Sentencia Definitiva N° 579/2023

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 29 de agosto de 2023. No. 579 VISTOS : Para sen tencia definitiva, estos autos caratulados: “CALDIMOR S.A. con CÁMARA DE REPRESENTANTES. Acción de Nulidad” (Ficha No. 397/2021). RESULTANDO : I) La parte actora dedujo pretensión anulatoria contra la Resolución No. 246, de 23 de febrero de 2021, emitida por el Presidente de la Cámara de Representantes del Poder Legislativo, en cuanto dispuso: “Sanciónase a la empresa Caldimor S.A. (Campomar Agencia de Viajes) con la suspensión del registro de proveedores de la Cámara de Representantes, por el plazo de dos años” (186 a 187, en carpeta verde de 264 fojas, A.A.). En su demanda, la accionante relató que es una Agencia de Viajes con más de 15 años de trayectoria en el mercado, dirigi da a la gestión y venta personalizadas de Servicios de Turismo y Viajes Corporativos; y la organización integral de delegaciones, tanto oficiales como pr ivadas, a diferentes congresos y misiones. A raíz de lo anterior, es p roveedora del Estado desde hace muchos años, manteniendo una trayectoria intachable. Dada la actividad realizada, se presentó a la licitación de Compra Direct a No. 19/2019, resultando adjudicataria para gestionar la compra de pasajes aéreos referente a la m isión o ficial del “Parlatino”, a desarrollarse en la Ciudad de Panamá entre los días 27 y 30 de noviembre de 2019. En necesaria síntesis, se agravió contra la Resolución impugnada argumentando que es ilegítima porque : i) el fundamento de la sanción radicó en una supuesta comunicación recibida por el Sr. Gustavo Hernández, quien sería ejecutivo de ventas de la empresa “Viajes Continental”, no existiendo minuta o documento alguno que pruebe la conversación aludida; ii) respecto de las supuestas irregularidade s denunciadas e incumplimiento s a los que se alude no existe ninguna Resolución: CALDIMOR S.A. no registró incumplimientos anteriores. Los antecedentes o vías referidas no hacen referen cia a incumplimientos o sanciones, por lo que carece de veracidad sostener que la empresa tiene “antecedentes graves ”; iii) no surge probado el incumplimiento de CALDIMOR S.A. : consta agregado en el expediente administrativo el comprobante del pasaje de la Sra. Claudia Hugo, quien retornó en clase “BUSINESS”, lo cual acredita en for ma p almaria la inexistencia de perjuicio para la legisladora y por lo tanto, la inexistencia de incumplimiento de la actora; iv) se vulneró el debido procedimiento: en el caso de marras, la accionante no pudo estar presente en la declaración de los funcionarios involucrados, ni tampoco en ocasió n de l a supuesta conversación telefónica con el Sr. Gustavo Hernández, lo que indefectiblemente vulnera el derecho de defensa y determina que el acto impugnado está plagado de irregularidades; v) se incumplió con el deber de motivar el acto: del análisis del acto resistido no surgen los motivos por los cuales: a) se desestimaron los argumentos esbozados por la actora; b) se entiende que la promotora incumplió las obligaciones a su cargo. En suma, demandó la nulidad del acto (fs. 14 a 23). II) Conferido el correspondiente traslado compareció el Estado, Poder Legislativo, Cámara de Representantes, que lo contestó oponiéndose al accionamiento. En resumidos términos, argumentó que: i) CALDIMOR S.A. no cumplió a cabalidad con el pliego de condiciones licitatorio en tanto la empresa se apartó de su oferta en perjuicio de la Administración y demás oferentes: de acuerdo con lo allí establecido, las categorías tarifarias de todos los pasajes (según la reserva efectuada previamente por la Administración) eran la letra E (ECHO), correspondiente al tramo MVD-PTY y la letra B (BRAVO), para el tramo PTY-MVD la letra B (BRAVO). Sin embargo, según lo informado por la División Adquisiciones y Suministros el día 22 de noviembre de 2019, se recibió una queja de la Sra. Representante Claudia