Sentencia Definitiva N° 618/2023

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo 26 de setiembre de 2023. No. 618 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “PIRÁN MONTAÑO, PABLO SEBASTIÁN con ADMINISTRACIÓN NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES. Acción de Nulidad” (Ficha No. 32/2022). RESULTANDO : I) La parte actora dedujo pretensión anulatoria contra la Resolución S/N, dictada por la Gerencia de Arquitectura y Estrategias TL, de 21 de mayo de 2021, mediante la cual se comunicó al actor que: “de acuerdo a las dir ectivas de la División Tecnologías de la Información, no se están concediendo licencias sin goce de sueldo” (Fs. 14 vto. A.A.). II) Compareció la parte actora de fs. 28 a 46, infolios, articulando los siguientes argumentos y agravios: Refiere que es funcionario de ANTEL desde el año 2010, desempeñándose como Ingeniero en Computación en el área de Arquitectura TI, División Tecnologías de la Información. Presentó ante el Directorio petición calificada de acuerdo con lo previsto en el artículo 318 de la Constitución, solicitando que le sea concedida la licencia especial, sin goce de sueldo, por el término de un año a contar desde el 2 de julio de 2021, al amparo del artículo 71 de la Ley 17.556, la cual fue rechazada por la Ing. Patricia Orecchia el 21 de mayo de 2021. Dicho rechazo fue comunicado mediante correo institucional. Sobre la base del relato de hechos que antecede, se agravia por la falta de competencia de quien dictó el acto. Quien resolvió la petición, no tiene potestades suficient es para tomar la determinación careciendo de atribuciones delegadas para resolver y archivar el trámite. A su vez, esgrime la falta de diligenciamiento de la prueba propuesta. Aduce que en el escrito de interposición de los recursos solicitó el diligenc iamiento de medios probatorios, lo cual fue declarado inconducente por la Administración. Por otro lado, se agravia por la falta de motivación, al considerar que ésta es notoria y evidente. Invoca, además, el abuso o desviación de poder y la violació n de los principios de verdad material e igualdad. III) Conferido el correspondiente traslado, de fs. 54 a 62 vta. infolios, compareció la Administración debidamente representada, oponiéndose al accionamiento en base a la siguiente fundamentación. Destacó que el otorgamiento de licencias sin goce de sueldo es discrecional para la Administración y que, en el caso, las necesidades del servicio justificaban la denegatoria. Por su parte, en cuanto a la incompetencia invocada como fundamento de la deman da, refirió a que el acto de la Gerencia del Área Arquitectura y Estrategia se trata de un acto preparatorio y por lo tanto, no es el acto originario de la situación jurídica lesiva. Así, a modo de refuerzo de su argumentación señaló que previo a comunicár sele al actor que conforme al criterio de la División no se estaban otorgando licencias sin goce de sueldo, se le explicó el procedimiento que debía realizar. En lo que refiere a la denegatoria del diligenciamiento de prueba en sede de recursos administrativos sostuvo que la prueba requerida, relativa a la situación de otros funcionarios, era prueba innecesaria e inconducente. En cuanto a la motivación del acto, destacó que ésta surge suficientemente explicitada a partir de los informes obrantes en los antecedentes, los cuales reseñó, así como las actuaciones posteriores y la Resolución denegatoria del recurso jerárquico dictada por el Directorio del Servicio Descentralizado. También descartó el invocado vicio de desviación de poder. Así, indicó que a pa rtir de las resultancias de los antecedentes surge claramente explicitado que no existe ninguna finalidad espuria por parte de la Administración. Finalmente, en cuanto a la invocada violación del principio de igualdad y de verdad material, destacó que los precedentes invocados no son comparables al pedido del actor, a la vez que los supuestos fácticos considerados por la Resolución se ajustaron a lo efectivamente acontecido. IV) Por decreto N° 1707/2022 de 6 de abril de 2022 se tuvo por contestada la d emanda, disponiéndose