Sentencia Definitiva N° 616/2023

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 26 de septiembre de 2023 No. 616 VISTOS: Para sentencia definitiva, estos autos caratula dos: “SCHELOTTO, SALVADOR con ESTADO, MI NISTERIO DE VIVIENDA Y ORDENAMIENTO TERRITORIAL. Acción de Nulidad” (Ficha No. 272/2022) RESULTANDO: I) La actora de dujo demanda anulatoria contra la Resolución Nº 635/2021, de 26 de agosto de 2021, dictada por la Ministra de Vivienda y Ordenamiento Territorial, en cuanto dispuso: “1º.- Aprobar lo actuado y las conclu siones arribadas por la Comisión designada por Resolución de Dirección General de Secretaría de 17 de noviembre de 2020, en especial en su informe glosado a fs. 344 y ss. 2º.- Determinar la s sumas que corresponde reintegrar a la Administración, por cobro en demasía de licencia generada y no gozada al cese de su relación funcional con el Inciso, por las siguientes personas: (…) B) Arq. Salvador Schelot to C.I. 1.142.731-8, por el e quivalente a 53 días, $ 294.682 (pesos uruguayos doscientos noventa y cuatro mi l seiscientos ochenta y dos) (…) 6º.- Intímase a las personas mencionadas en el numeral 2º de la presente, el pago de las sumas indicadas en el mismo, mediante depósito en la cuenta BROU Nº 1558230-00026, en un plazo máximo de diez días a contar desde la notificación de la presente. Vencido el mismo si existiera alguno de los intimados que no hayan dado cumplimiento, la División Jurídica deberá dar inicio a la tramitación de cobro por la vía compulsiva, que de llegar a la judicial contenciosa, las sumas intimadas deberán ser acrecidas conforme el Decreto -Ley 14.500 de 8 de marzo de 1976. De manera que venc ido el término de la intimación finalizará la instancia administrativa de devolución de lo percibido en demasía ( …)” (fs. 189 a 193 vto., en carpeta verde de 223 fojas, A.A.). En primer lugar , indicó que resulta de aplicación al caso la presunción simple a favor de su pretensión, en aplicación del artículo 6º) de la Ley N.º 15.869, en la redacción dada por el artículo 41 de la Ley N.º 17.292. En segundo lugar, relató que es funcionario de la U DELAR desde el 17 de junio de 1985 y que el 1º de marzo de 2015 fue designado Director Nacional de Ordenamiento Territorial, renunciando a dicho cargo el 6 de junio de 2016, fecha en que fue designado Director Nacio nal de Vivienda, funciones que cumplió hasta el 28 de febrero de 2020. En tercer lugar, invocó como agravio la falta de poder disciplinario de la Administración para juzgar lo. En tal sentido, resaltó que la investigación administrativa se inició el 3 de julio de 2020 y que la Comisión para determinar con exactitud el cobro de licencias de jerarcas cesados se cre ó por Resolución Nº 35, de 17 de noviembre de 2020. Por tanto, a es as fechas ya no era funcionario del Poder Ejecutivo, sino de la UDELAR, situación que está en pleno conocimiento la Administración. En cuarto lugar, sostuvo que la Administración carece de facultades para realizar un acto de determinación de deuda y tamp oco para aplicar la actualización del Decreto-ley Nº 14.500, señalando que no e xiste marco legal habilitante para ello en toda la normativa del Ministerio y tampoco del TOCAF. En quinto lugar, afirmó que , en nuestro ordenamiento jurídico, el acto de de terminación de una obligación lo decide un magistrado, a través de una sentencia pasada en autoridad de cos a juzgada, o, en todo caso, Organismos como el BPS o la DGI; por lo que entendió que la Sra. Ministra actuó con exceso de poder, denotando una actitud arbitraria. En definitiva, por estos fundamentos, solicitó el amparo de la dem anda (fs. 3 a 12 vto.). II) Conferido el correspondiente traslado co mpareció el Dr. Guzmán Izuibejeres -en representación del Ministerio de Vivienda y Ordenamiento Terri torial-, quien se opuso al accionamiento en base a la siguiente fundamentación. En primer lugar, afirmó que se actuó dent ro de una competencia implícita de tomar las me didas correspondientes para recuperar lo que pudiera haberse pagado indebidamente, debido a que no se habían ingresado