Tribunal de lo Contencioso Administrativo · Tribunal de lo Contencioso Administrativo
Sentencia Definitiva N° 566/2023
22 de agosto de 2023
- Ficha (IUE)
- 388/2021
- Procedimiento
- Acción de nulidad
- Materia
- Derecho administrativo
- Resultado (estimado)
- Confirma en parte
- Fallo: confirma
Texto de la sentencia
DECRETERO DE SENTENCIAS
//tevideo 22 de agosto de 2023.
No. 566
VISTOS :
Para sentencia definitiva, estos autos caratulados:
“BORGES PÉREZ, VIVIANA con ESTADO. MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL. Acción de Nulidad” (Ficha No. 388/2021).
RESULTANDO :
I) La actora dedujo pretensión anulatoria contra la Resolución de fecha 15 de diciembre de 2020, emitida por el Director del Servicio de Cantinas Militares, en virtud de la cual, se notificó a la actora que: “(…) acorde al contrato de fe cha 1.1.2020, a partir del día
31.12.2020 la Administración ha resuelto prescindir de sus servicios por cumplimiento del plazo contractual pactado ” (fs. 36, en carpeta verde de 58 fs., A.A.) (la negrilla no está en el original).
En su demanda, la compare ciente se agravió de que la Resolución impugnada no cumpl ía con el formato establecido para las Resoluciones Administrativas, carec ía de numeración y estaba viciada de múltiples irregularidades de tipo formales, así como de fondo.
En lo medular de su em bate crítico sostuvo que: i) mantiene un vínculo de carácter permanente con el Servicio de Cantinas Militares, habiéndose incorporado a la Administración el 1° de diciembre de 2000, en carácter de personal civil, fecha desde la cual, ha desempeñado contrat o de función pública por veintiún años; ii) de acuerdo con el marco jurídico aplicable a su situación (artículo 3º de la Ley Nº 18.719), posee un derecho subjetivo a ocupar un cargo presupuestado de personal civil con Grado 10, Escalafón C, en la respectiv a Unidad Ejecutora 004, Comando General del Ejército; iii) la decisión de la Administración debió ser precedida del respectivo procedimiento administrativo, hecho que no sucedió y afecta de nulidad las actuaciones; iv) el acto impugnado no se encuentra suficientemente motivado; y v) se incurrió en arbitrariedad, con abuso de poder, violentando la normativa vigente.
En suma, por estas razones solicitó la anulación del acto administrativo resistido (fs. 2 a 11).
II) Conferido el correspondiente traslado , el Ministerio de Defensa Nacional lo contestó oponiéndose al accionamiento, en base a la siguiente fundamentación.
En resumidos términos, esgrimió que: i) la actora nunca tuvo un vínculo de carácter permanente ni tampoco un derecho a ser presupuestada; ii) al momento de la entrada en vigencia de la Ley Nº
18.719, la accionante se encontraba vinculada mediante un contrato de función pública a término suscrito el 1º de octubre de 2010; iii) la Administración hizo uso de su facultad de no renovar el víncul o al vencimiento del plazo contractual ; y iv) dicho proceder se ajustó al fin dispuesto en la normativa legal y reglamentaria, disponiendo que no se le renovaría el vínculo al cumplirse el plazo contractual al 31 de diciembre de
2020.
En definitiva, abogó por el rechazo de la demanda y la confirmación del acto impugnado (fs. 19 a 21 vto.).
III) Por decreto No. 6580/2021 (fs. 23) se dispuso la apertura a prueba y se produjo su diligenciamiento hasta que el 10 de mayo de 2022 se dio cuenta del estado de los procedimientos (fs. 51).
IV) La parte actora y la demandada alegaron en el plazo común de quince días (fs. 57 a 60 y 54 a 55, respectivamente).
V) La Sra. Procuradora del Estado en lo Contencioso Administrativo se pronunció mediante el dictame n No. 589/2022, aconsejando la anulación del acto impugnado (fs. 63 a 65).
VI) Puestos los autos para sentencia, previo pase a estudio de los Sres. Ministros en forma sucesiva, se acordó en legal y oportuna forma (fs. 67).
CONSIDERANDO :
I) En el aspecto formal , procede relevar el cumplimiento de los requisitos establecidos en la Constitución de la República y normas concordantes para entablar la acción de nulidad (artículos 317 y 319 de la Constitución de la República y artículos 4 y 9 de la Ley No. 15.869, de 22 de junio de 1987).