la apertura a prueba (fs. 64). V) Las partes alegaron a fs. 117 y 126 respectivamente. VI) La Sra. Procuradora del Estado en lo Contencioso Administrativo se pronunció mediante dictamen No. 761/2022 y aconsejó la confirmación del acto (Fs. 132 y ss.). VII) Puestos los autos para Sentencia, previo pase a estudio de los Sres. Ministros en forma sucesiva, se acordó en legal y oportuna forma (fs. 135). CONSIDERANDO : I) En el aspecto formal, procede relevar el cumplimiento de los requisitos establecidos en la Constitución de la República y normas concordantes para entablar la acción de nulidad (artículos 317 y 319 de la Constitución de la República y artículos 4 y 9 de la Ley No. 15.869, de 22 de junio de 1987). La Resolución encausada se emitió el 21 de mayo de 2021 (fs. 14 vto. de A.A.) y se notificó el 21 de mayo de 2021 (fs. 14 vto. de A.A.). El 28 de mayo de 2021, se interpusieron en tiempo y forma los recursos de revocación, jerárquico y anulación (fs. 2 de A.A.). El acto conclusivo de la vía administrativa se produjo mediante denegatoria ficta configurada con fecha 2 de febrero de 2022 . La demanda se interpuso el 16 de febrero de 2022, dentro del término legal (fs. 47). II) En la oportunidad, se comparte la solución propuesta por la Procuraduría. De modo previo importa señalar que la renuncia presentada por el actor y su aceptación por parte de la Administración (fs. 79) no determinan la extinción del objeto del presente accionamiento. En efec to, la eventualidad de la anulación y su efecto declarativo retroactivo, hacen a que perviva el interés como nota definitoria del objeto del proceso. Sin embargo, tal como lo puso de manifiesto la Administración, debe estarse al carácter instrumental del acto objeto de impugnación, en tanto reviste la nota de acto preparatorio. La pretensión anulatoria se dirige contra la Resolución S/N, dictada por la Gerencia de Arquitectura y Estrategias TL, de 21 de mayo de 2021. Mediante la volición mencionada, se dispuso comunicar al actor que: “de acuerdo a las directivas de la División Tecnologías de la Información, no se están concediendo licencias sin goce de sueldo” (fs. 14 vto., A.A.). Lo que antecede, se comunicó en el marco de la petición realizada por el actor con fecha 19 de mayo de 2021, dirigida a los Sres. miembros del Directorio de ANTEL (fs. 25 infolios) para que se le concediera una licencia extraordinaria sin goce de sueldo por el término de un año. Como se detallará, debe considerarse que el a cto impugnado no reúne los caracteres exigidos por el artículo 309 de la Constitución de la República, ni los artículos 23 y 24 del Decreto Ley No. 15.524. En efecto, el acto resistido, en tanto acto instrumental, no representa la voluntad definitiva y final de la demandada, en torno a la cuestión de fondo debatida. En tal sentido, conforme lo dispuesto por el artículo 24 inciso 2 del Decreto Ley 15.524, los actos administrativos pasibles de impugnación ante el Tribunal, son aquellos que “constituyen la última expresión de voluntad del órgano del Estado”. Por su lado, el inciso 3 de dicho dispositivo señala que “se consideran comprendidos entre los actos administrativos definitivos procesables, aquellos que hacen imposible o suspenden en forma indefinida la tramitación, decidiendo así, directa o indirectamente, el fondo del asunto”. Al respecto, surge de los antecedentes administrativos agregados al proceso que el acto atacado, tiene meramente como finalidad, comunicar por parte de la Gerente de Área, I ng. Patricia Orecchia cuáles eran las directivas de la División Tecnologías de la Información, sobre la petición del actor. Tal como señaló la Procuraduría en su informe, “ (…) como señala el actor en su demanda a fs. 31, las licencias por el período sol icitado deben ser otorgadas por el Gerente General del organismo, lo que es conforme a la resolución emitida por el Directorio con fecha 10.7.03 y que obra a fs. 60 AA. Adviértase que dicha respuesta se emitió a los dos días de formular la petición, por lo que claramente la referida Gerencia informó al actor cuáles eran las directivas, empero el