Sentencia Sentencia N° 591/2023

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 29 de agosto de 2023. No. 591 VISTOS : Para resolución, estos autos caratulados: “FAVOTTO BUEGUEÑO, CARLOS ISABELINO con ADMINISTRACIÓN DE LOS SERVICIOS DE SALUD DEL ESTADO. Acción de Nulidad” (Ficha No. 13/2023), atento al recurso de reposición interpuesto contra la providencia Nro. 2338 de fecha 26 de mayo de 2023; RESULTANDO: I) El señor Carlos Favotto promovió demanda anulatoria contra la resolución Nro. 1688 de fecha 30 de marzo de 2022 dic tada por el Directorio de ASSE que dispuso su destitución (fojas 22 AA). II) Conferido el correspondiente traslado compareció el Dr. Federico Villar en nombre y representación de ASSE, contestando la demanda (fojas 44 AA). III) Se abrió el juicio a prueba y ambas partes ofrecieron las que surgen a fojas 54 y 57.- Por providencia Nro. 2338 de fecha 24 de mayo de 2023 se hizo lugar al diligenciamiento de los medios ofrecidos por las partes. IV) Contra dicho decreto, ASSE, interpuso recurso de reposición expresando en lo modular. a) Expone que el decreto ordena diligenciar la prueba ofrecida ambas partes, con lo cual discrepa, porque entiende que la admisión de algunos medios ofrecidos por el accionante son prueba innecesaria, alegando que no versa sobre el objeto principal del juicio. b) Argumenta que el Tribunal debe controlar la admisibilidad de los medios propuestos de acuerdo a lo establecido en el art. 144 C.G.P. de conformidad con la remisión del artículo 104 de la ley Nro. 15.524, según la modificación de la ley Nro. 20.010. Ello implica el rechazo de los medios de prueba que luzcan manifiestamente innecesarios, inconducentes o impertinentes, y es lo que cuestiona no realizó el Tribunal en el decreto impugnado. El fundamento es que el asunto que se ventila en la causa quedó determinado en la nulidad del acto 1688/2022 del directorio de ASSE, que dispuso la destitución como funcionario del doctor Isabelino Favotto, quien lo impugnó argumentando que existen argumentos equivocados y por u na supuesta falta de garantías del debido procedimiento. Ante ello afirma que la motivación del acto atacado y su valoración se encuentra en los antecedentes administrativos agregados en autos por lo que considera innecesaria la prueba por intimación, la prueba por oficios y la prueba testimonial agregada y ordenada diligenciar. c) Sobre la prueba por intimación indica que se admitió la misma cuando recae sobre expedientes que ya conforman los antecedentes administrativos agregados en autos, unificados en un solo expediente, el 29/068/1/351/2022 como principal y sus acordonados, por lo que estima que nada más habría que cumplir. d) Respecto a la liquidación del monto de las variables anestésico quirúrgico abonadas indebidamente al señor Favotto, que of rece devolver, afirma que se trata de una prueba completamente inconducente al objeto principal de ésta litis, además de improcedente, ya que no corresponde a las potestades del Tribunal ordenar dicha la liquidación a la Administración para que el actor pueda realizar la medida reparatoria indicada. e) En cuanto a la prueba por oficio ordenada a Recursos Humanos de ASSE, alega que no corresponde ya que todas las marcas horarias del funcionario lucen en los antecedentes administrativos, así como las agendas de atención en el hospital. Siendo así lucen en el expediente y fueron valoradas por la Administración, por lo que también pueden serlo en esas condiciones por el Tribunal, de lo que concluye que se admitió el diligenciamiento de una prueba manifiestamente innecesaria. f) Finalmente discrepa también con la admisión de la prueba testimonial porque argumenta que es innecesaria debido a que los tres testigos propuestos ya declararon sobre los hechos alegados en el expediente en la vía administrativa. En esa ocasión fueron interrogados por quien dispuso la Administración y por el abogado del funcionario y no tiene el interrogatorio frente al Tribunal un objeto distinto al ya efectuado. g) En definitiva pide al Tribunal que revoque por contrario imperi o el decreto impugnado haciendo