Sentencia Definitiva N° 589/2023

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 29 de agosto de 2023. No. 589 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “VISPO ROUILLER, NÉSTOR RAMÓN con BANCO DE PREVISIÓN SOCIAL. Acción de nulidad” (Ficha No. 595/2021). RESULTANDO : I) El accionante dedujo pretensión anulatoria (fs. 29 - 40) contra la Resolución AP 128/2021 de fecha 20/V/2021 dictada por la Gerencia de Prestaciones Económicas, por la que se determina su asignación jubilatoria, y sobre la cual se le efec túa un descuento por una deuda convenida con el organismo. De dicha liquidación tomó conocimiento a través de su primer recibo de habares (fs. 2). II) Conferido traslado, la Administración demandada defendió la validez del acto administrativo (fs. 44 - 57). III) Por Decreto No. 1191/2022 (fs. 59) se abrió a prueba por el plazo de 10 días, diligenciándose la testimonial producida a fs. 71 y 72, agregándose por cuerda separada los antecedentes administrativos (carpeta de tapas verdes, en 97 fojas). IV) Las partes alegaron por su orden (parte actora fs. 80 - 89; y parte demandada fs. 76 - 78). V) La Sra. Procuradora del Estado en lo Contencioso Administrativo se pronunció mediante el Dictamen No. 759/2022, aconsejando la anulación del acto impugnado (fs. 92). VI) Puestos los autos para sentencia por Decreto No. 6339/2022, previo pase a estudio de los Sres. Ministros en forma sucesiva, se acordó en legal y oportuna forma (fs. 94). CONSIDERANDO : I) Control formal del accionamiento. En la especie, se han satisfecho debidamente los presupuestos legales habilitantes de la acción de nulidad, por lo que la Corporación analizará el mérito de la contienda (Arts. 4 y 9 de la Ley No. 15.869). El accionante impugna la Resolución de la Gerencia de Prestaciones Económicas AP 128/2021 de 20/V/2021, así identificada en el recibo de su primera liquidación de haberes jubilatorios. Estrictamente el acto administrativo nunca le fue notificado, tomando conocimiento del mismo a través de su recibo jubilatorio. En tanto no medió notificación personal del acto administrativo, el interesado puede recurrir el mismo en cualquier momento (art. 4º inc. 1º in fine Ley No. 15.869), lo que efectivamente hizo el día 1º de julio de 2021, interponiendo l os recursos de revocación y jerárquico (fs. 81 - 89 A.A.). La vía administrativa fue agotada de manera ficta en fecha 17 de enero de 2022. La demanda de nulidad fue presentada en forma prematura el 22 de diciembre de 2021, según nota de cargo de fs. 27 infolios, por lo que resultan convalidadas las actuaciones anteriores. Desde el punto de vista formal, se han cumplido las exigencias que, según la normativa vigente habilitan el examen de la pretensión anulatoria (Constitución arts. 317 y 319 y Ley No. 15.869 de 22/VI/87 arts. 4 y 9). II) El Tribunal por unanimidad, acompañando lo aconsejado por la Sra. Procuradora del Estado en lo Contencioso Administrativo, procederá, por los argumentos que se explicitarán, a amparar la demanda y anular el acto impugnado en estos obrados. III) Agravios esgrimidos contra el acto administrativo. El actor en su demanda efectúa un relato de los antecedentes de hecho que precedieron su accionamiento. En fecha 24/VI/2021 tomó conocimiento de sus haberes jubilato rios, a través del recibo respectivo del que surge un descuento del 30% del básico jubilatorio, sin perjuicio de habérsele descontado la totalidad de sus tres primeras mensualidades. Este descuento obedece a supuestos adeudos patronales generados por la empresa VIMA S.R.L. de la cual el actor fue socio durante el período Julio 1995 - Junio 2006. Agrega que nunca fue notificado en su calidad de socio de la empresa VIMA S.R.L. de un acto de determinación que declarara adeudos a su respecto o que lo incluye ra como eventual codeudor solidario respecto de una deuda correspondiente a la sociedad contribuyente. En fecha 4/V/2021 fue intimado a regularizar adeudos para tramitar su pasividad. Por esta razón, afirma que se agendó ante el organismo a efectos de suscribir un convenio de pago, que concretó en fecha 11/V/2021 bajo protesto a los efectos de acceder a la jubilación solicitada. Considerando este relato de hechos, cuestiona el obrar de la Administración en el otorgamiento de su pasividad, articulando diversas causales de nulidad, que corresponde resumir. III.1) En primer lugar, sostiene que el Banco de Previsión Social no reconoce a los efectos jubilatorios los servicios coincidentes con adeudos prescritos invocando el artículo 4º de la Ley N o. 19.185, que establece como requisito la aportación efectiva para el acceso a la prestación jubilatoria, no admitiendo la extinción de la obligación mediante prescripción. Al respecto argumentó que: Primero, esta disposición no resulta aplicable al actor, en tanto la misma refiere a los aportes personales del trabajador no