todas las licencias gozadas al sistema. En segundo lugar, dio cuenta de la creación de una Comisión para analizar el punto, de sus conclusiones y de que se le dio vis ta a los ex - funcionarios involucrados. En tercer lugar, señaló que el error padecido debe atribuirse al actor , que no incorporó al siste ma licencias efectivamente gozadas, cosa que le correspondía en función de la jerarquía del cargo que desempeñó. En cuarto lugar, indicó que e l acto impugnado no es una determinación tributaria, sino la rectificación de una liquidación de haberes que, según se advirtió, estaba equivocada. La liquidación errónea debía ser rectificada, constituyendo ello un poder-deber de la Administración. En quinto lugar, expresó que no se in vadió esfera jurisdiccional. La intimación de la restitución del dinero no tiene naturaleza coercitiva, sino la forma de pre - aviso a inicio de un eventual proceso judicial, también anunciado en el propio acto (numeral 6º). En suma, resaltó que el acto administrativo que se pretende anular es el eventualmente preparatorio de una d emanda judicial, por un monto determinado, en cuya cuantificación se le dio vista al interesado para que hiciera sus descargos (fs. 21 a 30). III) Por decreto No. 4791/2022 ( fs. 32) se dispuso la apertura a prueba y se produjo su diligenciamiento hasta que el 1º de noviembre de 2022 se dio cuenta del estado de los procedimientos (fs. 46). IV) La parte actora y la demandada a legaron en el plazo común de quince días (fs. 57 a 61 vto. y 49 a 55 vto., respectivamente). V) La Sra. Procurador a del Estad o en lo Conte ncioso Administrativo se pronunció mediante dictamen Nº 138/2023 y aconsejó la confirmación del acto impugnado (fs. 64 a 66). VI) Puestos lo s autos para sentencia, previ o pa se a estudio de los Señores Ministros en forma sucesiv a, se acordó en legal y oportuna forma (fs. 68). CONSIDERANDO: I) En el aspecto forma l, corresponde relevar el cumplimiento de las exigencias que según la normativa vigente (Constitución artículos 317 y 319 y Ley No. 15.869 de 22 de junio de 1987, artículos 4 y 9) habilitan el examen de la pretensión anulatoria. La Resolución N.º 635/2021 se emitió el 26 de agosto de 2021 (fs. 189 a 193 vto., A.A.) y se notificó el 3 de setiembre de 2 021 (fs. 196, A.A.). El 13 de setiembre de 2021 interpuso en tiem po y forma los recursos de revocación y jerárquico en subsidio (fs. 2, infolios). El acto conclusivo de la vía administrativa se produjo median te denegatoria ficta , la que s e configuró a los doscientos días sin que la Administración haya resuelto el últi mo de los recursos, el 1º de abril de 2021. La demanda se interpuso el 27 de mayo de 2022, dentro del término legal (nota de cargo, fs. 13). II) El Tribunal, en mayoría, y por distintos fundamentos que los planteados en el dictamen de la Sra. Procuradora del Estado en lo Contencioso Administra tivo ( fs. 64 a 66), y declarará no procesa ble la Resolución encausada , por los fundamentos que a continuación se explicitarán. Como es sabido, la cuestión integra el análisis de los presupuestos procesales, que , como tales, requieren un examen previo y que , de no verificarse, obstan la decisión de mérito. En tal sentido , Tarigo ha explicitado que la procesabilidad de los actos administrativos se centra en distinguir, en base a los criterios manejados por el Dec reto-Ley Nº 15.524, “los actos administrativos que admiten ser objeto de la pretensión anulatoria de los que lega lmente no lo admiten ” (Cf. Enrique Tarigo, “Enfoque procesal del contenc ioso administrativo de anulación”, FCU, Monte video, 2ª edición, octubre de 2004, p. 25) (la negrilla no está en el original). Y bien, la Resolución encausada dispone que el actor, entre otr as personas, deberá reintegrar al MVOT, por cobro en demasía de licencia generada y no gozada al cese de la relación funcional, la suma de $ 294.682, intimando su pago en un plazo de diez días, bajo apercibimiento de iniciar las acciones legales correspondientes para su cobro. Como resalta con acierto la demandada (fs. 28 vto. y 54 vto. infolios) la