lugar al Recurso de Reposición, y en su mérito rechazando la admisión de los medios de prueba cuestionados (testimonial, por oficio y por intimación), por manifiestamente innecesarios e inconducentes respecto al objeto principal. V) Conferido traslado del recurso compareció el actor manifestando en lo esencial: a) Alega que los argumentos esgrimidos por la demandada para solicitar el rechazo de los medios probatorios ofrecidos no son de recibo. Entiende que de acuerdo a lo prescripto por el art. 74 de la ley Nro.15.524 el Tribunal podrá rechazar “in limine” aquellos medios de prueba prohibidos por la ley, o notoriamente dilatorios o propuestas con el objeto de entorpecer la marcha regular del juicio o que resulten no s er pertinentes a la materia litigiosa. En función de ello afirma que todos los medios de prueba ofrecidos se relacionan con el proceso anulatorio. b) Solicitó que se intimara a la ASSE que liquide el monto del pago indebido que se realizó al Dr. Carlos Isabelino Favotto Burgueño por concepto de Variable Anestésico-Quirúrgica. Estima que la oposición a dicha intimación demuestra a las claras la forma en que la Administración se ha comportado desde el comienzo en la relación de éste hecho. Desde antes del inicio del proceso disciplinario que culmina con la destitución del compareciente se efectúo la solicitud de conocer exactamente el monto abonado indebidamente, sobre lo que nunca tuvo respuesta por parte de la Administración. El conocimiento de est e monto es imprescindible a los efectos de determinar el supuesto daño ocasionado, que por otro lado el compareciente siempre estuvo dispuesto a restituir, por lo cual se le negó dicha oportunidad. Por lo dicho afirma que la prueba por intimación ofrecid a es conforme a derecho y corresponde su diligenciamiento. c) Respecto a la prueba por oficios, indica que solicitó se oficiara a Recursos Humanos de ASSE a los efectos de que informara los períodos de licencia tomados por el Dr. Carlos Isabelino Favotto Burgueño entre los años 2017 y 2022. Esa información no surge del expediente administrativo, y si bien del referido expediente surgirían las marcas horarias y las agendas, no lo requerido que se relaciona a los períodos de licencia tomados por el actor, lo que se vincula con el cumplimiento de su función en el Hospital de Treinta y Tres. En suma, al no estar lo requerido agregado en el expediente administrativo, corresponde en el medio probatorio admitido por el Tribunal. d) Por último, sobre la prue ba testimonial indica que solicitó la declaración de cuatro (4) testigos: Gretel Latorre, funcionaria de ASSE, Antonio Orgen, radiólogo, César González, médico, y Alejandro Machado, médico. De los testigos mencionados tres declararon en el expediente administrativo, Gretel Latorre, César González y Alejandro Machado, no así el Sr. Antonio Orgen. Sin perjuicio de que algunos testigos ya declararon en el expediente administrativo, en virtud del principio de inmediación consagrado en el Código General del Proceso, corresponde que declaren los testigos frente al Tribunal competente, ya que pueden aportar elementos de relevancia que prueben los argumentos vertidos por ésta parte respecto de la falta de fundamentación del Acto Administrativo impugnado. e) En virtud de lo manifestado afirma que corresponde el diligenciamiento de los medios probatorios propuestos y admitidos por el Tribunal. En definitiva, peticiona que no haga lugar al recurso interpuesto manteniendo firme el decreto 2338 de fecha 24 de mayo de 2023.