dependiente, y en el caso estamos ante aportes patronales de los que era contribuyente VIMA S.R.L. Segundo, que tampoco resulta aplicable dicha disposición en tanto los aportes que se le imputan fueron generados en el período Julio 1995 - Junio 2006, por lo que están fuera del ámbito temporal de la Ley No. 19.185, que entró en vigencia el 20/I/2014. Lo contrario significaría reconocerle efecto retroactivo, cuando se trata de una ley in novativa, por lo que no puede aplicarse a obligaciones configuradas con anterioridad a su vigencia. III.2) En segundo lugar, sostiene que, descartada la aplicación de la ley 19.185, la deuda por aportes de que era contribuyente VIMA S.R.L. se rige por e l régimen general de prescripción previsto en el artículo 38 del Código Tributario. En consecuencia, siendo el último año de adeudos del 2006, los mismos prescribieron o bien el 1/I/2012 aplicando el plazo quinquenal, o bien el 1/I/2017 aplicando el plazo decenal. Por tanto, en cualquiera de los casos los aportes exigidos se encuentran prescritos. III.3) En tercer lugar, se agravia en tanto se le pretende cobrar una deuda a quien no ha sido declarado sujeto pasivo de la misma. Sostiene que el deudor de los aportes exigidos es la empresa contribuyente VIMA S.R.L., que constituye una persona jurídica diferente a la de sus socios o representantes. En el caso del actor nunca se le determinaron obligaciones en calidad de representante (artículo 21 del Código Tributario), ni fue declarado responsable por las mismas. En consecuencia, no existe acto que declare su calidad de sujeto responsable al amparo de alguna norma que prevea una hipótesis de solidaridad tributaria; por lo que no se le puede imputar tal adeudo. Añade que el Banco de Previsión Social tampoco diligenció prueba que acredite su responsabilidad en calidad de representante, que es de tipo subjetivo y requiere precisar las facultades de decisión en la esfera tributaria de la contribuyente; ni preció la eventual limitación cuantitativa de dicha responsabilidad en virtud del artículo 21 del Código Tributario. III.4) En cuarto lugar, postula que el acto impugnado es nulo por falta de causa o motivo, dado que se funda en una deuda inexistente extingu ida por prescripción, por la cual tampoco se le puede responsabilizar, e invoca normas no aplicables. La inexistencia del adeudo hace que el acto carezca de motivos reales. Tampoco es válido fundar el acto en la firma de un convenio donde el consentimiento del actor se encuentra viciado, puesto que se encuentra compelido a firmar el mismo para poder acceder a la jubilación, amén de que recae sobre deudas ya prescritas. En definitiva, solicitó que se declarara la nulidad del acto enjuiciado. IV) La de fensa planteada por la demandada, Banco de Previsión Social. La demandada en su contestación resiste la pretensión anulatoria deducida, esgrimiendo los siguientes argumentos luego de historiar los antecedentes que precedieron al dictado del acto. IV.1) En primer lugar, sostiene que el actor mantiene adeudos tributarios con el organismo previsional por la empresa de la cual era socio, y para entrar en el goce de la pasividad se exige regularizar dicha situación mediante el pago efectivo de dichos adeudo s. Este criterio se funda en normas y principios, como son diversas leyes que imponen al titular cancelar sus deudas tributarias para acceder a la pasividad: Leyes Nos. 9.999 de 3/I/1941; 11.237 de 8/I/1949; 12.143 de 19/I/1954; 16.713 de 3/IX/1995; 17.963 de 19/V/2006. IV.2) En el caso del actor, en tanto fue socio de la empresa contribuyente, se encuentra obligado en virtud de lo previsto en el artículo 21 del Código Tributario por los adeudos de la empresa VIMA S.R.L., sin perjuicio de lo previsto en e l art. 83 de la Ley No. 16.060 que consagra la responsabilidad de administradores y representantes de sociedades comerciales. En virtud de la disposición indicada el actor se erige como deudor solidario de la sociedad contribuyente, por lo que debía regula rizar la situación contributiva de esta para ingresar al goce de la pasividad. IV.3) El criterio descripto vino a ser consagrado en forma general por la ley 19.185 del 29/XII/2013, cuyo artículo 4º vino a disponer: “A los efectos del registro de servici os y asignaciones computables previsto en el literal B) del artículo 86 de la Ley No. 16.713, de 3 de setiembre de 1995, y en el artículo 13 de la Ley N o. 17.963, de 19 de mayo de 2006, declárase que la cotización efectiva, la cancelación de adeudos o la a portación regular no comprenden a la prescripción prevista en el artículo 38 del Código Tributario”. De esta forma, sin perjuicio de la alegada prescripción de las obligaciones tributarias, si pretende percibir beneficios jubilatorios debe regularizar la s ituación contributiva, cancelando los adeudos por aportes. IV.4) Finalmente postula que el criterio aplicado