Sentencia Definitiva N° 602/2023

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 29 de agosto de 2023. No. 602 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “SANJURJO BATISTA, ADRIANA con BANCO DE PREVISION SOCIAL Y ESTADO. MINISTERIO DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL Acción de Nulidad” (Ficha No.19/2022). RESULTANDO : I) La parte actora compareció a fs. 7 y siguientes a promover demanda anulatoria en contra de la R.D No. 26-54/2021 de fecha 11 de agosto de 2021, dictada por el Directorio del Banco de Previsión Social mediante la cual se le otorgó a la accionante una Jubilación Común por servicios comunes Civil, a servirse desde el 23 de julio de 2021, con una asignación mensual de $ 74.185,60 (fs. 25 vto. A.A.). Como fundamento de su pretensión anulatoria, señaló que formuló su desafiliación al sistema previsional mixto, a fin de pasar a percibir una jubilación servida por el régimen de transición, previsto en el Titulo VI de la Ley No. 16.713, en mérito a la opción prevista en el art. 17 de la Ley No. 19.590. Entendió que el BPS liquidó una prestación que no se ajusta a las disposiciones del Título VI de la Ley No. 16.713 y artículo 16 de la Ley No. 19.590. Dichas normas establecieron una secuencia a los efectos del cálculo de la jubilación y ello no fue respetado por la accionada, quien en primer término aplicó el tope o monto máximo correspondiente y luego el coeficiente 0,9; cuando ello debió ser precisamente al revés. Asimismo, se apoya en la interpretación lógico sistemática a fin de sustentar su posición. Así, manifiesta que es claro que la norma pretendió regular la asignación de jubilación, por lo que hay que remitirse a la norma en cuestión para conocer su significado. De la combinación de los artículos 72 y 29 (por reenvío) de la Ley No. 16.713, surge que para la jubilación común "Asignación de jubilación" es el "resultado de aplicar sobre el sueldo básico jubilatorio respectivo, los porcentajes que se establecen a continuación...". Esta definición legal coincide con la dada en el art. 33 del llamado acto institucional No. 9. Por tanto, la norma establece (o resuelve), cómo se calcula la asignación de jubilación de las personas que opten por la desafiliación: se calcula la asignación de jubilación conforme a lo establecido en los artículos 29 y 72 de la Ley No. 16.713 (régimen de Transición), con el coeficiente 0,9 previsto en el art. 16 de la Ley No. 19.590. Sobre esta asignación de jubilación, se aplica, si corresponde el tope jubilatorio. Por último, manifestó que el Tribunal, por sentencia No. 485/2021, compartió el criterio que se sustenta. En definitiva, solicitó el amparo de la demanda. II) Conferido traslado de la demanda al Banco de Previsión Social, compareció en su representación el Dr. Juan Andrés Noya, quien lo contestó en términos contradictorios (fs. 15-21). Afirmó que el agravio de la actora se centra en la interpretación dada por el Organismo al procedimiento de liquidación de pasividad establecido en el artículo 16 de la Ley No. 19.590 y los artículos 29, 72 y 76 de la Ley No. 16.713. No obstante, argumentó que la norma instituyó un gravamen a quienes, habiendo quedado incluidos en el régimen mixto, quisieran volver al régimen de transición. Dicho gravamen, pues, se aplica sobre el sueldo básico jubilatorio determinado sobre las normas aplicables a cada caso, incluyendo la aplicación de topes individuales conforme a la normativa vigente dentro de cada régimen. Y ello por cuanto es esta la solución jurídica plasmada en la norma legal y reglamentaria; no advirtiéndose por ende ninguna ilegitimidad en el accionar de la Administración y de la cual se agravia el actor. Controvirtió lo expuesto por la actora en cuanto a que al establecer la expresión “asignación de jubilación” se consideró únicamente el monto resultante de establecer al sueldo básico jubilatorio los porcentajes que asigna la norma, según el cómputo de años y servicios respectivos. No es así, por cuanto la norma expresa que recibirán una asignación inicial de jubilación que será la resultante de aplicar dicho régimen multiplicada por el coeficiente de ajuste 0,9. El régimen estatuido incluye la aplicación de topes individuales o de acumulación aplicables a cada caso, y no sólo la aplicación de las respectivas tasas de reemplazo al sueldo básico jubilatorio de cada individuo. De lo contrario, la norma debió haber distinguido la aplicación de los topes referidos, separándolos de dicho régimen. A continuación, describió el procedimiento de liquidación practicado por el Organismo y concluyó que este no hizo otra cosa que aplicar la normativa en cuestión según el régimen en el que se encuentra