Sentencia Definitiva N° 449/2002

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 14 de agosto de 2002. No. 449 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “PRÓSPERO STUART, MARÍA ELIZABETH con ESTADO. MINISTERIO DE INDUSTRIA, ENERGÍA Y MINERÍA. Acción de nulidad” (No. 636/99). RESULTANDO : I) La parte actora pidió se declarara la nulidad de la resolución ministerial de fecha 1º/jun/98, en cuanto al otorgar el beneficio de la compensación especial del art. 327 de la ley No. 15.809, para la Unidad Ejecutora 007, la incluyó a ella en el Nivel IV (fs. 1 y vta.). Se fundó en que el acto carecía de motivos válidos, ya que desde que fue reglamentada dicha compensación, había sido incluida en el Nivel III y había percibido el beneficio, mientras que el Nivel IV ahora adjudicado equivalía a un 0% de compensación, a pesar de que objetivamente cumplía con todos los requisitos reglamentarios. Agregó que así se afectaba su derecho adquirido, y en definitiva el acto demostraba el abuso y/o desviación de poder. II) La parte demandada sostuvo que el acto fue arreglado a derecho, ya que como acto de evaluación estaba dentro de las facultades discrecionales del jerarca, y que la inclusión de la actora en el Nivel IV no supuso ilegalidad alguna, máxime cuando dicha facultad discrecional se ejercitaba semestralmente, y conforme a la reglamentación vigente. Pidió que se rechazara la demanda. III) Abierto a prueba se produjo la certificada a fs. 61, alegaron ambas partes, y a requerimiento del Sr. Procurador del Estado fue oída previamente la Comisión Nacional de Servicio Civil (fs. 77 a 82), pronunciándose el Sr. Procurador por la anulación del acto (dictamen Nº 447/2001, fs. 85-86). IV) Se citó para sentencia, la que previo estudio fue acordada en forma. Y CONSIDERANDO : I) Se comparte dictamen del Sr. Procurador (fs. 73), en cuanto a que se agotó correctamente la vía administrativa y que la acción de nulidad fue deducida en tiempo En cuanto al fondo del asunto, sin duda es opinable, como se demuestra por los muy distintos enfoques aconsejados por la Asesoría Letrada de la O.N.S.C. y la propia Comisión en el sentido de confirmar el acto (es ostensible que la palabra “anulación”, en lo dispositivo de fs. 82 obedece únicamente a grueso error, cuando se quiso y debió escribir “confirmación”), y por el Sr. Procurador del Estado en el sentido de que debe ser anulado, enfoques que también en forma dividida se reproducen dentro del Tribunal. Con esa salvedad, el Tribunal -en mayoría de votos-, estima que no existe mérito para acoger la demanda anulatoria y que el acto debe ser confirmado. II) La causal de nulidad que se funda en la presunta violación de un derecho adquirido, no es de recibo. No existe tal derecho adquirido, sino que de la armonización de la ley Nº 15.809 art. 327, su decreto reglamentario y resoluciones ministeriales que la complementan (Decreto Nº 849/86, del 17/dic/86, y Res. del 24/oct/96 y 31/mar/98, ver fs. 4), surge bien claro que se votó una partida de monto limitado, para ser repartida entre aquellos funcionarios que reúnan ciertos requisitos, el último de los cuales es ser evaluado e incluido en alguno de los Niveles respectivos, y estando claro que se trata de un beneficio a disponerse anualmente, y que dicha evaluación puede modificarse en cada período. En este punto, se coincide totalmente con el dictamen de la Asesoría Letrada de la O.N.S.C. (fs. 79). III) La causal de nulidad que se funda en la falta de motivos válidos, tampoco merece ser acogida. Formalmente existe una clara motivación (arts. 123 y 124 del decreto Nº 500/991), en el propio acto, en la medida de que en el Res. II se invoca la evaluación hecha por los jerarcas de cada servicio y la determinación del nivel que a cada funcionario