Sentencia Definitiva N° 571/2023

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo 29 de agosto de 2023. No. 571 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “FRANKEL, MARTÍN con BANCO CENTRAL DEL URUGUAY. Acción de Nulidad” (Ficha No. 78/2022). RESULTANDO : I) A fs. 25 -38 compareció la parte actora y dedujo demanda anulatoria en contra de la Resolución R. No. D-186/2021 de 12 de agosto de 2021, mediante la cual el Directorio del Banco Central del Uruguay dispuso: “Sancionar a Martín Frankel con una inhabilitac ión por un año para desempeñar cargos de personal superior en instituciones financieras supervisadas por el Banco Central del Uruguay” (fs. 4-5 vto.). En lo medular de su demanda, sostuvo que el procedimiento sumarial presentó importantes irregularidades que afectan la validez de lo actuado y, por consecuencia, de la sanción impuesta por la Administración Manifestó que existió un apartamiento de los principios generales de Derecho en el procedimiento disciplinario, tales como el principio de imparcialidad, la presunción de inocencia, el debido procedimiento y el derecho de defensa. Con relación al primero de los mencionados, ahondó en que el Instructor prejuzgó al calificar su conducta, previo al diligenciamiento de cualquier prueba, de “omisión neglig ente”. En este sentido, insistió en que la falta de negligencia constituye un elemento de la culpabilidad que, asociado a una conducta (activa u omisiva) del compareciente, determinan su responsabilidad en los hechos. El objeto de cualquier procedimiento e s, justamente, esclarecer si el compareciente incurrió en responsabilidad. Por tanto, jamás podría tratarse de un presupuesto del procedimiento disciplinario. Seguidamente, alegó la invalidez de la prueba y la nulidad en cascada, y manifestó que en todo el expediente sumarial luce tan solo un único elemento probatorio consistente en el expediente de la fiscalización. Indicó que se trata de una prueba que carece de validez, ya que fue obtenida por el BCU sin haber garantizado a Mercantil Valores, ni a su personal superior, el derecho a no auto incriminarse y a ser asistidos por un abogado durante la investigación administrativa. Así, concluyó que es jurídicamente improcedente hacer valer contra el compareciente las resultancias de las actuaciones seguid as contra Mercantil Valores, siendo que dichas actuaciones y la prueba resultante de las mismas no fueron controladas por el sumariado. Sucesivamente, señaló que de los informes jurídicos no surge la determinación concreta de ninguna falta administrativa imputable al compareciente, por lo que no es posible entonces concluir que hubo responsabilidad de su parte en los hechos que determinaron la clausura de Mercantil Valores. No se determinó su posible culpabilidad, imputándose una responsabilidad genérica por el sólo hecho de haber sido el Oficial de Cumplimiento en el período 2011 -2014 de Mercantil Valores, todo lo cual se traduce en una responsabilidad objetiva. Cuestionó también la sanción aplicada, en tanto carece de sustento legal. Dicha sanción vu lnera los principios de legalidad y tipicidad y su quantum tampoco encuentra base alguna en la Ley. Sostuvo que no existe una ley que permita al BCU aplicar una sanción de inhabilitación al compareciente. Las sanciones susceptibles de ser aplicadas han sid o específicamente delimitadas por el legislador en el art. 118 de la Ley Nº 18.627. En virtud del tipo y naturaleza de las sanciones establecidas, al personal superior solo le resultarían aplicables las sanciones de observación, apercibimiento o multa. Finalmente, consideró violados los principios de proporcionalidad y razonabilidad, al no haberse ponderado que el compareciente no ocupaba un cargo de dirección ni tenía injerencia en las decisiones empresariales de Mercantil Valores. El Instructor omitió v alorar una serie de elementos a efectos de morigerar la participación del sancionado en los hechos. En definitiva, por estas razones, solicitó el amparo de la demanda y la anulación del acto impugnado. II) Corrido el traslado de precepto, a fs. 42 -61, compareció la demandada debidamente representada, oponiéndose en términos contradictorios al accionamiento movilizado. En lo