- VI) Por auto Nro. 3070 de fecha 27 de junio de 2023 se llamó para resolución acordándose el siguiente fallo. CONSIDERANDO : Se desestimará el recurso de reposición por los fundamentos que se dirán. ASSE aboga por el rechaz o de varios medios probatorios ofrecidos por el actor alegando que son innecesarios e inconducentes, y por ello interpone el presente recurso de reposición contra la providencia Nro. 2338 de fecha 26 de mayo de 2023 que los admitió. I) MARCO TEÓRICO La prueba, es decir aquello que muestra, demuestra y establece la verdad sobre alguna cosa, se rige en la teoría general por principios rectores, aplicables a cualquier procedimiento y obviamente por ello al contencioso administrativo. Así como existe un a teoría general del proceso de la que naturalmente participa el presente, existe una teoría general de la prueba que sin perjuicio de las particularidades derivadas de su objeto, es aplicable al contencioso: “...Esto pese a que muchas de sus reglas están contenidas en los códigos civiles, como sucede en nuestro propio país (reglas que el Código General del Proceso, en muchos casos, rescató para su texto) esto porque, como sabemos, el derecho procesal, antes de autonomizarse (...) dependía del derecho civil y, en general, de los diversos derechos de fondo, por ejemplo, en el sistema de las acciones de la ley del derecho romano que, en muchos casos, se prologan hasta mediados de siglo”. “Los autores clásicos (también influidos por dichos criterios) sostuvieron que no existe una teoría general sino una particular para el proceso civil y otra para el proceso penal; después se reclamará una teoría de la prueba para el derecho constitucional, laboral, etc., por sostenerse la tesis de que existe -o debe existir- un proceso para cada una de estas disciplinas, diseñado sobre la base de los principios específicos de cada uno de esos procesos”. “Contra esta tesis participamos junto a los autores modernos - Devis Echandía- que sostienen que, así como hay un sólo proc eso, sin perjuicio de las especialidades que respondan a los principios del derecho sustantivo en cada caso, sólo hay una teoría general de las pruebas, que sirve tanto al proceso civil como al penal” (Véscovi- De Hegedus- Klett- Cardinal- Simón - Pereira, Código General del Proceso, T 4, Abaco, 1998, págs. 26/27). Como parte de los desarrollos precedentes, los hechos que requieren ser probados deben tener relevancia (relación directa o indirecta con los presupuestos fácticos de las normas jurídicas apl icables al caso) y pertinencia “... en el sentido que pertenecen a la causa y son útiles para su resolución; y se diferencian de los medios probatorios pertinentes, en tanto aquellos se refieren al objeto de prueba y estos a la eficacia probatoria respectiva (...) independientemente del momento en que pueda relevarse la impertinencia de los hechos (...) desde el punto de vista lógico, siempre el decisor deberá valorar la existencia de relevancia en el hecho objeto de prueba...” (Véscovi y colaboradores, ob. cit., p. 49). El punto de partida necesario es destacar el principio denominado de “libertad de la prueba”, esto es “...todo objeto de prueba puede ser introducido al proceso y puede serlo por cualquier medio...”, lo cual no es sinónimo de que todo quede librado al buen criterio del oferente, sino como bien reclama el ahora impugnante debe pasar el control de legalidad y de formas procedimentales que es tarea del juez. Esa libertad probatoria no es irrestricta ni mucho menos voluntarista, sino que pr esenta las limitaciones naturales relativas al objeto y a los medios. Como explica Clariá Olmedo “...la previsión de los medios de prueba está en las normas sustantivas de realización jurídica y el procedimiento para extraer de ese medio los elementos de convicción introduciendo la prueba en el proceso, está previsto y regulado por las normas procesales. En realidad, la preocupación de la ley ritual consiste en la determinación de un procedimiento que ofrezca garantías en el diligenciamiento y recepción de la prueba judicial. De ello resulta que cualquier otro medio no previsto expresamente puede ser utilizado para la recepción de la prueba, mientras el trámite se adecue a cualquiera de los procedimientos previstos...” (Derecho Procesal, tomo II, pág. 183). En ese contexto el artículo 24 numeral 6 del Código General del Proceso indica que el Juez podrá “...rechazar las pruebas inadmisibles, así como las manifiestamente inconducentes e improcedentes...”. Mientras que el art. 144 del CGP establece: “Rechazo de la prueba. 