por el organismo se funda también en los principios propios de la seguridad social, como la universalidad subjetiva, la solidaridad y la suficie ncia; en tanto el no pago de aportes adeudados contraria los mismos. V) Fijación de los hechos relevantes que integran la plataforma a tener en cuenta. En forma previa a analizar las causales de nulidad invocadas, resulta pertinente precisar los h echos que operan como antecedentes del dictado del acto administrativo. En este sentido: a. El actor integró la empresa VIMA S.R.L. como socio con actividad entre el 22/VIII/1994 al 30/VI/2006 (fs. 3 y 41 A.A.). b. VIMA S.R.L. registra en dicho período deuda por contribuciones especiales a la seguridad social por aportes patronales y el accionante fue intimado a regularizar la misma en fecha 8/XII/2020 (fs. 67 A.A.). c. Ante esta intimación, el Sr. Néstor Ramón Vispo compareció por escrito ante el Banco de Prev isión Social afirmando que si bien entendía que se “incluían obligaciones tributarias declaradas prescriptas” firmaría un convenio de facilidades de pago por la deuda “puesto que este es el único mecanismo para acceder a la concesión de la jubilación solic itada hace más de un año” y enfatizando que lo hacía “a los solos efectos de poder acceder a la jubilación” (fs. 76 A.A.). d. Finalmente en fecha 11/V/2021 suscribió un convenio de facilidades de pago (fs. 15 y sgts. infolios); por lo que en Junio de 2021 se liquidó su primera asignación jubilatoria (fs. 2 in folios). VI) Consideración de las causales de nulidad esgrimidas. Así establecidos los hechos, corresponde considerar por orden lógico los diversos agravios esgrimidos por la accionante. VI.1) El sujeto pasivo de los adeudos tributarios. La primera cuestión radica en analizar quien resulta ser el sujeto pasivo de las obligaciones tributarias que finalmente fueron objeto de convenio. Ambas partes son contestes en que la contribuyente de las mismas es la sociedad VIMA S.R.L., tratándose de aportes patronales devengados por ésta. En consecuencia, quien responde por las mismas en calidad de contribuyente es la persona jurídica y no sus socios. El artículo 17 inc. 1º del Código Tributario define al cont ribuyente como “la persona respecto a la cual se verifica el hecho generador de la obligación tributaria” ; y en el caso, tratándose de aportes patronales, quien realiza el hecho generador de las mismas es la empleadora VIMA S.R.L. De esta forma, quien responde “por deuda propia” y en consecuencia debe soportar la carga del tributo, lo es la sociedad comercial y no sus socios ni representantes. El accionante es así ajeno al hecho generador de los aportes patronales devengados, un auténtico tercero que perm anece en principio ajeno a la relación jurídica tributaria. En consecuencia, el Banco de Previsión Social no puede exigirle el pago del tributo, pues éste no resulta ser el destinatario legal tributario. Descartada su calidad de responsable por deuda prop ia (contribuyente), resta analizar si asume la calidad de responsable por deuda ajena. El Banco de Previsión Social entiende que el actor responde como deudor solidario, invocando el artículo 21 del Código Tributario, que dispone: “Los representantes legales y voluntarios que no procedan con la debida diligencia en sus funciones, serán solidariamente responsables de las obligaciones tributarias que correspondan a sus representados. Esta responsabilidad se limita al valor de los bienes que administren o dispongan, salvo que hubieren actuado con dolo” . En consecuencia, le atribuye la calidad de responsable a título de representante de la sociedad contribuyente. Sin embargo, de los antecedentes administrativos no surge ninguna actuación y menos un acto de det erminación tributaria que hubiera declarado dicha responsabilidad y le hubiera atribuido al actor la obligación de pagar los aportes devengados. El dispositivo amplificatorio de la responsabilidad previsto en el art. 21 del Código Tributario supone una mecánica compleja, por la cual, a efectos de imputar la solidaridad en la deuda tributaria a los representantes, requiere acreditar que no cumplieron con los deberes atinentes a la gestión tributaria (tipo material), declarar que no procedieron con la debida diligencia (tipo subjetivo) y precisar el alcance cuantitativo de dicha responsabilidad según obraran con culpa o dolo. El Banco de Previsión Social no realizó actuación alguna para hacer operativa dicha responsabilidad, ni la declaró oportunamente; por l o que mal puede blandirla al momento en que el actor tramitaba su jubilación. Se confunde la calidad de socio representante, que pudiera conducir a imputarle responsabilidad, con la efectiva determinación de aquél como deudor solidario, extremó que no ocurrió en el sub examine. El Tribunal ya ha tenido oportunidad de pronunciarse en un asunto similar en cuanto a los hechos y al derecho aplicable interpretado y que por tal resulta trasladable a la resolución del problema de autos. En efecto en sentencia No . 