central de sus defensas, adujo que resultó probado y consentido por la empresa Mercantil Valores una omisión sistemática de re cabar información financiera y contable suficiente de los clientes (a fin de comprobar y justificar el origen de los fondos e identificar el beneficiario final); la omisión fue corroborada en un número importante de operaciones; ausencia de evidencia de haber realizado algún control de las transacciones y negativa a brindar información sobre los movimientos de cuentas y clientes. En cuanto a la responsabilidad del actor como Oficial de Cumplimiento (de 2011 a 2014) y Gerente de Operaciones, en relación a la “Política Global” de la entidad, explicó que tiene responsabilidad de implantación, seguimiento y control del adecuado funcionamiento del sistema integral de prevención del lavado de activos y financiamiento del terrorismo de la entidad supervisada. En definitiva, era el encargado de evitar “el advenimiento de irregularidades tales como las detectadas”. Agregó que el actor tuvo participación personal en los hechos previstos como infracción por el ordenamiento jurídico aplicable, siendo imputables dire ctamente la variedad de infracciones detalladas en el acto administrativo impugnado. Indicó que en la tramitación del procedimiento sumarial se respetaron todos los principios que informan al procedimiento sancionatorio. Así, destacó que la prueba aport ada al procedimiento fue dispuesta en el acto administrativo que dio origen al procedimiento sancionatorio; y que la parte actora omitió recusar al instructor, si así lo entendía. Finalmente, argumentó que el Banco Central del Uruguay tiene competencia para aplicar la sanción aplicada. No existió atribución de responsabilidad objetiva, sino que la conducta desplegada por el sumariado fue debidamente analizada y ponderada. En suma, bajo estos argumentos, requirió la confirmación del acto impugnado. III) Por Decreto No. 2681/2022 (fs. 63) se dispuso la apertura a prueba por el plazo legal, diligenciándose la ofertada por las partes a fs. 68 y ss. IV) Por Decreto No. 3309/2022, se ordenó alegar a las partes en el plazo común de 15 días, haciéndolo la demandada a fs. 74 -85 vto. y la actora a fs. 87-103. V) La Sra. Procuradora del Estado en lo Contencioso Administrativo se pronunció mediante dictamen No. 740/2022 y aconsejó la anulación del acto resistido (fs. 106 y ss.). VI) Por Decreto N o. 6329/2022, los autos se pusieron para sentencia, la que se acordó en legal y oportuna forma, previo estudio de los Sres. Ministros (fs. 114). CONSIDERANDO : I) Desde el punto de vista formal, se han cumplido adecuadamente los requisi tos exigidos por las normas respectivas para habilitar el presente accionamiento anulatorio. II) Como se ha señalado, el objeto de este proceso es resolver sobre la pretensión anulatoria deducida contra la Resolución R. No. D-186/2021 de 12 de agosto de 2021, mediante la cual el Directorio del Banco Central del Uruguay dispuso: “Sancionar a Martín Frankel con una inhabilitación por un año para desempeñar cargos de personal superior en instituciones financieras supervisadas por el Banco Central del Urugu ay” (fs. 4-5 vto.). III) Tras el análisis de los hechos del caso y de la normativa vigente, el Tribunal, por unanimidad, apartándose de lo aconsejado por la Sra. Procuradora del Estado en lo Contencioso Administrativo, se pronunciará por el rechazo de la pretensión anulatoria y, en consecuencia, confirmará el acto impugnado, por los fundamentos que se explicitan a continuación. IV) Sobre la alegada violación del principio de imparcialidad y presunción de inocencia. El primero de los agravios esgr imidos por la parte actora refiere a que, a su entender, el instructor sumariante se alejó del principio de imparcialidad, al presuponer, desde el inicio del procedimiento, un actuar negligente por parte del Sr. FRANKEL. A juicio del Tribunal, el agravi o no resulta de recibo, al no pasar de una mera alegación carente de respaldo probatorio, ensayada en una intrincada interpretación de los términos empleados por el Instructor encargado de llevar adelante el sumario. A este respecto, conviene revalidar lo sustentado en sentencia No. 77/2021, en la que en términos mutatis