144.1 Una vez que en la oportunidad correspondiente queden determinados los hechos a probar, el tribunal rechazará, a petición de parte o de oficio -con mención expresa de este fundamento - el diligenciamiento de las pruebas inadmisi bles, las manifiestamente innecesarias, las manifiestamente inconducentes y las manifiestamente impertinentes. También rechazará el diligenciamiento del medio que manifiestamente tienda a sustituir otro que específicamente corresponda por la ley o por la n aturaleza del hecho a probar, en cuyo caso el tribunal podrá disponer el diligenciamiento del medio de prueba que correspondiere. 144.2 Asimismo, y al dictar sentencia, desechará las pruebas Impertinentes.”. Entonces es un poder -deber trascendente del Tribunal para el debido encuadre de la prueba, la admisión de los medios propuestos, por tanto, el derecho de ofrecer y diligenciar prueba no es ilimitado, al punto que habilite a las partes a no fundar sus pretensiones si así les es requerido y menos aún el prescindir de las formalidades legales cuando ellas están previstas. Demás está decir, en atención a las objeciones planteadas por el impugnante, que el objeto de la prueba y los medios que se proponen para tal fin deben ajustarse a los princip ios generales y condiciones particulares que cada uno lleva ínsito y es lo que procede analizar ante la impugnación de lo dispuesto por el auto en cuestión. Pues bien, establecido el punto de partida resulta natural repasar como se abre el abanico para l a materialización del resultado final, que Devis Echandía enseña como las fases o etapas de la actividad probatoria, a saber: la averiguación, el aseguramiento, la proposición y presentación: la admisión y ordenación, la recepción o practica y la asunción (Teoría General de la Prueba Judicial, tomo I, págs. 276 a 285). Dichos conceptos los recoge la Dra. Bernadette Minvielle y los describe así: “...La producción u obtención del material probatorio permite apreciar diversos momentos: averiguación; asegur amiento; proposición o presentación; admisión y ordenamiento; recepción y práctica. La averiguación tiene por finalidad descubrir las fuentes de prueba...” , el aseguramiento “ ...este momento se constituye por un conjunto de medidas que se destinan a imp edir la ocultación, la pérdida o alteración del material probatorio...” , “... La proposición probatoria es la indicación del medio por parte del sujeto interesado al juez para que se proceda a su práctica, pero que también puede ir acompañada de su prese ntación (ej. documento)....” la admisión y ordenación “...importa el acto procesal por el cual el juez accede a que un medio de prueba determinado sea considerado como elemento de convicción en ese proceso y ordena agregarlo o practicarlo, según los casos Precisamente en la admisión opera una calificación previa de la legalidad del medio probatorio, entendido ello desde el punto de vista de los requisitos para que pueda aceptarse o ser practicado tal como se presenta, calificación que no vincula al juez al tiempo de dictar sentencia, sino que puede negarse valor si estima que no están cumplidos los requisitos para su admisión....” y “...Finalmente la recepción o práctica de la prueba comprende los actos procesales necesarios para que l os diversos medios propuestos o decretados de oficio se incorporen al proceso...” (La prueba ilícita y el debido proceso penal. Pág. 18 y 19). En suma “...La actividad de parte que se conoce por ofrecimiento de prueba es vinculante para el tribunal con un alcance amplio. Por ello la recepción de la prueba ofrecida sólo podrá ser denegada cuando el acto de ofrecimiento de prueba sea inadmisible, o cuando el elemento probatorio que se pretende introducir fuere evidentemente impertinente, es decir extraño a los hechos que corresponde acreditar en el concreto proceso. Este rechazo de la prueba no debe estar fundado en su irrelevancia, o sea, en presunta inutilidad, porque ello implica valoración de la prueba propia del momento de dictar sentencia, por lo cual en esta oportunidad implicaría prejuzgamiento...” (Clariá. Obra citada, pág. 172). Por tanto, como enseña el profesor Luis Muñoz Sabaté: “...La admisibilidad se refiere al resultado de un juicio hecho por el juez sobre