Hugo, quien manifestó que, al acceder a su reserva, tanto la ida como la vuelta se emitieron con la letra L. Además, constató que los boletos de regreso correspondientes a los Sres. Representantes Meroni y Amarilla y el funcionario Árraga estaban emitidos en letra R y los correspondientes a los Sres. Representantes Olivera y Pozzi, en letra Q. Lo relatado supone una diferencia clara a la oferta inicial a favor de la empresa y en detrimento de otras ofertas presentadas en el referido llamado; ii) sobre las irregularidades de forma: es totalmente falso que no haya tenido posibilidad de control de las actuaciones. La empresa tuvo múltiples oportunidades de presentar defensas. No hay que olvidar que estamos frente a una investigación administrativa donde se han dado las garantías correspondientes al procedimiento, confiriendo vista personal a la empresa de sus resultancias. Por otra parte, en el escrito evacuando la vista la empresa no agregó otras probanzas ni solicitó nuevas. Además, tampoco se interesó en demostrar el cumplimiento a cabalidad de la oferta objeto de la contratación; iii) sobre la llamada del Sr. Gustavo Hernández, al momento de evacuar la vista la actora agregó un acta realizada al Sr. Hernández con el contenido de dicha llamada, concluyendo que la misma empresa terminó corroborando que existió; iv) la empresa tiene un antecedente que opera como agravante y es el que surge del expediente digital Vía 11849. Asimismo, se da cuenta de dos irregularidades en maniobras similares y cambiando los mismos por pasajes más económicos, que además supusieron graves inconvenientes a los legisladores que viajaron; v) no surge de la documentación que la situación de la representante Hugo se hubiera mejorado como sostiene la empresa; vi) no existió apartamiento de la normativa vigente ni de la debida motivación, siendo la resolución ajustada a Derecho. En definitiva, bregó por el rechazo de la demanda y la confirmación del acto (fs. 48 a 55 vto.). III) Por de creto No. 475/2022 (fs. 47) se dispuso la apertura a prueba y se produjo su diligenciamiento hasta que el 28 de junio de 2022 se dio cuenta del estado de los procedimientos (fs. 91). IV) La parte actora y la demandada alegaron en el plazo común de quince días (fs. 92 a 96 vto. y 88 a 90, respectivamente). V) La Sra. Procu radora del Estado en lo Contencioso Administrativo se pronu nció mediante Dictamen No. 869/2022 y aconsejó desestimar la demanda (fs. 104 a 106). VI) Puestos los autos para s entencia, prev io pase a estudio de los Sres. Ministros en forma suces iva, se acordó en legal y oportuna forma (fs. 108). CONSIDERANDO : I) En el aspecto fo rmal, corresponde relevar el cumplimiento d e las exigencias que según la normativa vigente (Constitución artículos 317 y 319 y Ley No. 15.869 de 22 de junio de 1987, artículos 4 y 9) habilitan el examen de la pretensión anulatoria. La Resolución No. 246 se emitió el 23 de febrero de 2021 (186 a 187, A.A.) y se notificó a la actora el 5 de marzo de 2021 (fs. 190, A.A.). El 15 de marzo de 2021 interpuso los recursos de revocación y jerárquico en subsidio (fs. 190 vto. a 192, A.A.), cuando sólo hubiera correspondido el primero en virtud que el acto fue dictado por el Jerarca (Presidente de la Cámara de Representantes). El ac to con clusivo de la vía administrati va se pro dujo mediante denegatoria expresa, a través del dictado de la Resolución No. 299 , de 6 de julio de 2021, que desestimó el recurso de revocación interpuesto (f s. 238 a 238 vto., A.A.). Dicha Resolución se notificó a la actora el 9 de julio de 2021 (fs. 241, A.A.). La demanda se presentó el 13 de setiembre de 2021, dentro del términ o legal (nota de cargo, fs. 24). II) A fin de efectuar un correcto abordaje de la situación planteada corr esponde re alizar una breve reseña de los antec edentes relevantes para la resolución de la causa. La Cámara de Representantes convocó a un llamado a oferentes para la Compra