mutandi trasladables al presente se explicitó: “En ese contexto, y aun cuando hubiera sido deseable el empleo de términos condicionales, las constataciones que se plasmaron en los actos que dieron inicio al sumario reflejaron la existencia de hechos presuntamente irregulares atribuibles al actor, los que a la postre se pudieron verificar al final del sumario mediante la efectiva comprobación de la responsabilidad que le cupo y su grado. Como explica Cajarville, “Si existieran motivos suficientes para imputar razonablemente a un funcionario la comisión de una falta administrativa (art. 169), se dispondrá un sumario administrativo, que es el procedimiento tendiente a comprobar la comisión de la falta y determinar la responsabilidad del funcionario imputado art. 183” (Cf. Juan Pablo Cajarville Peluffo, “Procedimiento Administrativo en el Decreto 500/991”, Montevideo, Ediciones Idea, 1997, p. 66) Pues bien, ello fue lo que sucedió en el c aso, en donde el mero empleo de conjugaciones verbales en tono afirmativo en vez de condicional (que del punto de vista técnico hubiera sido lo deseable), no implicó, ni determinó la situación de prejuzgamiento alegada ” (el resaltado y la negrilla no pertenecen al original). Por lo demás, los agravios del actor no pasan de ser meras afirmaciones que no logra probar. No hubo recusación oportuna del instructor sumariante y, en definitiva, la sanción recayó luego de sustanciarse un procedimiento donde se con firieron al actor garantías de defensa. Además, no puede soslayarse que el actor estaba en conocimiento de todos los hechos que determinaron la cancelación de actividades de Mercantil Valores, las irregularidades constatadas que llevaron a imponerle dicha sanción, conociendo el procedimiento sancionatorio de la empresa. La conexión evidente entre las actuaciones seguidas a Mercantil Valores imputándole infracciones y sancionándola con la clausura y revocación de la autorización para funcionar, no puede obviarse en el análisis de responsabilidad del actor, quien era precisamente personal superior de la empresa, en su calidad de oficial de cumplimiento. El sumario seguido al Sr. Frankel, a fin de determinar su grado de responsabilidad en el asunto, fue instruido por el Dr. Lasalle, funcionario del BCU distinto a los que participaron en el expediente seguido a la empresa, e incluso distinto a quienes una vez sancionada ésta, sugirieron la instrucción de su sumario (Licandro y Benigno, fs. 9-10 AA), por lo que no advierte la aducida imparcialidad o prejuzgamiento. V) Sobre la alegada invalidez de la prueba y teoría de la nulidad en cascada. En lo que a la invalidez de la prueba obtenida refiere, el Tribunal no habrá de variar las conclusiones arribadas en la sentencia No. 119/2023, en los autos caratulados “MARYNBERG, DIEGO con BANCO CENTRAL DEL URUGUAY. Acción de nulidad” (Ficha No. 93/2021), principalmente en cuanto se destacó: “Otro de los agravios invocados por el accionante refiere a que el único elemento probatorio aportado al procedimiento sumarial no es otro que el expediente de la Fiscalización, el cual -a su entender - carece de validez para imputarle responsabilidad, en tanto, fue obtenida por el B.C.U. sin garantizar el derecho a no auto in criminarse ni a ser asistido por un abogado durante la investigación administrativa. Todo lo cual se conoce como las “Advertencias Miranda”. Asimismo, apuntó que esa ilicitud contamina las restantes actuaciones que se deriven o que de alguna manera se vinculen a la mentada prueba ilícita. A juicio del Tribunal, no le asiste razón al actor en su planteo. En cuanto a la invalidez de la prueba, por lo que ya se señalara en el Considerando anterior, resulta claro que las actuaciones seguidas a la empresa constituyen la prueba de las infracciones que, luego, en etapa de sumario, se le atribuyen en parte al actor como personal superior que tomaba decisiones en MERCANTIL VALORES. De hecho, ninguna de las imputaciones concretas que la resolución impugnada en aut os endilga al actor, en diez literales del Considerando VII, fueron refutadas. Por otra parte, la alusión a las "Advertencias Miranda" resulta de franco rechazo. Refiere a una instancia de inspección a la empresa, es