determinadas condiciones que ha de reunir la prueba, cuales son la licitud (que ya hemos estudiado en el apartado anterior), la legalidad, la pertinencia y la relevancia. La admisibilidad no es, pues, un adjetivo de la prueba, sino un predicado. Decimos que la prueba pertinente es admisible; que la prueba ilícita es inadmisible, etc., con ello naturalmente nos apartamos de aquella terminología que colocando la admisibilidad en un plano paralelo a la pertinencia, hablan de ello como un requisito de legalidad de la prueba. Lo que tales au tores entienden por admisibilidad, para nosotros es sencillamente lo lícito o lo legal, bien sea referido a los medios de adquisición de la prueba (licitud de las fuentes), bien a la obediencia de las normas que regulan la producción y asunción de dicha prueba (legalidad o legitimidad en sentido estricto). Ejemplos de contravención a esto último sería el caso de una prueba pericial que se solicita sin detallar el número de peritos y el objeto del reconocimiento (art. 611 LEC) o se practique sin previa audiencia del adversario (art. 612 id)....” (Técnica Probatoria. Pág. 68). Y agrega “...Claro está que este juicio de admisibilidad exige, naturalmente, un estudio in limine de los hechos controvertidos; se precisa del juzgador una continua vigilancia. Es esta una cuestión, escribe La Plaza, sobre la cual conviene insistir porque el buen conocer muestra sin posible equivoco, que jueces estuvieron atentos al desenvolvimiento del debate, y cuales otros lo descuidaron, para no acordarse de él hasta el momento de decidir, esto es, cuando muchos de los males causados ya no tienen remedio...” (Obra cit. , pág. 73). Así, el juez como bien dice Clariá Olmedo es “quien debe obtener en último término el conocimiento cierto o probable que le permitirá pronunciarse sobre las cuestiones planteadas” , y los litigantes deben estar en condiciones similares para controlar la prueba y mal podría ello acontecer si se procura una limitación inicial cuando la pretensión no resulta de forma manifiesta su improcedencia. “...El sistema de rechazo anticipado en supuestos de manifiesta inconducencia es aplicable a toda clase de procesos, porque resulta del régimen general. En cambio, en materia de impertinencia, la regla será la desestimatoria en la sentencia definitiva, salvo que el vicio sea manifiesto, en cuyo caso sí se admite, por excepción, el rechazo anticipado” (ob. cit., p. 271). “..La inadmisibilidad para todos los casos deriva de una prohibición legal: el medio probatorio es desterrado del ordenamiento jurídico por norma expresa...Pero puede suceder que la inadmisibilidad genérica no resulte de indisposición legal expresa, sino tácitamente del cotejo con el ordenamiento jurídico, porque, en definitiva, la probanza contradice normas o principios esenciales de aquel, como las que garantizan la protección de derechos humanos como el de la vida, la integridad física, la dignidad, la intimidad, etc...” (ob. cit., págs. 272/273). “...Señala Parra Quijano que la conducencia es la idoneidad legal que tiene una prueba para demostrar cierto hecho, y supone que no existe norma legal que prohíba el empleo de ese medio para acreditar ese hecho... No se trata, en general, de una cuestión de hecho, sino de derecho, porque es el orden jurídico el que prevé la inidoneidad del medio probatorio para acreditar el hecho concreto que con él se pretende demostrar.- Pero también puede suceder que la inconducencia no derive expresamente de normas, sino de la naturaleza de las cosas, volviendo inidóneo el medio...Por eso es que para gran par te de la doctrina la inconducencia no configura sino una especie dentro del género de la inadmisibilidad” (ob. cit. págs. 276/277). También explica Parra Quijano: “...así como en la vida diaria, al estar conversando sobre determinado tema, se considera b ienvenido a quien quiere hablar sobre lo mismo e impertinente a quien introduce conversación sobre otro tema, en la vida procesal es prueba impertinente la que no refiere al tema de la prueba. La impertinencia puede no afectar el medio probatorio en su tot alidad, sino