determinación de las sumas a reintegrar no constituye título ejecutivo, como parece dar a entender el actor en su libelo introductorio. Conforme surge de los antecedentes agregados, el Sr. Schelotto había generado 100 días de licencia, de los cuales había gozado 93. Por su parte, se le abonaron 60 días de licencia generada no gozada, por lo que le correspondía restituir al MVOT el equivalente a 53 días de licencia, que efectivamente gozó, esto es, la suma de $ 294.682 (vide fs. 20 y 175 vto ., AA). En ese contexto, se entiende que el acto admin istrativo cuestionado no es un acto volitivo definitivo, sino típicamente preparatorio o instrumental, en cuanto simplemente determina el monto de lo que corresponde reintegrar por cobro en demasía, e intima el inicio de acciones legales, en caso de no pago. Así las cosas, será recién cuando la Administración inicie la instancia judicial cuando el actor podrá esgrimir las defensas que estime del caso. En cierto modo , resulta trasladable lo señalad o en sentencia Nº 232/2021, en la cual se consignó: “(…) en este caso, si bien la Resolución determina el monto de la suma adeudada, no será hasta que la Administración inicie la instancia judicial correspondiente, cuando la parte actora planteará sus defensas. (…) En la especie, la Administración optó por inti mar a la actora ba jo apercibimiento de iniciar acciones legales para el cobro de la suma adeudada. La intimación como tal se agota en sí misma. Cuando la Administración inicie las acciones legales correspondientes para su cobro, en vía civil, la actora pre sentará los descargos que considere pertinentes” (la negrilla no está en el original). Por las razones exp uestas, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo en atención a lo dispuesto por los artículos 309 y 310 de la Constitución, en mayoría FALLA: Declárase que el acto administrativo impugnado no es procesable ante esta jurisdicción. Sin sanción procesal específica. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $46.000 (pesos uruguayos cuarenta y seis mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedent es administrativos agregados; y archívese. Dra. Klett, Dr. Corujo, Dr. Simón, Dr. Balcaldi (r) Dra. Rossi (d.). Dr. Marquisio (Sec. Letrado). Dra. Rosina Rossi DISCORDE en cuanto considero que la Resolución N.º 635/2021 de fecha 26 de agosto de 2021 (fs. 189 a 193 A.A.) es un acto procesable ante esta jurisdicción. En ese sentid o, disiento con la conclusión arribada por la mayoría del Cuerpo que considera en base a las conclusiones expuestas en las Sentencias Nro. 232/2021 y 697/2022, que el acto impugnado no es definitivo sino tan solo una intimación que se agota en sí misma y p or tanto, reviste naturaleza preparatoria, instrumental o procedimental. Ello, en virtud que el artículo 24 del Decreto -Ley 15.524 establece que: “ Los actos administrativos, a los efec tos de la acción anulatoria, adquieren carácter de definitivos cuando a su respecto se ha agotado la vía administrativa con la resolución expresa o ficta recaída sobre él o los recursos que correspondan, conforme a lo regulado en el capítulo sobre el cumplimiento de aquel presupuesto. Dichos actos constituyen la última expre sión de voluntad del órgano del Estado , Ente Autónomo, Servicio Descentralizado o Administración Municipal, manifestada en función administrativa y deben producir efectos jurídicos, est o es, ser creadores de la situación jurídica lesiva que se resiste con la acción de nulidad. A los mismos efectos se consideran comprendidos entre los actos administrativos definitivos procesables, aquellos que hacen imposible o suspenden en forma indefin ida la tramitación, decidiendo así, directa o indirectamente, el fondo del asunto”. Resulta indiscutible que como sostiene CAJARVILLE: «Los actos de procedimiento, preparatorios o de trámite, son impugnables jurisdiccionalmente si “hacen imposible o suspenden en forma indefinida la tramitación, decidiendo así directa o indir ectamente el fondo del asunto”; para la ley, estos actos adquieren el carácter de definitivos