decir anterior incluso al procedimien to sancionatorio seguido a ésta y que culminara con una resolución que se encuentra firme, por no haber sido impugnada. Se comparte lo señalado por la Administración, en su dictamen No. 2020/0715 en el que sostuvo: “A su vez, no puede sostenerse con seri edad que existió lesión al derecho de defensa cuando el sumariado tuvo oportunidad de comparecer en el expediente, tuvo acceso total a las actuaciones cumplidas, se le brindó oportunidad de declarar en la causa y desistió (fs. 301 a fs. 303) de presentar p rueba que contradijera o contrastara las actuaciones cumplidas, descartando en sus descargos tal oportunidad (fs. 3.412 a 3.430). Es así que las pruebas agregadas fueron incorporadas con el control del sumariado, quien ha tenido acceso a ellas y bien pud o oponerse a su agregación en forma tempestiva, en ocasión de impugnar la iniciación de este procedimiento disciplinario o bien producir prueba que refutara la obrante en dicho expediente, lo que omitió”. (Fs. 26 – 32 de los A.A., específicamente, fs. 28). Y, aun cuando la carga de la prueba recae sobre la Administración que es quien debe probar la comisión de las faltas que pretende imputar, debe tenerse presente el principio de la carga probatoria dinámica en tanto, el actor, como Presidente, Director y accionista de MERCANTIL VALORES tenía acceso a toda la documentación que refiriera al giro de la empresa y pudo haberla utilizado para refutar los hechos imputados. A pesar de ello, no generó prueba alguna, desde el punto de vista sustancial, destinada a rebatir los hechos que se le imputaban, lo que culminó sellando su suerte”. Por idénticas razones a las entonces expresadas, tampoco se estiman de recibo los agravios formales movilizados por el actor en esta instancia. VI) Sobre la alegada imputac ión de responsabilidad del tipo objetivo. Continuando con el análisis de los agravios formulados por el actor, cabe considerar el que refiere a que no se hizo una valoración concreta de su conducta, sino que se lo responsabilizó genérica e ilegítimamente por el cargo desempeñado en MERCANTIL VALORES. Conforme surge de los antecedentes administrativos, la actividad que se le imputa al Sr. FRENKEL por su actividad en MERCANTIL VALORES no es, en modo alguno, objetiva. La posición que ocupaba el promotor, c omo Oficial de Cumplimiento entre los años 2011 -2014, lo hace responsable por acción y por omisión en los hechos que se acreditaron y que dieron lugar a su cierre. Incluso, ya en su declaración a fs. 136-141 A.A el actor detallaba sus tareas y responsab ilidades en la multicitada entidad, manifestando en cuanto a su participación medular en las operaciones controladas: “ La última palabra para hacer la operación tiene que ser del oficial de cumplimiento. Si él no dice que sí, la operación no se realizaba ” (fs. 141 y vto. A.A.). Resulta ilustrativo remitirse al Considerando III del acto impugnado, a fin de evaluar las graves irregularidades (no refutadas) que rodearon el accionar de la empresa y las consecuencias que lógicamente estas tuvieron -entre otros sujetos involucrados - sobre el hoy accionante, por las responsabilidades que ostentaba. Allí se consignó: “ que, con la finalidad de fundamentar la sanción, se tipificaron las conductas relevadas e investigadas en el proceso administrativo sancionatorio de Mercantil Valores Agente de Valores S.A. (en liquidación), concluyéndose sobre el proceder del sumariado, lo siguiente: a) incumplió con el deber de lograr el adecuado funcionamiento del sistema de Prevención de Lavado de Activos y Financiamiento de l Terrorismo, incluyendo el mandato de implementar un sistema de monitoreo eficaz para identificar operaciones inusuales, de acuerdo con lo dispuesto por los artículos 185 y 189 de la Recopilación de Normas del Mercado de Valores; b) incumplió el deber de identificar a los beneficiarios finales de las operaciones, incluyendo ello, conocer y documentar su estructura de propiedad y control, así como determinar la fuente legítima de los fondos, de acuerdo con lo dispuesto por los artículos 192 y 194 de la R ecopilación de Normas del Mercado de Valores; c) incumplió con la elaboración de una adecuada justificación del