a parte del mismo o ciertos aspectos de su producción...” (Véscovi y colaboradores, ob. cit. págs. 278/280). II) LOS MEDIOS IMPUGNADOS. a) Sobre la prueba por intimación. Se agravia ASSE por la intimación para que se agreguen expedient es por cuanto argumenta que ya están los elementos de juicio reclamados en los antecedentes administrativos incorporados a la causa. Asimismo, expresa respecto al monto de la liquidación de las variables abonadas indebidamente que se trata de un aspecto inconducente, ya que no corresponde a las potestades del Tribunal ordenar a la Administración practicar la referida liquidación- Pues bien, en primer lugar, una intimación no es más que eso y se agota en sí misma, por tanto, mal puede ser un medio ilega l, impertinente o inconducente, ya que el intimado puede proceder frente a ella como entienda mejor sin ninguna consecuencia, máxime que no tiene apercibimiento alguno en la emergencia. Todo será tema de la valoración por lo cual no procede nada discernir en esta instancia procesal. Por otra parte, si ya obra en la causa lo que se reclama parece una inconsistencia la objeción, puesto que siendo así alcanza con mencionarlo como se realiza en esta recurrencia para agotar el artículo. Ahora, dicho punto es un tema de otro momento procesal por lo cual no corresponde mayor abundamiento y, siendo evidente su conducencia, mal puede rechazarse el medio liminarmente como se aspira. En lo que tiene relación con la parte vinculada a la liquidación que se reclama, en lo medular el asunto es igual a lo dicho precedentemente, ya que se trata simplemente de una intimación que no causa estado, pero además, en lo particular obran otros aspectos que llevan al rechazo de la impugnación. Afirma ASSE que se trata de un el emento de juicio o probanza impertinente e inconducente, sin embargo ello debe descartarse porque si el acto administrativo dispuso la destitución del funcionario y, entre sus fundamentos está el cobro de variables indebidas, mal puede resultar ajeno al pr oceso ese aspecto de la cuestión (impertinencia), como tampoco ingresar en la inconducencia porque el volumen de la alegada cantidad cobrada indebidamente hace al tema a probar, no solo por ser parte de la falta imputada sino también porque puede incidir e n la respuesta punitiva en lo que hace a su severidad. En fin, el medio es conducente por lo cual el agravio no es de recibo. b) Sobre la prueba por oficio. Alega ASSE que lo que se solicita por oficio a Recursos Humanos ya obra en los antecedentes administrativos. Sin embargo, el actor plantea una situación diferente sobre el punto, argumentando que no surgen sus licencias punto que entiende incide en el tema. El recurrente sostiene que todo fue valorado en la vía administrativa y con esos antece dentes se puede resolver el punto en la órbita de la justicia. No se comparte el criterio porque el proceso entonces versaría sobre tales elementos exclusivamente lo cual no es así, sino que en la etapa de prueba las partes pueden plantear otra forma de visualizar los aspectos tratados en aquella oportunidad, pero ahora ante la justicia en forma directa, lo que es a todas luces su razón de ser. En suma, no se trata de una prueba manifiestamente innecesaria como se alega para habilitar su rechazo liminar , pero además se desprende su conducencia. c) Sobre las declaraciones de testigos. El agravio no es de recibo. Alcanza con remitirse a lo dicho en el literal anterior. No parece lógico argumentar que se trata de un medio de prueba innecesario por el solo hecho de que los testigos hayan declarado en la vía administrativa, por cuanto el objeto del proceso y de la prueba tiene relación con esas deposiciones y, naturalmente, su revisión judicial es absolutamente válida. En fin, también es un medio conducente. Por los fundamentos expuestos y de conformidad con lo establecido por los artículos 24 numeral c), 137 y 144 del CGP, el Tribunal. RESUELVE : Desestímase el recurso de reposición interpuesto con costas de precepto. Notifíquese personalmente. Dra. Klett, Dr. Corujo, Dr. Balcaldi (r.). Dr. Marquisio (Sec. Letrado).