La Resolución encausada se emitió el 15 de diciembre de 2020 (fs.
36, A.A.) y se notificó el 17 de diciembre de 2020 (fs. 35, A.A.).
El 27 de diciembre de 2020 interpuso en tiempo y forma los recurso s de revocación y jerárquico en subsidio (fs. 37 a 49).
El acto conclusivo de la vía administrativa se produjo mediante denegatoria ficta , la que se configuró a los doscientos días sin que la Administración haya resuelto el último de los recursos, el 22 de julio de
2021.
La demanda se interpuso el 10 de setiembre de 2021, dentro del término legal (nota de cargo, fs. 12).
III) El Tribunal, en mayoría, habrá de apartarse del temperamento anulatorio aconsejado por la Sra. Procuradora Adjunta del Estado en lo Contencioso Administrativo (fs. 63 a 65) y dispondrá la confirmación del acto encausado, por los fundamentos que se explicitarán.
El cerno del pleito estriba en determinar si asiste razón a la promotora en cuanto afirma la existencia de un vínculo de carácter permanente que operó por la suscripción de sucesivos contratos a término con la demandada, el que le otorgaría un derecho subjetivo a ocupar un cargo presupuestal.
Con carácter general, la Corporación ha señalado que “(…) los funcionarios co ntratados no tienen derecho a la inamovilidad , ni a la carrera administrativa, ni al procedimiento de destitución aplicable a los funcionarios presupuestados, sino que frente al vencimiento del contrato que los une con la Administración, solamente poseen la mera expectativa de que ésta (…) les renueve su contrato (sents. 24/2005, 779/2007, 183/2009 entre otras) (…) Y, es dentro de ese esquema que , la Administración actúa en función de su discrecionalidad , pudiendo resolver renovar o no el contrato al f uncionario, sin necesidad de motivación adicional alguna .” (sentencia Nº 67/2013, 439/2019, 66/2020, 466/2021 y 888/2022, entre otras) (la negrilla y el subrayado no están en el original).
En sentido análogo, también ha advertido: “El Tribunal ha señalado en anteriores pronunciamientos que la situación de los funcionarios contratados dista mucho de ser similar a la de los funcionarios presupuestados, ya que éstos tienen garantías de estabilidad en el cargo , lo que no ocurre con los otros.
La Administración, en uso de sus potestades , puede renovar o no los contratos. Por lo que, el hecho de no hacerlo, constituye una decisión legítima, no susceptible de causar agravio alguno , por cuanto no hay en estos casos un “derecho” a permanecer en el cargo sino, a ntes bien, una “mera expectativa”.
No sólo existe, en estos casos un término de vencimiento del contrato (plazo contractual), sin ningún compromiso u obligación de renovación del vínculo convencional, sino que, además, la Administración puede proceder incluso a la cesación de la relación, en ocasiones, aún antes del vencimiento del plazo contractual (art. 53 Estatuto del Funcionario citado).
No existe en el ocurrente “tácita reconducción” invocable ni puede pretenderse que la situación se prolongue pe se al vencimiento del término del contrato. Éste, se renueve o no, no se desdibuja como tal y no media disposición alguna que permita hablar de contrato tácitamente renovado. Porque, obviamente, salvo disposición expresa al respecto , tal forma de renovación del vínculo no se da en el Derecho Privado ni en el Derecho Público.
En consecuencia, cuando la Administración decide poner fin a la relación convencional, actúa dentro de sus legítimas potestades, ya que está en su esfera de discrecionalidad resolver la prórroga o no de los contratos según lo estime conveniente para el servicio (Sentencias 166/986, 465/987, 6/988, 36 y 436/988, 571/988, 69/94, 497/988 entre otras)” (sentencias Nº 478/2013 y 62/2017 ) (la negrilla no está en el original).
En este sent ido, el artículo 32 de la Ley Nº 17.556 , estableció:
“(Calidad del contratado). - El contratado no adquiere la calidad de funcionario público, ni los beneficios que tal calidad conlleva. Su contrato será a término, revocable por parte del organismo contrat ante cuando lo estime conveniente y renovable, siempre que subsistan las necesidades del servicio que lo motivaron y el rendimiento haya sido satisfactorio a criterio de la autoridad correspondiente.
Si se produjeren sucesivas renovaciones del contrato a término, ello no implicará en ningún caso que se adquieran derechos a permanencia e inamovilidad del contratado .” (la negrilla y el subrayado no pertenecen al texto original).