órgano competente para resolver su petición aún no se había pronunciado, todo lo cual releva la demandada a fs. 21 AA en oportunidad de instruir los recursos admi nistrativos interpuestos contra dicha voluntad. El actor conocía, como se señaló quién era el órgano competente para responder a su solicitud y aun así se alzó contra una manifestación que carecía de efectos jurídicos. Es cierto que la Administración demandada pudo haber inducido a error al funcionario y por ello considerar el acto en causa como aquel que recayó expresamente a su petición, ya que quien a la postre emitiera el acto que hoy resiste a fs. 15 vto. AA le informa que debería presentar un recurso “diciendo que hay orden de divisional de no procesar…”. Pero no puede soslayarse que, como surge también de estos antecedentes, antes de pronunciarse la ya citada Gerencia de Arquitectura, con fecha 20.5.21 se le envió un mail al actor en relación a cómo debía procesar su solicitud de licencia (vide fs. 16 vta. in fine y 17 AA). Cabe agregar además que la petición del actor fue dirigida al Directorio del Ente, de manera que no puede luego afirmar que el emisor del acto fue la multicitada Gerenci a, invocando en esta instancia su incompetencia como causal de nulidad. Asimismo, con fecha 16.8.21, esto es, a posteriori del presunto acto denegatorio, la División Tecnologías de la Información informa a fs. 49 vto. AA que la Gerente de Arquitectura l e informó sobre la solicitud de licencia del actor, contestándole que “dada la situación del mercado y los proyectos laborales planteados no la iba a autorizar”. De manera que quedó claramente asentado que lo comunicado por la multicitada Gerente de Arquitectura no era una voluntad definitiva, de aquellas pasibles de ser procesadas ante esta jurisdicción conforme reclama el ya citado art. 309 de la Constitución” (fs. 132 a 133). Claramente, el acto impugnado, se trata de un acto meramente preparatorio, qu e resulta auxiliar respecto del eventual acto definitivo. Dicho acto instrumental no suspende, ni hace imposible en forma indefinida la tramitación de las actuaciones. En consonancia con lo que se viene de señalar, cabe revalidar lo postulado por la Corporación, ante casos similares cuando ha señalado que: “(…) el tenor literal del acto impugnado es claro en cuanto a que se trata de un INFORME, un mero acto preparatorio de la decisión última de la Administración; informe que le fue notificado a la intere sada a efectos de darle mayores garantías al procedimiento administrativo. Claramente el referido acto preparatorio es el antecedente de un pronunciamiento posterior de la Administración, y no es pasible de causar por sí mismo efectos jurídicos, no constituyendo una expresión de voluntad que pueda encuadrarse en lo dispuesto en el art. 309 de la Constitución. En consecuencia, es un antecedente para un pronunciamiento posterior de la Administración, en tanto no crea, modifica ni extingue situaciones jurídicas subjetivas. Esto es, que no se está ante la última expresión de voluntad de la Administración, manifestada en ejercicio de la función administrativa, destinada a producir efectos jurídicos. El informe que se impugna no crea la situación jurídica lesiva que se resiste con la acción de nulidad, sino que constituye un antecedente de la misma (art. 24 del Decreto Ley No. 15.524). Como señala Giorgi: "para ser impugnables en la jurisdicción anulatoria, los actos administrativos deben ser susceptibles, además, de causar agravio o perjuicio, de "faire grief". Es decir, deben comportar una decisión o manifestación de voluntad de la Administración dirigida a producir efectos jurídicos" (“El Contencioso Administrativo de Anulación”, Montevideo 1958, p. 157).” (sentencia No. 469/2014). A su vez, en sentencia No. 840/2017, el Tribunal sostuvo que: “(…) el informe impugnado de fecha 28 de marzo de 2016 se trata de un acto no procesable ante la Sede al ser un acto no definitivo de naturaleza preparatoria o ins trumental, que no comporta la manifestación última de voluntad de la Administración departamental demandada, por lo que mal puede erigirse