corresponde. Y eso está de acuerdo con lo previsto en el art. 1º del decreto Nº 849/86, que dispone “...se tendrá en cuenta las propuestas efectuadas por la Dirección de cada Programa y los méritos de los funcionarios...” todo conforme a pautas que se expresan en el art. 2, y siendo en definitiva el Ministro quien está facultado para dictar la resolución respectiva., art. 3. Y materialmente, o sea en cuanto a la valoración de méritos que hizo el jerarca, si bien el Tribunal no puede compartir in totum lo sostenido por la Asesoría Letrada de la O.N.S.C. a fs. 79, ya que el T.C.A. puede siempre revisar dicha evaluación cuando existen elementos de juicio serios indicativos de abuso y/o desviación de poder (tal como ha sucedido en otro caso, ver Sent., 916/2000 en autos Pieri c/ Estado, Ficha 270/98), en el caso concreto tal hipótesis no se configura y por ende dicha evaluación no puede ni debe ser revisada. IV) Lo que lleva a descartar así la última causal de nulidad invocada, puesto que los dichos del jerarca tanto en la etapa administrativa (fs. 22 vta.-23), como aquí (fs. 38 a 46), son claros en cuanto a su propia evaluación, y en el sentido de que la evaluación aquí cuestionada para el período 2º semestre del año 1998, no varió las de los años anteriores, y que la única diferencia fue que se ajustó a la Res. Ministerial de fecha 31/mar/98, que previó un 0% de compensación para el último Nivel. Por estos fundamentos, no obstante el dictamen del Sr. Procurador, y con los arts. 309, 310 de la Constitución y 22, 28, 38 del decreto ley Nº 15.524, el Tribunal por mayoría FALLA : Confírmase el acto impugnado; sin especial sanción procesal. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $ 5.000 (pesos uruguayos cinco mil). Y, oportunamente, archívese. Dr. Baldi (d.), Dr. Mercant, Dr. Bermúdez (d.), Dr. Brito del Pino (r.), Dr. Rochón. Dra. Petraglia (Sec. Letrada). Discordia del Dr. Bermúdez: Discorde por estos fundamentos: Se impugna la Resolución dictada el 1/JUNIO/98 por el Ministro de Industria, Energía y Minería, en cuanto otorga con vigencia al 1o./JUNIO/98 y hasta el 31/DIC/98, una compensación mensual al amparo de lo dispuesto por el art. 327 de la Ley 15.809, de 8/ABRIL/986 (su Dec.Regl. de 17/DIC/986; también, Resoluciones Ministeriales de 24/OCT/96 y de 31/marzo/98), a los funcionarios técnicos profesionales de esa Secretaría de Estado que se indican, ubicándolos en los Niveles I, II, III y IV dentro de cada Unidad Ejecutora de conformidad con la Resolución Ministerial de 31/MARZO/98 citada, arts. 1 y 3) (fs. 1/1v. y 4/4v. de autos). Volición que, bien recurrida (fs. 2/3 y 15v./16v. de autos), fue mantenida y confirmada FICTAMENTE, ya que no medió resolución expresa de los recursos de Revocación y Jerárquico por parte del M.I.E.M. y del Poder Ejecutivo. Pese a tratarse de un ACTO DISCRECIONAL, como integrante de un órgano jurisdiccional de contralor tengo el derecho-deber de conocer cuál o cuáles son las razones que inspiraron la emisión de un determinado acto administrativo. En la especie, el RESULTANDO II se limita a expresar que “...los jerarcas de las Unidades Ejecutoras de cada uno de los Programas que integran el Inciso, evaluaron a los funcionarios técnicos profesionales, de acuerdo a los requisitos necesarios para ser considerados en el otorgamiento mencionado, procediendo a determinar el nivel que le corresponde a cada funcionario” (SIC). Esos Jerarcas son los que deben PROPONER a cada uno de los Técnicos Profesionales de los Escalafones A y B de su Unidad Ejecutora, para su consideración por el Ministro (art. 2o., Res. 31/MARZO/98). Existiendo, ahora, cuatro NIVELES dentro de cada Unidad Ejecutora (art. 1o.); y se fijan estos porcentajes a título de compensación: NIVEL I: 40%; NIVEL II: 25%; NIVEL III: 