incluida la accionante, estando el acto atacado en un todo ajustado a derecho. En suma, solicitó el rechazo de la demanda y el mantenimiento del acto impugnado. III) Conferido el correspondiente traslado al Poder Ejecutivo, Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, compareció en su representación la Dra. Andrea Franco Etchepare a fs. 22 y siguientes, oponiéndose al accionamiento promovido. Expresó, en primer término, que el BPS, como ente autónomo de creación constitucional con el cometido de coordinar los servicios estatales de previsión social y organizar la seguridad social, dado que el mismo no se encuentra en situación de tutela administrativa, tiene plena potestad para dictar las resoluciones y reglamentaciones que estime pertinentes dentro del límite que le permite la regla de derecho. En segundo término, con relación al fondo del asunto, expuso que el MTSS no dictó el acto administrativo que se impugna de nulidad, ni se ejercitó vía recursiva alguna por parte de la hoy accionante, razón por la cual se adhiere en todos sus términos a los fundamentos de hecho y de derecho que se expongan por parte del BPS, en virtud de ser contra éste que se presentó la petición calificada que dio lugar a esta acción de nulidad y quien cuenta con los antecedentes administrativos del caso concreto. Continuó que la norma indica cómo se calcula la asignación de jubilación conforme a lo establecido en los artículos 29 y 72 de la Ley No. 16.713 y; en el caso, el criterio aplicado por el Organismo es el establecido en la mencionada Ley. En suma, abogó por el rechazo de la demanda y la confirmación del acto. IV) Se abrió el juicio a prueba (decreto No. 1679/2022, fs. 26), y se diligenció la ofrecida por las partes a fs. 34 y 36. V) Ordenado por el Tribunal alegar las partes en el plazo común de 15 días (fs. 41), lo hizo la actora a fs. 43-45, el MTSS a fs. 47-48 y el BPS a fs. 50-51. VI) La Sra. Procuradora del Estado en lo Contencioso Administrativo, mediante Dictamen No. 849/2022, de 28 de noviembre de 2022, aconsejó amparar la demanda y anular el acto objeto de impugnación (fs. 56-57). VII) Se citó para sentencia (fs. 59), la que se acordó en legal y oportuna forma, previo estudio de los Sres. ministros. CONSIDERANDO : I) Desde el punto de vista formal, se han cumplido con los extremos exigidos por la normativa vigente para habilitar el examen del presente accionamiento (Constitución de la República, arts. 317 y 319 y Ley No.15.869, arts. 4º y 9º). II) El Tribunal, por unanimidad de sus integrantes naturales, declarará la falta de legitimación pasiva del Banco de Previsión Social; y amparará el planteo anulatorio impetrado contra el Poder Ejecutivo- Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, por los fundamentos que a continuación se desarrollarán. III) Sobre la ausencia de legitimación pasiva del Banco de Previsión Social. En el caso, al tratarse del otorgamiento de una jubilación civil, cuya competencia corresponde pura y exclusivamente al Poder Ejecutivo por mandato constitucional (artículo 18, numeral 3º), corresponde relevar la falta de legitimación pasiva del Banco de Previsión Social. Como ya se expresó en Sentencia No. 210/2013: “…la emisión de la resistida le es atribuible al Poder Ejecutivo, a quien compete, por imperativo constitucional, dar retiros y otorgar pensiones de los empleados civiles y militares conforme a las leyes. En lógica consecuencia, si el acto dictado por el Directorio del Banco de Previsión Social -órgano delegado- se reputa emitido por el órgano delegante (Poder Ejecutivo), la consecuencia inevitable, es la ausencia de legitimación causal pasiva del Ente Previsional, que corresponde examinar, incluso de oficio, como presupuesto material previo a la sentencia de mérito”. IV) Sobre el mérito de la causa. Despejado lo anterior, es menester precisar que la quaestio decidendi es de puro derecho, ya que consiste en determinar si la Administración aplicó la normativa correspondiente al caso de la accionante. La temática ya ha sido abordada por la Corporación, en ocasión de expedirse ante casos similares (sentencias Nos. 485/2021, 164/2022, 239/2022, 393/2022 y 436/2022 y 446/2022, entre otras), sin que existan elementos que conduzcan a modificar lo expresado en dichos pronunciamientos. En tal sentido, es de verse que el art. 1° de la Ley No. 19.590 dispuso: “ (Desafiliación del régimen de jubilación por ahorro individual obligatorio).