perfil operativo de los clientes, considerando los significativos montos de las transacciones cursadas a través de la entidad, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 200 de la Recopilación de Normas del Mercado de Valores; d) incumplió con el deber de utilizar un procedimiento adecuado para identificar a los operadores que manejan fondos de terceros y monitorear los movimientos del bene ficiario final, de acuerdo con el artículo 197 de la Recopilación de Normas del Mercado de Valores; R.N°:D-186-2021 DIRECTORIO - RESOLUCIÓN e) las dilaciones en la adecuación del software para la gestión de la operativa, coadyuvó en las demoras para la implementación del sistema de monitoreo así como la obtención de la información actualizada de sus clientes que permitieran justificar los perfiles asignados y el origen de los fondos; f) el régimen regulatorio extranjero no constituye una causal de fuerza mayor que exima al Oficial de Cumplimiento de exigir a los clientes de Mercantil Valores S.A. (en liquidación) la documentación requerida por el ordenamiento jurídico nacional”; Por otra parte, no resulta de recibo la defensa del actor centrada en su supuesta calidad de mero empleado al servicio de los directores de MERCANTIL VALORES, pues, conforme sus propias afirmaciones, revistó como oficial de cumplimiento de la citada entidad entre los años 2011 y 2014. Pues bien; La RNMV en su art. 186 prevé: “El sistema exigido por el artículo 185 deberá incluir los siguientes elementos: a. Políticas y procedimientos para la administración del riesgo de lavado de activos, el financiamiento del terrorismo y el financiamiento de la proliferación de armas d e destrucción masiva, que permitan prevenir, detectar y reportar a las autoridades competentes las transacciones que puedan estar relacionadas con dichos delitos. A esos efectos, los intermediarios de valores y las administradoras de fondos de inversión deberán: i. identificar los riesgos inherentes a sus distintas líneas de actividad y categorías de clientes, ii. evaluar sus posibilidades de ocurrencia e impacto, iii. implementar medidas de control adecuadas para mitigar los diferentes tipos y niveles de riesgo identificados, iv. monitorear en forma permanente los resultados de los controles aplicados y su grado de efectividad, para detectar aquellas operaciones que resulten inusuales o sospechosas y corregir las deficiencias existentes en el proceso de gestión del riesgo. b. Políticas y procedimientos con respecto al personal que procuren: i. Un alto nivel de integridad del mismo. Se deberán considerar aspectos tales como antecedentes personales, laborales y patrimoniales, que posibiliten e valuar la justificación de significativos cambios en su situación patrimonial o en sus hábitos de consumo. ii. Una permanente capacitación que le permita conocer la normativa en la materia, reconocer las operaciones que puedan estar relacionadas con el lavado de activos, el financiamiento del terrorismo y el financiamiento de la proliferación de armas de destrucción masiva y la forma de proceder en cada situación. c. Un Oficial de Cumplimiento que será el responsable de la implantación, el seguimiento y control del adecuado funcionamiento del sistema, debiendo promover la permanente actualización de las políticas y procedimientos aplicados por la institución. Además, será el funcionario que servirá de enlace con los organismos competentes. También será responsable de documentar en forma adecuada la evaluación de riesgos realizada por la institución y los procedimientos de control establecidos para mitigarlos, conservando la información sobre los controles, análisis de operaciones y otras actividades desa rrolladas por los integrantes del área a su cargo. ” (el resaltado no pertenece al original). De la citada disposición fluye que la colaboración de los agentes supervisados por el BCU es uno de los pilares que incardina el sistema de prevención contra el LA/FT. La RNMV, así, consagró una serie de “componentes”, con la finalidad de “identificar”, “evaluar” y “monitorear” todas aquellas variables que puedan hacer presumir la existencia de lavado de activos. En este escenario, la consagración de la figura d el oficial de