en cuanto resuelven sobre el fondo del asunto planteado, y por eso se les aplica el régimen de impugnación jurisdiccional » (CAJARVILLE, Juan Pablo, “Recursos Administrativos”, FCU, 4ª Edición, 2008, pág. 151-152). Ahora bien, mi matiz sobre la potencialidad lesiva del acto de marras, se construye en base a que el acto impugnad o no se limita a una mera intimación, sino que contiene una manifestación de voluntad de la Administración que produce efectos jurídicos, afectando la esfera jurídica patrimonial del accionante. El contenido dispositivo del acto no se limita a una intimación que se agote en sí misma, sino que también resuelve una cuestión sustantiva. En efecto, repárese el alcance del acto: “Determinar las sumas que corresponde reintegrar a la Administración, por cobro en demasía de licencia generada y no gozada al cese de su relación funcional con el Inciso, por las siguientes personas: B) Arq. Salvador Sch elotto C.I. 1.142.731-8, por el equivalente a 53 días, $ 294.682 (pesos uruguayos doscientos noventa y cuatro mil seiscientos ochenta y dos)”. De esta forma estamos ant e un acto originario y definitivo que resuelve sobre el fondo del tema objeto del proc edimiento, con un contenido lesivo de la situación jurídica del accionante en tanto determina una suma que adeuda en virtud de un pago indebido, intima su devolución y lo hace con un apercibimiento. En consecuencia, estamos ante un acto que afecta el inte rés directo, personal y legítimo del actor, pues determina tanto la procedencia ( an debeatur) como la cuantía ( quantum debeatur) de una deuda, por lo que coloca al demandan te en la situación jurídica de deudor de la misma, en tanto le imputa su devolución. Por esta razón no se trata de un acto inocuo, sino de una manifestación de voluntad que en definitiva impone una carga al accionante. Y arribo a tal conclusión sobre la base a lo señalado también por CAJARVILLE, quien luego de formular el análisis sob re el punto ya señalado, advierte: “ Pero puede ocurrir que un acto integrante del procedimiento, sin obstar a la tramitación, además de los efectos sobre el trámite que como tal produzca, viole o lesione – por su propia existencia, por su contenido, o por sus efectos propios ajenos al procedimiento mismo – los derechos o intereses de una persona, sin perjuicio de la lesión que pueda causar además por su incidencia sobre el acto final. Los actos de procedimiento con tal relevancia pueden ser impugnados mediante acción de nulidad en virtud de ese agravio propio, independientemente de la impugnación del acto final o principal al que tiende el procedimiento que integran. No puede entenderse que esa impugnación jurisdiccional esté excluida por el inciso final d el art. 24 del Decreto -ley N.º 15.524, porque esa interpretación sería contraria al art. 309 de la Constitución, que consagra el derecho a demandar la nulidad de todo acto ad ministrativo que viole un derecho subjetivo o lesione un interés directo, personal y legítimo, y jamás puede optarse por una interpretación inconstitucional de una la ley que admita otra conforme a la Carta. Claro que, sin perjuicio de ese accionamiento di recto por el agravio propio que el acto cause, la ilegitimidad de estos actos, si revistiera trascendencia, puede invocarse también en la impugnación jurisdiccional del acto final o principal, como vicio de procedimiento; la posibilidad de impugnar el acto preparatorio por el agravio que produce por sí, no excluye el efecto invalidante que su ilegitimidad produce sobre el principal como vicio de procedimiento, ni puede limitar la facultad del lesionado de hacer valer, en la impugnación del principal, todas sus contrariedades con la regla de derecho, incluso esos vicios de procedimiento ” (CAJARVILLE PELUFFO, Juan Pablo; “Recursos Administrativos”. FCU, 4ª edición, 2008, págs. 152-154). En definitiva, entiendo que el acto de marras resulta procesable ante la jurisdicción contencioso -anulatoria, no correspondiendo en el caso en razón de la conclusión de la mayoría, ingresar en el análisis de los agravios formulados.