Directa No. 19/2019, cuyo objeto era “la adquisición de hasta diez (10) pasajes aér eos, Montevideo – Ciudad de Panamá – Montevideo en clase económica”. (fs. 16, A.A.) En el pliego de condiciones particulares se establecieron las características que debían revestir los pasajes: los pasajes de ida debían se r emitido en letra E y los de regreso en letra B. (fs. 16, A.A.). Con fecha 12 de noviembre de 2019 , se procedió a realizar la apertura electrónica del llamado convocado (fs. 15, A.A.) , resultando adjudicataria la empresa CALDIMOR S.A. Posteriormente, p or informe de 25 de noviembre de 2019 del Director de la División Adquisiciones y Suministros (fs. 21 vto. a 22, A.A.) se puso en conocimiento del Director General ciertas irregularidades detectadas en el cumplimiento de la oferta presentada por la emp resa CALDIMOR S.A. En ese sentido, se advirtió que la empresa CALDIMOR S.A. habría incumplido las condiciones del pliego particular referentes a la familia tarifaria (letra) correspondiente a cada pasajero, indicando que “según el correo electrónico de la empresa Copa Airlines que se adjunta, los boletos de regreso correspondientes a los señ ores Representantes Meroni y Amarilla y al funcionario Árraga están emitidos en letra R (ROMEO) y los correspondientes a los señores Representantes Olivera y Pozzi, en letra Q (QUEBEC)”. (fs. 22, A.A.). En mérito a ello, el Director de División entendió que la empresa CALDIMOR S.A. sería pasible de la aplicación de sanciones de acuerdo con la cláusula 15) del pliego de condiciones particulares y la normativa de rango legal y reglamentario aplicable. En tal sentido, agregó que en el mes de junio de 201 9 la misma empresa había sido objeto de un procedimiento ante presuntas irregularidades en la emisión de boletos, tramitado en el Expediente Digital Vías No. 156.195 (agregado a fs. 23 vto. y s iguientes, A.A.) sobre el cual no había recaído Resolución. Posteriormente, con fecha 26 de noviembre de 2019 se cometió a la Dirección Jurídica que, con carácter urgente, reali zara una investigación administrativa a fin de det erminar las responsabilidades de la empresa CALDIMOR S.A., ante las denuncias formuladas (fs. 89, A.A.). En la instrucción de la investigación administrativa, se tomó declaración al Funcionario Eduardo Pérez Vázquez (Director de División – Adquisiciones y Suministros de la Cámara de Representantes) quien realizó la denuncia y preguntado sobre las presuntas irregularidades que ocurrieron con posterioridad a la adjudicación de la compra directa, indicó: “después de la adjudicación la empresa Caldimor SA em itió los pasajes y recibimos quejas por parte de los integrantes de la delegación, quienes manifestaban que la letra o categoría tarifaria era inferior a la que figuraba en el pliego. Se solicitó a COPA AIRLINES un reporte de la emisión de los pasajes y se comprobó que las categorías no coincidían. Se s olicitó a la agencia de viaje que lo regularizara, no obtenien do respuesta en lo inmediato y se elevó nota denunciando la situación”. (fs. 94, A.A.). En la misma línea declaró el Funcionario Horacio Capdeb ila (Director de Compras) quien dio cuenta de las irregularidades cometidas en otro llamado, Compra Directa No. 7/2019, verificadas con posterioridad a la adjudicación, que dio origen al Expediente Digital Vías No. 156.195 (agregado a fs. 23, A.A.), indicando que a su criterio “existió en el proceder de d icha empresa [haciendo referencia a Caldimor S.A.] una intención clara, de ocultar en el proceso de compra el verdadero código tarifario de los pasajes adquiridos por la Cámara. Ya que no sólo en la oferta presentada y en los boletos emitidos se presentan como de clase “Y”, sino que interrogado expresamente por mí en forma telefónica el señor Rodrigo Pardo, me respondió afirmativamente que los boletos habían sido reservados en la clase antedicha” (fs. 95, A.A.). Culminada la instrucción, se elev ó un informe circunstanciado