Sentencia Definitiva N° 617/2023

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 26 de setiembre de 2023. No. 617 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “RICCI URDANGARIN, FEDERICO JOSÉ GASPAR con BANCO DE PREVISIÓN SOCIAL Y ESTADO MINISTERIO DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL. Acción de Nulidad” (Ficha No. 268/2022). RESULTANDO : I) La parte actora dedujo pretensión anulatoria contra la Resolución R/D Nº 2-49/2022, de fecha 2 de febrero de 2022 dictada por el Directorio del BPS, que dispuso otorgar jubila ción por servicios comunes civil por la causal jubilación común —art. 3 Ley 18.395 —, con una asignación mensual de $ 78.540,30 a servirse a partir del 7 de enero de 2022 (Fs. 44 vto. AA). II) Compareció la parte actora de fs. 2 a 5, articulando los siguientes argumentos y agravios: Se agravia respecto de la asignación de jubilación, siendo su situación la de una persona que optó por desafiliarse del sistema mixto correspondiendo que por el régimen de transición se aplique el coeficiente del 0.9. Considera que la liquidación de su pasividad no se ajusta a las disposiciones de la Ley 19.590 porque el Ente previsional incurre en un error de procedimiento de cálculo al aplicar el tope jubilatorio a una asignación jubilatoria que no corresponde. La ant ijuridicidad viene dada porque las Leyes 16.713 y 19.590 establecieron una secuencia a los efectos del cálculo de la jubilación, a saber: 1) Se determina el sueldo básico jubilatorio, artículo 71 Ley 16.713; 2) Se aplica el porcentaje según edad y años de trabajo, artículo 72 Ley N° 16.713 y por reenvío el artículo 29; 3) Se aplica el coeficiente 0,9 establecido en el artículo 16 de la Ley 19.590; 4) Se aplica el tope o monto máximo correspondiente, artículo 76 Ley 16.713. El BPS entiende erróneamente que el referido paso 3 debería ser aplicar el tope o monto máximo correspondiente y el paso 4 aplicar el coeficiente 0,9; la diferencia es relevante en el caso del compareciente. III) Conferido el correspondiente traslado, de fs. 14 a 19, compareció el Ba nco de Previsión Social debidamente representado, oponiéndose al accionamiento en base a la siguiente fundamentación: Sostuvo que la norma instituyó un gravamen para quienes, habiendo quedado incluidos en el régimen mixto, quisieran volver al régimen de transición. Asimismo, indicó que dicho gravamen se aplicará sobre el sueldo básico jubilatorio determinado sobre las normas aplicables a cada caso, incluyendo la aplicación de topes individuales conforme a la normativa vigente dentro de dicho régimen. En tal sentido, señaló que el régimen estatuido incluye la aplicación de topes individuales o de acumulación aplicables a cada caso y no solo, la aplicación de las respectivas tasas de reemplazo al sueldo básico jubilatorio de cada individuo. La interpretación del artículo 16 de la citada Ley 19.590 es clara y de ella surge, sin lugar a dudas, que el coeficiente de ajuste de 0,9 se aplica luego de considerar el tope vigente para el régimen común. No se establecieron cambios en las tasas de reemplazo ni en los requisitos mínimos de años de edad y servicios registrados, por lo que el cálculo a realizar será exactamente el mismo. Al resultado, se le aplicará el coeficiente 0,9. Por tanto, se le abonará el 90% de lo que le habría correspondido si hubiera estado siempre en el régimen de transición. IV) El Poder Ejecutivo -Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, también contestó de modo contradictorio de fs. 10 a 12, bregando por la solución desestimatoria de la demanda en base a argumentos de similar te nor a los expuestos por el Banco de Previsión Social. V) Por decreto No. 4508/2022, de 16 de agosto de 2022, se dispuso la apertura a prueba (fs. 21). VI) Las partes alegaron a fs. 27 y 31 respectivamente. VII) La Sra. Procuradora del Estado e n lo Contencioso Administrativo se pronunció mediante dictamen No. 18/2023 y aconsejó la anulación del acto (fs. 42 y ss.). VIII) Puestos los autos para sentencia, previo pase a estudio de los Sres. Ministros en forma sucesiva, se acordó en legal y oportuna forma (fs. 45). CONSIDERANDO : I) En el aspecto formal, procede relevar el cumplimiento de los requisitos establecidos en la Constitución de la República y normas concordantes para entablar la acción de nulidad (artículos 317 y 31 9 de la Constitución de la República y artículos 4 y 9 de la Ley No. 15.869, de 22 de junio de 1987). La Resolución encausada se emitió el 2 de febrero de 2022 y se notificó el 2 de marzo de 2022 (fs. 44 de A.A.). El 8 de marzo de 2022, se