15%; NIVEL IV: 0% (art. 3o.). La actora, justamente, figura en el NIVEL IV (fs. 1v.), y puede ser que sea correcto, pero no hay fundamento alguno escrito para su inclusión en ese Nivel que le priva de percibir la compensación respectiva. En la especie, es claro que el acto de propuesta sólo pudo ser VERBAL, lo que entraña un gran peligro desde el punto de vista del contralor de tal tipo de actos de proposición. Entonces observamos estas circunstancias, a mi juicio, negativas: 1) no existió propuesta por escrito, garantía para todos, para los que consideran que debieron, por ejem., figurar en el NIVEL I y no en el NIVEL III; o para quienes, como la aquí actora, fueron directamente incluidas en el NIVEL IV con porcentaje 0 (el art. 5o. de la Res. de 31/MARZO/98 prevé la posibilidad de cambios de los Niveles otorgados); 2) la motivación del RESULTANDO II del acto en causa me resulta absolutamente genérica, ambigua y no funda siquiera en forma mínima la inclusión de tan sólo TRES funcionarios en el Nivel 4 en la Unidad Ejecutora 007. Pero, además, OPERÓ DENEGATORIA FICTA DE LOS RECURSOS, de modo que ni siquiera en estas dos oportunidades se pudo conocer los motivos de la inclusión resistida; 3) el Director o Jerarca de la Unidad Ejecutora 007 (DI.NA.MI.GE.), Dr. Gonzalo ILLARRAMENDI, fundó su propuesta mucho después del acto impugnado en la causa. Pero, además, antes de expedirse -a instancias del Dpto. de Recursos Humanos (fs. 17v.) y de la Dirección de Administración (fs. 18)- con fecha 7/SET/99 la Unidad Personal de DINAMIGE hizo constar que se realizó un informe de la asistencia de la ahora accionante, el que se adjuntó al Director del Dpto. de Recursos Humanos del MIEM para su conocimiento y aprobación (fs. 19). Y ese informe (fs. 19v./22v.) fue utilizado luego por el Dr. ILLARRAMENDI para expedir su informe, que es de 29/SET/99 (fs. 22v./23), MÁS DE UN AÑO POSTERIOR al acto enjuiciado; 4) el mencionado Jerarca se “despacha” contra la actora al declarar extensamente como testigo (fs. 38/46), pero es la única pieza que permite pensar que estaría justificada la inclusión de la actora en el Nivel IV. Sin embargo, las resultancias del Legajo “A”, no son negativas respecto de la actora (fs. 19/21, 22, 23, 25, 28, 29/30, 31/43, 44/50, 51/53, 55/57, 58, 66, 67/67v. y 68/69), aunque de ello sólo debe “rescatarse” lo relativo al AÑO 1998 (2do. semestre) . Y si bien el testigo Fernando A. TABO GALLI es o era subordinado suyo, señala un “clima” nada bueno entre el Jerarca, la actora y él (fs. 57/57v., resp. pgtas. 23/26; y a repgtas. 1, 2 y 3 de la parte actora), extremo que no puede soslayarse. No hay ninguna pieza escrita indicativa de la falta de méritos suficientes de la actora (fs. 23), no siendo muy creíble que con los elementos positivos que registra aquélla (ver fs. 14v./15), sea negativo el juicio de su Jerarca que no formuló o elaboró una propuesta seria, vale decir, fundada, para remitirla al Ministro. Por ende, discrepo con la ONSC (fs. 77/80 y 81/82, destacando que la “anulatoria” propuesta a fs. 82 no es más que un “lapsus calami”). Coincido con que la actora en modo alguno ostenta un “derecho adquirido”, pero me alarma que la Ases. Ltda. sostenga que, respecto de este tipo de actos, “...no resulta procedente su juzgamiento...” ante el T.C.A., un verdadero ERROR GRAVE (fs. 79). Y coincido con el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo (fs. 85/86). Discordia del Dr. Baldi: Discorde por los siguientes fundamentos: I) Comparto TOTALMENTE el dictamen del Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo porque está plena y fehacientemente probado, que el acto impugnado carece de la motivación debida para justificar su dictado con relación a la reclamante. La ONSC incurre en contradicción, pues si bien la