, es que esta instructora solicita se tramite en forma Urgente una nueva JUNTA MÉDICA en A.S.S.E, a fin de que sea revalorada la situación de la funcionaria sometida a sumario Sra. María Esther Acevedo Geymonat”(fs. 152 vta. de A.A.) Esta última Junta Médica constató que la actora se encontraba pronta para reintegrarse a sus tareas. En suma, no se configuraba la causal de ineptitud. En consecuencia, no procedía aplicar la norma sobre la base de un hecho que no existía al momento del dictado de la Resolución y que la propia Administración consideró determinante al requerir una última Junta Médica. El citado artículo 12 no debe ser interpretado en forma aislada, sino que se debe tener presente la existencia de derechos consagrados constitucionalmente tales como el derecho a la protección del trabajo (artículo 53 de la Constitución) y el derecho a la protección de la salud (artículo 44 de la Constitución). La protección de estos derechos implica, en este caso, que la causal de destitución deba ser cuidadosamente aplicada. Si existen normas de rango superior que protegen el derecho al trabajo y a la salud, las normas de rango inferior se deben aplicar de una forma que aseguren su razonable protección, sin incurrir en arbitrariedades o en determinaciones piedeletristas que terminen por conculcar dichos derechos. Se debe destacar que la redacción actual del artículo de referencia, la cual fuera dada por el artículo 17 de la Ley No. 19.996 de 3 de noviembre de 2021, excluye expresamente de los plazos, las inasistencias derivadas del embarazo y de tratamientos oncológicos, lo que viene a ratificar que dicha última situación merece, por parte del Legislador, una regulación especial. Por otra parte, corresponde indicar, tal como enseñaba Sayagués Laso que, “Si bien en principio la regla es la discrecionalidad en el ejercicio de los poderes disciplinarios, la potestad de destitución se encuentra considerablemente restringida. Estas restricciones son muy variadas: necesidad de causales determinadas; procedimiento que asegure la justicia de la decisión; oportunidad de defensa; pronunciamiento de tribunales de disciplina; venia de otro órgano; etc. Todas las normas que limitan la discrecionalidad de la administración deben ser estrictamente cumplidas, pues de lo contrario la destitución resultaría inválida. En esta materia las disposiciones formales tienen mucha importancia porque el procedimiento a seguir constituye una garantía para los funcionarios. De ahí que el quebrantamiento de las formas invalide el acto, aunque la destitución en sí misma estuviere justificada” (Sayagués Laso, Enrique, Tratado de Derecho Administrativo I, 9° Edición 2010; FCU, pág. 376 ) Tal como se indicó anteriormente, la instrucción sumarial no consideró lo declarado por la actora respecto del error en que había incurrido la Junta Médica que determinó su incapacidad permanente y el eventual reconocimiento de uno de los médicos integrantes de la junta, lo que constituye un vicio en la instrucción que invalida el procedimiento. Por las razones expuestas, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo en atención a lo dispuesto por los artículos 309 y 310 de la Constitución de la República y a lo previsto en la Ley 20.010, FALLA : Ampárase la pretensión y declárase la nulidad del acto administrativo impugnado; sin sanción procesal específica. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del Abogado de la parte actora en la cantidad de $46.000 (pesos uruguayos cuarenta y seis mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados y archívese. Dra. Klett, Dr. Corujo, Dr. Simón (r), Dr. Balcaldi, Dra. Rossi Dr. Marquisio (Sec. Letrado)