Analizados los contratos suscriptos por la parte actora con la Administración demandad, surge que el plazo es de un año y que podrá ser rescindido por el Servicio de Cantinas Militares en cualquier momento y bajo cualquier circunstancia, sin responsabilidad alguna de la institución contratante (véase, fs. 3 a 4; 5 a 6; 7 a 8; 10 a 11; 12 a 13; 14; 16; 17; 19;
20; y 22 a 33, en carpeta verde de 56 fojas, A.A.).
Y, por otro lado, de ellos surge de verse además que las rescisiones a dichos contratos fueron realizadas en distintas fechas (véase, por ejemplo, a fs. 21, contrato del año 2010, a fs. 18, contrato del año 2011, a fs. 15, contrato del año 2014 y a fs. 9, contrato del 2016, A.A.).
Es decir, la parte demandada, en distintas oportunidades, ejerció la opción de rescisión prevista en los respectivos contratos, lo que también aconteció en relación al contrato correspondiente al año 2020.
Por lo que no se advierte un ejercicio ilegítimo de la facultad de rescindir el vínculo contractual existente entre la actora y la Administración y tampoco se observa en ello ningún ejercicio de poder arbitrario.
El Tribunal ha tenido oportunidad de pronunciarse recientemente ante un caso similar, también promovido contra el Ministerio de Defensa, a raíz de la rescisión de un contrato en el ámbito del Servicio de Cantinas Militares, en los aut os “SILVA MAGDALENO, FABIANA LILIAM con
ESTADO - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL. ACCIÓN DE
NULIDAD”, Ficha No. 389/2021 , mediante sentencia No. 560, a cuyos fundamentos cabe remitirse mutatis mutandis.
En dicho fallo, el Tribunal, en mayoría, consignó: “ II) Como se ha señalado, el objeto de este proceso es resolver sobre la pretensión anulatoria deducida contra la Resolución de fecha 15.12.2020, emitida por el Director del Servicio de Cantinas Militares, en virtud de la cual, se notificó a la actora que: “… acorde al contrato de fecha 1.1.2020, a partir del día 31.12.2020 la Administración ha resuelto prescindir de sus servicios por cumplimiento del plazo contractual pactado ”. (Fs. 39 de los
A.A.).
III) Tras el análisis de los hechos del caso y de la n ormativa vigente, el Tribunal, por mayoría de votos de sus integrantes, apartándose en esta oportunidad de lo aconsejado por la Sra. Procuradora del Estado en lo Contencioso Administrativo, se pronunciará por el rechazo de la pretensión anulatoria y, en consecuencia, confirmará el acto impugnado, por los fundamentos que se explicitan a continuación.
IV) Conforme surge de los antecedentes administrativos allegados al proceso, la actora ingresó al Servicio de Cantinas Militares el 1° de agosto del año 1999 mediante la suscripción de un contrato denominado por las partes como “Arrendamiento de Servicios” por un término de 150 días, (fs.
36 de los A.A.). Dicha vinculación, fue objeto de sucesivas recontrataciones durante más de 20 años, como lo admiten ambas partes litigantes. Ello, bajo las figuras de contratos de “Personal Civil", “Función Pública” o “Función Pública de Hecho”. (Fs. 3 a 37 de los A.A.). Pero, asimismo, y no resulta un dato menor, el mentado vínculo contractual, fue objeto de múltiples resci siones de contrato también suscritas por ambas partes (Vide. fs. 9, 15, 18, 22, 24 de los A.A.).
Así pues, del cotejo de todos los contratos referidos, surge como denominador común la inserción de una cláusula en que, textualmente se establece, lo sigui ente: “La funcionaria podrá rescindir el presente contrato bastando para ello un preaviso de treinta días, sin perjuicio de que el mismo pueda ser rescindido por el Servicio de Cantinas Militares en cualquier momento y bajo cualquier circunstancia, sin responsabilidad alguna para la Institución contratante, abonándose los rubros generados hasta la fecha de la rescisión, no correspondiendo indemnización alguna”. (El subrayado no se encuentra en el texto original).
Como es lógico, la aludida cláusula, con idéntica redacción, fue también convenida en el último contrato firmado por las partes, de fecha 1° de enero de 2020, concretamente se trata de la cláusula novena.