como objeto de la acción de nulidad, conforme a la previsión normativa de nuestro texto constitucional (art. 309 de l a Constitución de la República), al no producir efectos jurídicos susceptibles de crear, modificar o extinguir una situación jurídica subjetiva de la cual pueda ser titular el accionante. En efecto, el acto encausado no es resolutivo (tan solo sugiere no acceder a lo solicitado), en tanto constituye un mero informe técnico dirigido al órgano con competencia de decisión (en el caso, el Departamento de Gestión Humana y Recursos Materiales de la IM) y, por ende, no forma parte del elenco de actos que la Cons titución declara sujetos al control de juridicidad a cargo de este Tribunal (Cf. GIORGI, Héctor; “El Contencioso Administrativo de Anulación”, pág. 159. En la jurisprudencia del Tribunal pueden verse, entre muchas otras, las Sentencias Nos. 551/2011 y 716/2012)”. Sobre la base tal entendimiento y, como ha expresado el Prof. CAJARVILLE, en opinión que el Tribunal ha citado repetidamente: “(…) es posible distinguir los actos preparatorios de los actos finales del procedimiento. Los actos preparatorios son a quellos destinados instrumentalmente al dictado del acto que resolverá sobre el fondo del tema planteado, y por ende le preceden; en tanto, el acto final o principal es el que resuelve sobre el fondo del tema planteado en el procedimiento administrativo. D esde luego, como reconoce el autor, los actos de procedimiento son independientes del acto final y tienen su propia individualidad. En la tesis de CAJARVILLE, a la que se ha afiliado reiteradamente la Corporación, los actos de procedimiento son siempre i mpugnables mediante los recursos administrativos (porque el art. 317 de la Carta prevé que todos los actos administrativos, sin distingo alguno, lo son). Empero, en cuanto a su impugnación jurisdiccional, la situación es bien distinta: los actos de procedi miento -también llamados de mero trámite - solo son impugnables jurisdiccionalmente “si hacen imposible o suspenden en forma indefinida la tramitación, decidiendo así directa o indirectamente el fondo del asunto” (art. 24 inc. 3° in fine del Decreto Ley No. 15.524) (Cfme. CAJARVILLE PELUFFO, Juan Pablo: “Procedimiento administrativo”, Idea, Montevideo, 1997, págs. 55 a 61; CAJARVILLE PELUFFO, Juan Pablo: “Recursos Administrativos”, FCU, Montevideo, 2009, págs. 151 a 155)”. Cabe agregar que, como sostiene CAJARVILLE, al tratarse de un acto de mero trámite, “… por limitar sus efectos al propio procedimiento, solo lesionan o pueden lesionar derechos o intereses a través del acto final a dictarse; por eso, si hubieran sido ilegítimos y esa ilegitimidad revisti era trascendencia, se hará valer en la impugnación del acto final definitivo, como vicio del procedimiento”. (CAJARVILLE PELUFFO, Juan Pablo, “SOBRE DERECHO ADMINISTRATIVO”, T. II., pág. 257, FCU, 3ra. ed. Año 2012). En mérito a lo expuesto, se debe con cluir que el acto resistido carece de la nota de lesividad exigida por el artículo 309 de la Constitución de la República, como presupuesto de mérito para una sentencia anulatoria. El carácter ilesivo del acto objeto de impugnación torna estéril el análisis del cúmulo de agravios sustantivos movilizados por el accionante, en tanto la operatividad de tales agravios excede el ámbito de la acción anulatoria ya que, en definitiva, no se está propiamente ante el acto denegatorio de la licencia solicitada. Por las razones expuestas, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo, en atención a lo dispuesto por los artículos 309 y 310 de la Constitución de la República, la Ley 20.010 y demás disposiciones complementarias, FALLA : Declárase que el acto enjuiciado no es procesable ante esta jurisdicción; sin especial condena en costas ni costos. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios de los abogados, de la pa rte actora y demandada, en la cantidad de $46 .000 (pesos uruguayos cuarenta y seis mil), cada uno. Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dra. Klett, Dr. Corujo, Dr. Simón (r.), Dr. Balcaldi, Dra. Hernández. Dr. Marquisio. (Sec. Letrado).