de fecha 27 de mayo de 2020 (fs. 95 vt o. a 99 vto., A.A.) en el que medularmente se señaló que “la conducta de la empresa configura un claro incumplimiento de las condiciones particulare s de la compra, tal como surge del Pliego (preámbulo y cláusula 4 numeral 2º), y es pasible de la aplicación de sanciones de acuerdo a la cláusula 15 del mismo, y a la normativa de rango legal y reglamentario aplicable” (fs. 98, A.A.). Asimismo, se indic ó que conforme al artículo 76 del TOCAF se habilita a la Administración comunicar el incumplimiento al RUPE y disponer suspensiones o elimina ciones del Registro de Proveedores de la Cámara de Representantes , previa vista del proveedor del Estado (fs. 98 vto., A.A.). En ese sentido, en atención a los incumplimientos de los artículos 1 a 3 del pliego de condiciones particulares de la Compra Directa No. 19/2019, considerándolos graves y en mérito a los a ntecedentes de similares incumplimientos que operan com o ag ravantes, se aconsejó eliminar a la empresa CALDIMOR S.A. del Registro de Proveedores de la Cámara de Representantes, comunicando tal extremo al RUPE (fs. 99 a 99 vto., A.A.). Respecto de dicho informe y demás actuaciones se confirió vista a CALDIMOR S. A. (fs. 105, A.A.) , que la evacuó presentando descargos dando cuenta de irregularidades formales de la investigación y afirmando que no existió incumplimiento alguno de su parte (fs. 170 vto. a 173 vto., A.A.). El 17 de agosto de 2020 se pronunció l a Dirección Jurídica respecto de los descargos presentados , concluyendo que CALDIMOR S.A. no solicitó diligenciamiento de probanza alguna ni esgrimió ningún fundamento válido en cuanto a la variación de los té rminos de la oferta en la adjudicación. Además, se entendió que no se presentó elemento alguno que permit iera atenuar lo establecido en el artículo 76 del TOCAF, pudiendo la Administración disponer suspensiones o eliminaciones del Registro de Proveedores de la Cámara de Representantes (fs. 181 vto. a 183, A.A.). Finalmente, el 23 de febrero de 2021 se emitió la Resolución No. 246 que se enjuicia en obrados, por la cual se sancionó a la actora con una suspensión del registro de proveedores de la Cá mara de Representantes por un plazo de dos años (186 a 187, en carpeta verde de 264 fojas, A.A.). III) El Tribunal, por unanimidad de sus integrantes, habrá de compartir lo dictaminado por la Sra. Procuradora del Estado en lo Contencioso Administrativo (fs. 104 a 106) y dispondrá la confirmación del acto, por los fundamentos que se explicitarán. En cuanto al primer agravio, centrado en que el fundamento de la sanción radicó en una supuesta comunicación recibida por el Sr. Gustavo Hernández, claramente no es así. El fundamento de la sanción se basó en que se constató el incumplimiento de la empresa CALDIMOR S.A. de las normas que rigieron la contratación (v éase el Considerando I del acto, a fs. 186 vto., A.A.). Con respecto al cuestionamiento acerca de la inexistencia de documento que pruebe la conversaci ón a ludida con el Sr. Gustavo Hernández, ejecutivo de venta s de la empresa “Viajes Continenta l”, la propia accionante adjuntó testimonio notarial con declaración de dicha persona, quien recuerda la existencia de la conversación en cuestión (véase fs. 174 vto., A.A.). En lo que tiene que ver con el contenido específico d e lo oportunamente denunciado telefónicamente por esta p ersona, y la falta de mayores datos sobre la misma, la omisión carece de rele vancia para irrogar de nulidad la investigación sustanciada. Al respecto, no debe de olvidarse que igualmente el día viernes 22 de noviembre de 2019 el Director de la División Adquis iciones y Suministros de la Cámara de Representan tes recibió una queja de la Sra. Representant e Claudia Hugo, quien manifestó que tanto a la ida como a la vuelt a sus pasajes se emitieron en letra L, lo cual fue verificado por el propio Director (véase informe a fs. 96 vto., A.A.). Por