Así las cosas, a juicio de la Sala, en mayoría de sus miembros integrantes, nada cabe rep rochar a la Administración por la decisión adoptada de prescindir de los servicios que venía prestando la actora para aquella, todo ello, de acuerdo con lo establecido de forma diáfana por la citada cláusula novena del contrato que enmarcaba la vinculación entre las partes.
Es de ver que, en atención a la naturaleza del vínculo contractual que ligaba a las partes, la actora no contaba con un derecho subjetivo a la renovación del contrato, sino una mera expectativa en tal sentido.
V) Al respecto, la Cor poración ha señalado que: “…el Tribunal en términos enteramente replicables a la situación de autos sostuvo en la Sentencia No. 563/2013: ‘Como funcionario contratado, está excluido de los derechos y garantías del Estatuto, no se les exigen requisitos del ingreso, no tiene derecho a la permanencia en el cargo, sino que pueden cesar por otra resolución, que deja sin efecto la contratación, o por agotamiento del rubro presupuestal o por vencimiento del plazo fijado”.
Se ha expresado también que: “… se trat a de un funcionario contratado, y en ese sentido, excluido de ciertos derechos propios exclusivamente de funcionarios presupuestados. Estos tienen garantía de estabilidad en el cargo, los contratados no. La Administración en uso de sus potestades, puede renovar o no tales contratos. El no haberlo hecho, es una resolución legítima, que no implica abuso de poder, ya que no hay en el caso derecho a permanencia en el cargo, sino mera expectativa” (Sentencia No. 450/1991).
Idéntico temperamento se sostuvo en l a sentencia No. 62/2005, pronunciamiento en el que se indicó: “… aun tratándose de funcionarios contratados para funciones permanentes, no se puede pretender su asimilación a los presupuestados, porque la permanencia no cambia la naturaleza misma de la rel ación funcional. La renovación de los contratos es una potestad discrecional de la Administración, teniendo el funcionario, a esos efectos, una mera expectativa”. (Cfme. Sentencia No. 243/2020).
Por lo antes expuesto, se infiere que la Administración a ctuó en el ámbito de su potestad discrecional, pudiendo disponer legítimamente el cese de la relación contractual. Además, no es posible sortear que inversamente a lo argüido por la demandante, no era funcionaria pública y, tampoco mutaba su situación funcional de contratada a presupuestada, por el mero hecho de que relación contractual fuera, por así decirlo, “convalidada”, mediante la renovación en diversas oportunidades de su contratación original.
En consecuencia, no poseía un derecho subjetivo a per manecer en la función; tan solo, tenía una mera expectativa de seguir vinculada a la Administración, en la medida que ésta, en el ejercicio de su poder discrecional, decidiera o no, la continuidad de dicha relación.
Con tal entendimiento, la actora no puede desconocer que el art. 32 de la Ley No. 17.556 establece: “El contratado no adquiere la calidad de funcionario público, ni los beneficios que tal calidad conllevan. Su contrato será a término, revocable por parte del organismo contratante cuando lo est ime conveniente y renovable, siempre que subsistan las necesidades del servicio que lo motivaron y el rendimiento haya sido satisfactorio a criterio de la autoridad correspondiente. Si se produjeren sucesivas renovaciones del contrato a término, ello no im plicará en ningún caso que se adquieran derechos a permanencia e inamovilidad del contratado”.
Emerge pues, de esta disposición legal, que el acto de marras se ajusta a Derecho, se funda en las normas contractuales citadas y en las facultades discrecionales que la ley le otorga al Organismo.
VI) Relacionado con lo anterior, cabe concluir que, en lo que respecta al agravio relacionado con la falta de motivación, tampoco resulta de recibo lo esgrimido por la actora.
En el caso, no cabe más que interpr etar que el fundamento de la decisión se basó en la potestad discrecional de la Administración de no renovar el contrato. Debe de verse que, como ya fuera señalado, en los casos de vencimiento de contrato los funcionarios sólo tienen la mera expectativa qu e se les renueve el vínculo y, por consiguiente, no se requiere una motivación adicional.
VII) En el mismo derrotero, en cuanto a la ausencia de un sumario para proceder a la desvinculación, corresponde su rechazo, pues, al haber suscrito la demandante un contrato en el cual se acordó la facultad amplia de la Administración de rescindir unilateralmente el contrato, por razones de mejor servicio no imputables al funcionario , es claro que la demandada se encontraba relevada de proceder como pretende erróneamente la actora, a la realización del mentado sumario.