Asesoría Letrada aconseja confirmar (fs. 80 de autos); la Comisión Nacional del Servicio Civil, al final aconseja lo contrario: “anular..,.” (fs. 82). Cuando se interponen los recursos en la vía administrativa (fs. 15v./16v. de autos) el Departamento de Recursos Humanos, entendió que “...sobre las consideraciones que llevaron a ubicar a la Sra. Elizabeth Próspero en el Nivel IV DEBERÁ expedirse el Director Nacional de Minería y Geología, en virtud de que los argumentos que se tuvieron en cuenta para ello, deberán ser analizados por quien realizó la evaluación con el fin de determinar si lo manifestado y presentado por la recurrente ameritan o no modificar la decisión adoptada” (fs. 17v. de autos). Y el Director Nacional, Dr. Gonzalo ILLARRAMENDI, informa que “...en el resultado de la evaluación QUIZÁS hayan influido sus largas ausencias”: que justificadas o no “...PUEDEN haber pesado en su labor, impidiéndole cumplir con sus funciones de manera de obtener un buen resultado”, para finalizar sosteniendo que “...se entendió que no reunía méritos suficientes que la hicieran merecedora de un premio económico” (fs. 22v. y 23, de autos). Como se puede apreciar, no refiere a ninguna evaluación concreta a los fines de sustentar el dictado del acto. Se limita a considerar cuáles serían las causales eventuales del fundamento del mismo, con un “QUIZÁS” o un “PUEDEN” o “SE ENTENDIÓ”, cuando lo que tenía que hacer, era solamente REMITIRSE a la evaluación anterior exigida por el decreto de 17 de diciembre de 1986, reglamentación según la cual la Dirección de cada Programa debe elevar la propuesta con los méritos de los funcionarios, como lo señala Recursos Humanos (fs. 17v.). Lo que no hizo. Quedó probado que no se realizó la evaluación anterior, ya que intimada la Administración para que agregara “las actuaciones administrativas en las que lucen los motivos por los que se incluyó a la demandante en el nombrado nivel de calificación” (fs. 1, A.A., Legajo “B”), se limita a elevar un informe sacando conclusiones y citando, precisamente, ese informe del Director Nacional (fs. 43, A.A. Legajo “B” citado), que por tratarse ambos informes de actuaciones posteriores al acto, como muy bien los señala la Procuraduría “...no sólo son posteriores al acto sino que de una ambigüedad tal que no pueden erigirse en motivación válida de la voluntad resistida” (fs. 85v. de autos). Como también menciona, resulta cierto que el acto impugnado, “tan sólo formula una referencia genérica a la “...evaluación de los jerarcas...” que “no obra en autos...” como lo señalamos “supra”. Referencia genérica que se desvirtúa aun más, cuando se prueba que no hubo evaluación por el Director del Programa necesaria para realizar la distribución de los funcionarios en los distintos niveles para acceder a la compensación. Nadie discute la discrecionalidad de la Administración para cumplir con dicha finalidad; lo que no puede hacer, es lo que hizo, omitir cumplir con ciertas etapas del procedimiento calificatorio. Actuaciones éstas, que sí son revisables por el TCA. Como señala la Dirección Nacional del Servicio Civil, “...los actos susceptibles de revisión por el Tribunal de lo Contencioso Administrativo, son los dictados en contravención de una regla de derecho...” (fs. 81 de autos). Extremo comprobado en la especie, por lo que, a mi juicio, entiendo que se debe anular. No se debe confundir el acto de fecha 31/3/98 que fija los distintos Niveles y porcentajes de compensación a percibir en función de cada uno de ellos (fs. 4 de autos), que no integra el objeto de la causa; con el acto de fecha 1/6/98 (fs. 1/1v. de autos), impugnado, que evalúa a los funcionarios técnicos para asignarle determinado Nivel y, por ende, en razón de ese Nivel, el porcentaje fijado anteriormente.