- Las personas que contaban con cincuenta o más años de edad al 1° de abril de 2016 y que, a la fecha de vigencia de la presente ley, hubieren quedado obligatoriamente comprendidas en el régimen de jubilación por ahorro individual obligatorio (literales B) y C) del artículo 7° de la Ley No. 16.713, de 3 de setiembre de 1995) podrán, en las condiciones que se establecen a continuación, desafiliarse de dicho régimen con carácter retroactivo a la fecha de su incorporación al mismo y quedar comprendidas en el régimen de transición previsto por el Título VI de la Ley No. 16.713, de 3 de setiembre de 1995, siempre que no se encontraren en goce de alguna jubilación servida por el régimen de ahorro individual obligatorio a la fecha de vigencia de la presente ley, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 17 y concordantes.”. El art. 16 de la misma Ley determinó que: “(Asignación inicial de jubilación). Quienes en virtud del artículo 1° de la presente ley opten por desafiliarse y quedar comprendidos por el régimen de transición previsto por el Título VI de la Ley No. 16.713, de 3 de setiembre de 1995, recibirán una asignación inicial de jubilación que será la resultante de aplicar dicho régimen, multiplicada por el coeficiente de ajuste 0,9.”. Y el art. 17 estableció: “(Renuncia a la jubilación servida por el régimen mixto).- Quienes, por aplicación del inciso primero del artículo 2° y de los literales B) y C) del artículo 7° de la Ley No. 16.713, de 3 de setiembre de 1995 hubieren sido obligatoriamente incorporados al régimen de ahorro individual obligatorio, y estuvieren percibiendo una prestación servida por éste, podrán renunciar a la misma, y pasar a percibir una jubilación servida por el régimen de transición previsto en el Titulo VI de la Ley No. 16.713. Dicha renuncia y cambio de régimen serán irrevocables, y se formalizarán ante el Banco de Previsión Social.” Por su parte, de la interpretación sistemática de los artículos 72 y 29 (por reenvío) de la Ley No.16.713, surge que la asignación de jubilación es el resultado de aplicar sobre el sueldo básico jubilatorio los porcentajes que se determinan de acuerdo al tipo de jubilación que se trate, los años de servicio y la edad del beneficiario. Con base en ello, de acuerdo con una interpretación estricta y armónica del referido plexo normativo, el procedimiento correcto de liquidación de una pasividad como la de la accionante es el siguiente: 1º) determinar el sueldo básico jubilatorio del beneficiario; 2º) fijarle la asignación inicial de jubilación correspondiente de acuerdo con lo establecido en los arts. 29 y 72 de la Ley No. 16.713; 3º) a esa asignación fijada, multiplicarla por el coeficiente de ajuste previsto en el art. 16 de la Ley No. 19.590; 4º) recién en último lugar; y aplicarle a la suma resultante el tope jubilatorio previsto en el art. 76 de la Ley No.16.713, si correspondiese. En la emergencia, el Ente Previsional aplicó ilegítimamente el tope jubilatorio sobre la asignación jubilatoria determinada conforme a la Ley No. 16.713 y recién luego sobre el tope, aplicó el coeficiente de 0,9 (fs. 24 y vto. AA). Ello determinó que la Sra. Sanjurjo percibiera un monto jubilatorio inicial inferior al que le correspondía de haberse procedido conforme indica la norma. A juicio del Tribunal, no existe duda alguna que la aplicación de topes jubilatorios siempre es el último paso en la liquidación de la prestación de pasividad a servirse, pues debe tenerse presente que, en los casos como el de marras, la asignación inicial de jubilación de las personas comprendidas en la Ley No. 19.590 es la asignación prevista en el régimen de transición de la Ley No. 16.713 multiplicada por el coeficiente de 0,9. Sobre la totalidad de dicha asignación es que deben aplicarse los correspondientes topes jubilatorios, si procediesen. Así, en reiteradas ocasiones, la Corporación sostuvo que la aplicación de topes para el cálculo jubilatorio, en caso de corresponder, siempre es el último paso en la liquidación de la pasividad a servirse (Ver en este sentido las Sentencias Nos. 217/2018, 93/2016, 37/2015, 582/2013, entre otras). En suma, el procedimiento de liquidación de la pasividad aplicado por el organismo no era el que mandataba la ley, lo que inficiona de nulidad el acto impugnado. En definitiva, por las razones expuestas, lo establecido en el artículo 309 de la Constitución de la República, el Tribunal: FALLA : Declárase la falta de legitimación causal pasiva del Banco de Previsión Social. Ampárase la demanda incoada y, en su mérito, anúlase el acto administrativo impugnado. Sin sanción procesal específica. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios profesionales del abogado de la parte actora en la suma de $46.000 (pesos uruguayos cuarenta y seis mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dra. Klett (r.), Dr. Corujo, Dr. Simón, Dr. Balcaldi, Dra. Rossi. Dr. Ricardo Marquisio (Sec. Letrado).