En suma y dado que la Administración no imputó aquí a la actora, ninguna falta administrativa, sino que se limitó a la aplicación de lo pactado de antemano, no existe vicio de ilegitimidad en el acto impugnado.
VIII) En otro plano del análisis de legitimidad del acto, tampoco existe evidencia, de que el proceder de la Administración, se hubieren inspirado en motivos, que dieran lugar a la configuración de un supuesto de desviación o abuso de poder.
Como se ha manifestado en Sentencia No. 876/2017: “(…) Precisando los conceptos, cabe recordar que -según CASSINELLI y CAJARVILLE- desviación de poder existirá siempre que el “fin querido” por la Administración, apreciado subjetivamente, no coincida con el “fin debido” impuesto por las reglas de derecho; abuso de poder existirá toda vez que lo dispositivo no sea objetiva y cuantitativamente adecuado a los motivos, o no sea objetiva y cuantitativamente idóneo para el fin debido, eso es, toda vez que el resultado final coincida con el fin debido, pero para lograrlo "hubiera sido suficiente una medida de menor gravedad, dosificación o cuantía" y el exceso de poder “existirá cuando lo dispositivo no sea objetiva y cualitativamente adecuado a los motivos, o no sea objetiva y cualitativamente idóneo para el fin debido; en tal caso, objetivamente, no han existido motivos para actuar como se ha hecho, o no se ha perseguido el fin debido” (CASSINELLI MUÑOZ, Horacio. Derecho Público, Montevideo, F.C.U. 2009; CAJARVI LLE PELUFFO, Juan Pablo.
Sobre Derecho Administrativo T II. Montevideo FCU. 2012, p. 80).
Nada de ello se aprecia de las actuaciones incorporadas ni hubo esfuerzo probatorio de quien tenía la carga de acreditar las circunstancias que configurarían cualquiera de esos supuestos (…)”.
La actora invocó la existencia de una arbitrariedad y abuso de poder, pero nada de ello se ha probado en autos y, por tanto, no se aprecia en la especie, que la Administración actuara en forma arbitraria, con abuso o exceso de poder, como alega el accionante.
En el sublite, los elementos de juicio allegados a la causa no son suficientes para acreditar el espurio móvil que denuncia la demandante.
Por tanto, sólo corresponde desestimar el agravio.” (la negrilla y el subrayado no coinciden con el original).
Por las razones expuestas, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo, en atención a lo dispuesto por los artículos 309 a 310 de la Constitución, en mayoría
FALLA :
Desestímase la demanda anulatoria entablad a y, en su mérito, confírmase el acto impugnado.
Sin sanción procesal específica.
A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la pa rte actora en la cantidad de $46 .000 (pesos uruguayos cuarenta y seis mil).
Oportunamente, devu élvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese.
Dra. Klett, Dr. Corujo, Dr. Simón (d.), Dr. Balcaldi (r.), Dra. Rossi (d.).
Dr. Marquisio. (Sec. Letrado).
Dr. Luis María Simón. DISCORDE: He votado por anular el acto impugnado. Sin especial condena en costas ni costos.
La pretensión anulatoria se dirige contra la resolución dictada por la Dirección del Servicio de Cantinas Militares por la cual se dispuso la “no renovación del contrato de la Sra. Viviana Borges” por cumplimiento del contrato anual pactado (AA fs. 34).
Comparto el dictamen de la Procuraduría del Estado en lo Contencioso Administrativo manteniendo la posición que asumiera en los autos Ficha No. 389/2021 y 455/2021 voto por amparar la demanda, anulando el acto administrativo impugnado.
Entiendo que el agravio de la parte actora que denuncia la ausencia de motivación, es de recibo.
La actora se encuentra vinculada con la Administración a través de sendos contratos de función pública suscritos anualmente desde el año 2000 (AA fs. 133).
Es cierto que el vínculo que ligaba a la actora era de naturaleza contractual y a término, no obstante, el empleo de la potestad rescisoria por cumplimiento del plazo y sin una mínima explicitación de los motivos que le dan sustento, lo inficiona de nulidad.
La actora en su demanda refiere a su declaración como testigo ante Delitos Complejos por la denuncia efectuada por funcionarios civiles por actos de corrupción llevados a cabo en el Servicio de Cantinas Militares y a efectos de probar tales extremos declararon varios testigos que afirman que su desvinculación está relacionada con esta declaración.