cumplimiento cumple un papel preponderante, pues de acuerdo al artículo transcripto es el “…funcionario que servirá de enlace con los organismos competentes…” A su vez, este agente debe contar con una formación especial, reforzada, que just amente garantice que la comunicación con la entidad supervisora sea fluida y eficaz. De esa forma lo consagra el art. 188 de la RNMV, que diáfanamente exige: “ El Oficial de Cumplimiento será un funcionario comprendido en la categoría de personal superior, pudiendo ser desempeñada la función por uno de los propietarios de la empresa. Debe estar radicado en el país y contar con la capacitación, jerarquía dentro de la organización y los recursos humanos y materiales necesarios para desempeñar su tarea en forma autónoma y eficiente” (el resaltado no pertenece al original). Por lo tanto, a la luz de las funciones normativamente encomendadas al actor en su calidad de Oficial de Incumplimiento, y de las irregularidades reseñadas supra, no parece serio sostener qu e la responsabilidad imputada es objetiva, sino más bien todo lo contrario: una responsabilidad subjetiva basada en la actividad personal del Sr. FRANKEL en los hechos, acorde a su posición de personal superior en la entidad supervisada. VII) Sobre la alegada improcedencia jurídica de la sanción y el quantum de la sanción aplicada. Continuando con el análisis de los agravios esgrimidos por el accionante, cabe consignar que, a juicio del Tribunal, tampoco le asiste razón en cuanto se agravia de la in existencia de norma que establezca la sanción de inhabilitación para personal superior de un agente de valores. La claridad de las normas al respecto exime de comentarios. Así, el artículo 35 literal N) del Texto Ordenado de la Carta Orgánica del B.C.U. dispone cuáles son los cometidos a cargo de la Superintendencia de Servicios Financieros respecto de las entidades supervisadas, señalando lo siguiente: “La Superintendencia de Servicios Financieros tendrá, respecto de las entidades supervisadas, todas las atribuciones que la legislación vigente y la presente ley le atribuyen según su actividad. En especial, corresponderá a la Superintendencia de Servicios Financieros: (...) N) Disponer la instrucción de sumarios al personal superior de cualesquiera de l as entidades supervisadas y proponer al Directorio la adopción de las sanciones que puedan corresponder en caso de infracciones, con las facultades previstas en el artículo 23 del Decreto -Ley No 15.322, de 17 de setiembre de 1982 y sus modificativos. (...)” Por su parte, el artículo 23 del Decreto Ley No. 15.322, en su primer inciso, dispone: “Los representantes, directores, gerentes, administradores, mandatarios, síndicos y fiscales de las empresas de intermediación financiera comprendidas en la presen te ley, que actúen con negligencia en el desempeño de sus cargos, o aprueben o realicen actos o incurran en omisiones que puedan implicar o impliquen la aplicación de las sanciones previstas en los numerales 3º) a 7º) del artículo 20 de la presente ley, podrán ser pasibles de multas entre UR 100 (cien Unidades Reajustables) y UR 10.000 (diez mil Unidades Reajustables) o inhabilitados para ejercer dichos cargos hasta por diez años, por el Banco Central del Uruguay.” (el resaltado y la negrilla no pertenecen al original). Sentado, entonces, la existencia de una ley que sí prevé la posibilidad de inhabilitar al personal superior, a juicio del Tribunal no se advierte que la reprimenda aplicada sea desproporcional, máxime cuando se disminuyó a la quinta parte d e la aplicada a los hermanos MARYNBERG, justamente por su mayor injerencia en la toma de las decisiones en MERCANTIL VALORES. VIII) En suma, por las razones expuestas, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo, en atención a lo dispuesto por los art ículos 309 y 310 de la Constitución, FALLA : Desestímase la demanda incoada y, en su mérito, confírmase el acto administrativo impugnado. Sin sanción procesal específica. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $46 .000 (pesos uruguayos cuarenta y seis mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dra. Klett, Dr. Corujo, Dr. Simón, Dr. Balcaldi, Dra. Rossi (r). Dr. Marquisio. (Sec. Letrado).