interpuso en tiempo y forma el recurso de revocación (fs. 51 de A.A.). El acto conclusivo de la vía administrativa se produjo mediante Resolución del Directorio N° 14 -26/2021 de 18 de mayo de 2022 (fs. 81 de A.A.) notificada el 24 de mayo de 2022 (fs. 55 de A.A.). La demanda se interpuso el 26 de mayo de 2022 en tiempo hábil (fs. 2). II) De modo previo importa analizar la legitimación pasiva, la cual recae exclusivamente respecto del Banco de Previsión Social. En efecto, no surge que el acto objeto de impugnaci ón haya sido dictado en ejercicio de atribuciones delegadas por el Poder Ejecutivo, por lo que la legitimación pasiva refiere solamente al Ente previsional emisor del acto en cuestión (así: sentencia No. 436/2022). III) La cuestión a resolver es de puro Derecho y refiere a la distinta interpretación de la norma que efectúa el Banco de Previsión Social para arribar al monto de la prestación. Así, el procedimiento de liquidación de la pasividad del accionante fue ilegítimo como consecuencia de la incorr ecta interpretación de la normativa aplicable que hace el organismo previsional, lo cual redunda en una asignación jubilatoria menor a la que le corresponde. En efecto, la liquidación de la prestación jubilatoria de la actora, luego de haber efectuado la o pción de desafiliación al sistema mixto previsional previsto en el artículo 17 de la indicada Ley 19.590 (la llamada “Ley de los cincuentones”) no se ajustó estrictamente a las disposiciones del régimen de transición contemplado en el Título VI de la referida Ley 16.713, ni a lo establecido en el artículo 16 de la Ley 19.590. El artículo 16 de la citada Ley establece que la asignación inicial de jubilación, para quienes opten por desafiliarse y quedar comprendidos por el régimen de transición previsto po r el Título VI de la Ley 16.713, será la resultante de la aplicación de dicho régimen, multiplicado por el coeficiente de ajuste 0,9. Por su parte, la asignación de jubilación en el régimen de la Ley 16.713 es el resultado de aplicar sobre el sueldo bás ico jubilatorio los porcentajes que se determinan en la Ley de acuerdo con el tipo de jubilación que se trate, los años de servicio y de edad del beneficiario (arts. 29 y 72). En una interpretación estricta y armónica del referido plexo normativo, el procedimiento correcto de liquidación de una pasividad como la del accionante es el siguiente: 1º) determinar el sueldo básico jubilatorio del beneficiario; 2º) fijarle la asignación inicial de jubilación correspondiente de acuerdo a lo establecido en los ar tículos 29 y 72 de la Ley 16.713; 3º) a esa asignación fijada, multiplicarla por el coeficiente de ajuste previsto en el artículo 16 de la Ley 19.590; 4º) recién en último lugar, aplicarle a la suma resultante el tope jubilatorio previsto en el artículo 76 de la Ley 16.713, si correspondiese. En el caso, el Ente previsional aplicó ilegítimamente el tope jubilatorio sobre la asignación jubilatoria determinada conforme con la Ley 16.713 y recién luego, sobre el tope, aplicó el coeficiente de 0,9; lo cual significa que el compareciente perciba un monto jubilatorio inicial inferior al que le corresponde. La aplicación de topes jubilatorios siempre es el último paso en la liquidación de la prestación de pasividad a servirse; pues debe tenerse presente que e n los casos como el de marras, la asignación inicial de jubilación de las personas comprendidas en la Ley 19.590 es la asignación prevista en el régimen de transición de la Ley 16.713 multiplicada por el coeficiente de 0,9. Sobre la totalidad de dicha a signación es que deben aplicarse los correspondientes topes jubilatorios, si procediesen. El criterio precedente ha sido abonado por la jurisprudencia del Tribunal, así: sentencias N° 485/2021, 393/2022; 436/2022; 527/2022; 580/2022, entre muchas otras. Por las razones expuestas, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo en atención a lo dispuesto por los artículos 309 y 310 de la Constitución de la República y a lo previsto en la Ley 20.010, FALLA : Declárase la falta de legitimación caus al pasiva del Ministerio Trabajo y Seguridad Social-Poder Ejecutivo. Ampárase la pretensión anulatoria y en su mérito, declárase la nulidad del acto administrativo impugnado; sin sanción procesal específica. A los efectos fiscales, fíjanse los ho norarios del abogado de la parte actora en $ 46.000 (pesos uruguayos cuarenta y seis mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados y archívese. Dra. Klett, Dr. Corujo, Dr. Simón (r.), Dr. Balcaldi, Dra. Rossi Dr. Ricardo Marquisio (Sec. Letrado)