Al respecto y como con acierto afirma la Procuraduría, si bien no surge de autos prueba acabada de que ello haya sido el real motivo del acto en causa, por lo menos debió brindarse una oportunidad de defensa.
Entiendo la desvinculación de la funcionaria contratada en forma continuada no pudo operar por un simple vencimiento del plazo contractual, sino que la Administración debió motivar a decuadamente el cese dispuesto, por lo cual, considero que el vicio indicado inficiona de nulidad el acto en causa.
Dra. Rossi DISCORDE: Anulo.
Entiendo que, en el caso, corresponde recibir el agravio relativo a la omisión de motivar adecuadamente el a cto administrativo por los fundamentos que expondré.
Primero. Los hechos principales del caso a resolver, que no plantearon controversia entre los contendientes, son los siguientes.
La Sra. Viviana Borges se incorporó al servicio de Cantinas Militares del MDN el 1.1.2000 en carácter de personal civil (fs. 3 de la carpeta de documentación agregada en autos), fecha desde la cual, ha prestado tareas en forma ininterrumpida bajo la modalidad de contratos de función pública.
Periódicamente durante veinte años, el MDN renovó sus contratos.
(fs. 3 y ss. de la carpeta de documentación agregada en autos) El 14.12.2020 el MDN le cursó un telegrama que expresa: “Por el presente se le notifica que acorde al contrato de fecha 1 de enero de 2020 a partir del 31 de diciembre de 2020 la Administración ha resuelto prescindir de sus servicios por cumplimiento del contrato anual pactado…” Segundo. La Sra. Viviana Borges atacó la legitimidad del acto, reprochándole falta de motivación a la decisión de rescisión de un vínculo jurídico que según dijo, en los hechos, fue de carácter permanente a partir de la fecha indicada.
Tercero. La naturaleza jurídica de su vínculo con el MDN fue de contratación de función pública.
Cabe recordar que las personas que revisten la ca lidad de funcionarios acumulan diversas calidades objeto de regulación constitucional, legal o contractual, que no se ven afectadas por la calidad de funcionarios (son habitantes del Estado, trabajadores, miembros de una familia, etc).
Enseña Cajarville que, en virtud de cada una de tales calidades, se les aplican diversos regímenes jurídicos de variadas fuentes.
Así, en relación con el régimen jurídico de los funcionarios públicos, el autor dice que: “El conjunto de normas que se les aplican en cuanto funcionarios, vale decir por serlo, se denomina doctrinalmente “estatuto material” de los funcionarios. Caben en este estatuto material normas de diverso origen y jerarquía normativa: constitucionales, legales y reglamentarias. Sin perjuicio de ello, la Ca rta prevé la existencia de conjuntos orgánicos y formales de normas especiales para conjuntos de esos funcionarios, delimitados por el órgano en el cual y para el cual cumplen sus funciones, que se denominan por la doctrina “estatutos formales” de cada uno de tales conjuntos.
Por ende, el “estatuto material” de cada uno de esos conjuntos está integrado por el respectivo “estatuto formal”, que les corresponde por ser funcionarios de determinada entidad estatal, más las normas constitucionales, legales y reglamentarias que les son aplicables, no ya por pertenecer a esa determinada entidad, sino por ser genéricamente funcionarios públicos”. (Cajarville, Juan Pablo: “Concepto de “funcionario público” en la Constitución uruguaya y su desvirtuación legal o admin istrativa” en Estudios de derecho administrativo, La Ley Uruguay Nro. 1,2010, págs. 47-48).
Por su parte Delpiazzo señala que, a diferencia de los funcionarios presupuestados, existe otro tipo de funcionarios “ que no ocupan cargos sino que se incorporan a la Administración con cargo a Partidas de Jornales y Contrataciones, como lo establece el art. 229 de la Constitución. Al no tener cargos asignados, dichos funcionarios no pueden entrar dentro de la categoría de presupuestados, razón por la cual se los llama “extra-presupuestados” o más usualmente, funcionarios contratados cuando su incorporación se produce mediante la celebración de un contrato con la Administración”.