tanto, sea por la comunicación telefónica del Sr. Gustavo Hernández, o sea por la queja de la Sra. Representante Claudia Hugo, es claro que la Administración h izo lo que podía y debía hacer, que es investigar las presuntas irregularidades en la adquisición de pasajes con una letra que no correspondía a la establecida en el pliego particular de condiciones. Con respecto al segundo agravio , que apuntó a la inexistencia de Resolución sobre incumplimientos anteriores, al contrario de lo afirmado por la promotora, surge de las actuac iones administrativas la Resolución sancionatoria de 15 de noviembre de 2011, de la Secretaría de la Cámara de Representantes (fs. 123, A.A.), notificada a esta con fecha 21 de noviembre de 2011 (fs. 125, A.A.), la que a su vez fue mantenida por Resolución de 14 de marzo de 2012 (fs. 129, A.A.) y notificada a la parte con fecha 16 de marzo de 2012 (fs. 130 vto., A.A.). Y conforme se de sprende de dicha Resolución, la sanción consistió en “la eliminación de la empresa Campomar Viajes del registro de proveedores de la C ámara de Re presentantes” (fs. 123, A.A.), lo cual despeja toda d uda en cuanto a la veracidad de existencia de antecedentes graves. En lo que tiene que ver con el tercer agravio , referente a que no surge probado el incumplimiento de CALDIMOR S.A. , la s ola circunstancia que la Sra. Claudia Hugo h ubiera retornado en clas e “BUSINESS” (como parecería desprenderse del documento adjunto a fs. 75 vto., A.A.), no enerva que a la ida viajó en clase económica y tampoco deja sin efecto la gravedad del rest o de las constataciones en la emisión de pasajes en letras que no correspond ían a las establecidas en el pliego de condiciones licitatorias (véa se en este sentido las comprobaciones efectuadas el viernes 22 de noviembre de 2019 por el Director de la División Adquisi ciones y Suministros con la empresa Copa Airlines respecto de los Representantes Meroni , Amarilla y el funcionario Árraga (con pasajes emitidos en letra R) y de los Representantes Olivera y Po zzi (con pasajes emitidos en letra Q). De acuerdo con el objeto estipulado por el artículo 1º) del pliego de condiciones particulares, que concretamente estableció: “IDA: LETRA E – REGRESO: LETRA B” (fs. 16, A.A.). Y la actora no demostró que haya cumplido con ello, surgiendo de la investigación administrativa más bien lo contrario. En este sentido, se coincide con el fundado dict amen de la Sra. Procuradora del Estado en lo Contencioso Administrativo, en cuanto señala que “A su comparecencia le falta dar respuesta al único punto central que tiene relevancia: ¿Es o no verdad que vendió una categoría de pasajes y entregó pasajes dist intos de inferior valor? ¿Medió alguna circunstancia que justificara el desajuste? ¿En todo caso, por qué no lo puso de manifiesto y por qué no respondió a los mens ajes, anteriores al viaje previsto, que daban cuenta de la situación? Como la demanda no exp lica los puntos expresados, cabe inferir que la actora carece de res puestas adecuadas. Es admisible que la administración sancione a un proveedor por una conducta q ue puede ser calificada como desleal. Haber resuelto no contratar a una empresa infractor a por un tiempo determinado, no es un acto discriminatorio, contrario a derecho o dictado con desviación de poder. El artículo 76 del TOCAF prevé la incorporación en e l RUPE de la información sobre sanciones a proveedores que resuelvan las Administraciones Públicas Estatales, una vez que se encuentren firmes, así como los h echos que se consideren relevantes referidos a la ejecución de contratos.” (fs. 105 vto., infolios). Sobre el cuarto agravio , que apuntó a que se vulne ró el debido procedimiento porque CALDIMOR S.A. no pudo estar presente en la declaración de los funcion arios involucrados, ni tampoco en ocasió n de l a supuesta conversación telefónica con el Sr. Gustavo Hernández, debe de verse que dichas diligencias y probanzas se instruyeron