730 de 8/XI/2016 expresó que: “las determinaciones tributarias se han realizado en cabeza de las sociedades en las que el actor participó como socio. Ahora bien, las deudas son de las sociedades contribuyentes, no del socio, a quien no se ha responsabili zado tributariamente por las mismas. En otras palabras, quienes registran deudas con el BPS, son otros sujetos de derecho: dos personas jurídicas -sociedades comerciales - que son centros de imputación de derechos y obligaciones distintos de los socios que las integraron en su oportunidad. Esto no es otra cosa que el lógico corolario de que a las sociedades comerciales se les reconozca personería jurídica (art. 2 de la Ley N o. 16.060; en jurisprudencia la sentencia N o. 410/2014 publicada en Revista Tributaria T. XLIII, No. 252, págs. 398/408). Que el actor, potencialmente, pueda ser responsabilizado al amparo del art. 21 del CT por dichas obligaciones, no implica que fuera deudor del BPS en el momento que recayó la resolución resistida. En ese momento nada adeudaba al BPS, por lo que el acto -que presupone la existencia de una deuda a cargo del actor- es contrario a la Regla de Derecho. Cabe insistir: no existe ningún acto administrativo que lo haya responsabilizado por las obligaciones de las sociedades contribuyentes en las que participó. Por ende, no es cierto que el actor tenga deuda por aportes, como establece el acto procesado que, por tal razón, está viciado en sus motivos. El acto resistido presupone que el pretensor tiene una deuda con el BPS que estrictamente -al menos por el momento- no tiene”. En síntesis, el acto impugnado consistente en la liquidación de la asignación jubilatoria del accionante con descuento de las cuotas objeto de un convenio de facilidades resulta ilegítimo. El actor tal cua l expresó en la demanda y en el escrito presentado ante el BPS en etapa de procedimiento administrativo (fs. 76 A .A.) fue conminado a suscribir un convenio de facilidades en relación a obligaciones tributarias de la que no es sujeto pasivo - deudor, en nin guna calidad de modo tal de acceder su prestación alimentaria de seguridad social. El único deudor a la fecha de estas actuaciones es exclusivamente la sociedad contribuyente, por lo que el convenio carece de sustento tanto fáctico como jurídico. VI.2) Prescripción alegada. Si bien la causal de nulidad amparada es por sí suficiente para anular el acto administrativo, no resulta ocioso considerar que los adeudos objeto del convenio se encuentran prescritos pese a que el accionante estrictamente no sea deudor de los mismos. Las obligaciones tributarias convenidas corresponden al período 22/VIII/1994 al 30/VI/2006, por lo que aplicando el plazo de prescripción más extenso de los créditos tributarios (10 años), las mismas han prescrito en fecha 1/I/2017. El a rtículo 38 del Código Tributario inc. 2º dispone que “El término de prescripción se ampliará a diez años cuando el contribuyente o responsable haya incurrido en defraudación, no cumpla con las obligaciones de inscribirse de denunciar el acaecimiento del he cho generador, de presentar las declaraciones, y, en los casos en que el tributo se determina por el organismo recaudador, cuando éste no tuvo conocimiento del hecho”. De esta forma, haciendo aplicable este plazo aún más gravoso para el deudor, es claro que las obligaciones tributarias objeto del convenio de facilidades se encontraban prescritas. También respecto de la prescripción el Tribunal posee jurisprudencia que se adecua -por los hechos y el derecho en juego- al caso de autos y vale citar. En efecto en sentencia No. 437-2023 del 27.VII. 2023 ha consignado que “exigir la regularización de adeudos que se encuentran prescriptos, impidiendo el acceso al beneficio jubilatorio del accionante, mediante la suscripción por parte de los contribuyentes de cláu sulas previas de “renuncia a la prescripción” o convenios de pago que se efectivizarán con el descuento y retención de haberes de la futura pasividad, carece de fundamento normativo e inficiona de nulidad el acto impugnado. Pero, además, revelan un comportamiento totalmente contradictorio del propio Organismo previsional”. VII) En definitiva, por las razones expuestas, a lo establecido en el artículo 309 de la Constitución de la República, y artículos 23, 24 y 25 del Decreto-Ley No. 15.524, el Tribunal, FALLA : Ampárase la pretensión anulatoria y, en su mérito, declárase la nulidad del acto administrativo impugnado. Sin especial condena procesal. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la suma de $46.000 (pesos uruguayos cuarenta y seis mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dr. Klett, Dr. Corujo, Dr. Simón, Dr. Balcaldi, Dra. Rossi (r). Dr. Ricardo Marquisio (Sec. Letrado).