en el mar co de una investigación administrativa, que , por definición, se sustancia de manera unilateral. Por lo demás, a la actora luego se le confirió la instancia de vista a fin de que ejercitara sus defensas, las que ejerció en los aspectos que estimó de su interés, como es el caso del testimonio notarial de interrogatorio al Sr. Gustavo Hernández, que agregó a fs. 174 vto. de los antecedentes administrativos. Ahora bien, no hizo lo mismo con los restantes testimonios ni en sede administrativa ni tampoco en vía jurisdiccional, con lo cual no puede pretender con ello invalidar la eficacia convictiva de las probanzas reunidas en la instrucción de la investigación. En último análisis, resta por considerar el quinto agravio, conforme al cual se señala que se incumplió con el deber de motivar el acto porque del análisis del acto resistido no surgen los m otivos por lo s cuales: a) se desestimaron los argumentos esbozados por la actora ; b) se entiende que la promotora incumplió las obligaciones a su cargo. Al respecto , c onviene recordar que, conforme lo ha sostenido sistemáticamente la jurispr udencia de la C orporación, “la motivaci ón del acto administrativo -aunque ella fuera obligator ia- puede resultar acreditada en cualquiera d e los dos mo mentos que integran o pueden integrar la forma d el acto , en e l pr oceso de “formación” o en el de “expresión” de la voluntad de la Administración Pública. En otras palabras , la mo tivación puede ser c oncomitante o contemporánea c on la expresión de dicha volu ntad o anterior a tal expresión apareciendo en este último caso en el proceso de formación de la voluntad administrativa . En suma, debe tratars e de una mo tivación idónea y eficaz , para lo cual se re quiere que ella sea “suficien te” para apreciar con exactitud los motivos determinados de l acto (Op. Cit. p ágs. 334/336).” (Cf. Miguel S. Marienhoff, “Tratado de D erecho Administrativo”, tom o II, Abeledo Perrot, B uenos Aires, p. 330 a 33 2) (sentencias N os. 21/2006, 881/2010, 374/2011, 32 5/2012, 312/201 3, 539/2016, 3 11/2017, 397/2017, 342/2 018, 130/2019, 581/2019, 39/2021, 500/2021, 85/2022, 128/2022, 287/2022, 810/2022, 154/2023 y 420/2023, entre otras) (la negrilla no está en el original). En lo que concierne a las razones por las cuales se desestimaron los argumentos esbozados por la act ora, cabe remitirse al informe de la Dirección Jurídica del Poder Legislativo de 17 de agost o de 2020, en los que, tras re lacionar los descargos presentados por la empresa, los profesionales actuantes realizaron el correspondiente análisis para descartarlos, examinando primeramente los agravios de forma y luego los de fondo (fs. 181 vto. a 183, A.A.). Por otro lado, en lo que respecta a los motivos por los que se entendió que la actora había incumplido , ellos están suficientemente explicitados en la reseña de las constataciones efectuadas por la División de Adquisiciones y Suministros (acerca de la falta de coincidencia de las letras de los pasajes emitidos para los Representantes Nacionales y lo estipulado en el pliego de con diciones), lo que se vio agrava do por la existencia de antecedentes de la empresa CALDIMOR S.A. (que en el año 2011 ya había sido sancionada con la eliminación del registro de proveedores de la Cámara de Representantes). Por las r azones expuestas, el Tr ibunal de lo Con tencioso Administrativo en atención a lo dispuesto por los artículos 309 y 310 de la Constitución, FALLA : Desestímase la demanda anulatoria e ntablada y, en su mérito, confírmase el acto administrativo impugnado. Sin sanción procesal específica. A los efectos fisca les, f íjanse los honorari os d el abogado de l a parte actora en la cantid ad de $46.000 (pesos urugua yos cuarenta y seis mil). Oportunamente, d evuélvanse los an tecedentes administrativos agregados; y archívese. Dra. Klett, Dr. Corujo, Dr. Simón, Dr. Balcaldi (r.), Dra. Rossi. Dr. Ricardo Marquisio (Sec. Letrado).