Prosigue el autor destacando que si bien ambas categorías – presupuestados y contratado s – están comprendidas dentro del amplio concepto de funcionario público recibido por la Constitución, existen diferencias dadas por:
a) mientras el funcionario presupuestado ingresa a la Administración con un cargo vacante previsto en las planillas presupuestales (art. 60 y concordantes), el funcionario contratado se incorpora con cargo a partidas para contrataciones (art. 229);
b) en tanto el funcionario presupuestado es de carrera (con excepción de los de carácter político o de particular confianza e statuidos con los requisitos establecidos en el art. 60, inc. 4°), el funcionario contratado está excluido de la carrera administrativa, por lo que carece, entre otros, del derecho al ascenso; y
c) mientras que el funcionario presupuestado puede ser inamovible o amovible según esté amparado o no por las reglas especiales que para su destitución establece la propia Constitución, el funcionario contratado es siempre amovible.
Cuarto. La consideración de los hechos de la vida que constituyen la plataforma fáctica a tener en cuenta en este proceso anulatorio en relación al marco teórico normativo aplicable, debe comprenderse a la luz del mandato de garantía que grava al Estado respecto de la realización de los Derechos Humanos. (art. 2 de la Convención Ameri cana de Derechos Humanos). Esta obligación del Estado como garante de los Derechos Humanos –en particular y estando al caso del derecho al trabajo y del derecho a conocer las causas de la finalización de la relación de trabajo mediante un contrato de funci ón pública – transversaliza el proceso anulatorio.
Quinto. No está en discusión en estos autos la potestad discrecional de la Administración relativa a la posibilidad de rescindir o no renovar contratos de la naturaleza, como el que la vinculaba con la actora.
En efecto, como se observa en la cláusula novena del último contrato celebrado con fecha 1.2.2020, fue pactado que: “La funcionaria podrá rescindir el presente contrato bastando para ello un preaviso de treinta días, sin perjuicio de que el mismo p ueda ser rescindido por el Servicio de Cantinas Militares en cualquier momento y bajo cualquier circunstancia, sin responsabilidad alguna para la Institución contratante” (fs. 23 carpeta documentación).
Lo que debe examinarse entonces, es si la decisión d e descontinuar el vínculo plasmada en el telegrama cursado a la accionante con fecha
14.12.2020 (obrante a fs. 1 carpeta documentación), se produjo de modo legítimo.
Sexto. La discrecionalidad de la Administración en cuanto a la renovación o no, de un c ontrato de función pública nada tiene que ver con que ésta se exonere de la motivación de la decisión. La discrecionalidad de la Administración importa su poder de resolver dentro de determinado margen de acción. Empero, la decisión concreta –aún dentro de ese margen– reclama de motivación. Quien se deba someter a la decisión discrecional tiene un derecho subjetivo a conocer las razones de la utilización de la discrecionalidad. Ello de tal modo de preservar la legitimidad de la decisión discrecional aventándola de toda arbitrariedad.
Séptimo. En el caso, basta la simple lectura del contenido del telegrama ya transcripto para advertir que el MDN, no planteó razón alguna que sustentara la decisión de no renovación rompiendo la línea de su propia acción durante veinte años por lo menos.
En el caso la falta de motivación violentó tres derechos humanos de la trabajadora accionante: su derecho al debido proceso (arts. 8 y 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos, art. 14 del Pacto Internacional de De rechos Civiles y Políticos); su derecho a reclamar causa justificada ante quedarse sin trabajo, como forma de realización del principio de trabajo en condiciones de dignidad que en voz de la Organización Internacional del Trabajo se lee como trabajo decente (art. 6 del Pacto de Derechos Económicos Sociales y Culturales; art. 7 literal d) del Protocolo Adicional a la Convención Americana de Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales adoptado en San Salvador el 17.11.1988, ODS 8 de la Declaración de Organización de Naciones Unidas de 2015, Declaración de OIT sobre el Centenario y el futuro del trabajo, 2019); y, su derecho de información de datos que estaban en poder del Estado que actuó como empleador (art. 19 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y Pacto de Derechos Civiles y Políticos que refieren al derecho a “recibir informaciones”.) En efecto. La ausencia de motivación del acto discrecional importa en el caso, la violación del derecho humano al debido proceso (art. 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos), que compromete la actuación de todos los órganos del Estado y no solo los del sistema judicial (Corte IDH Caso Claude Reyes y otrs vs. Chile. FRC.2006, par. 122).
Violenta el derecho al debido pr oceso por cuanto la motivación específica y que articula las concretas razones que justifican lo que el Estado resuelve, constituye parte de las garantías, en tanto, opera como la racionalización del ejercicio del poder.
No se trata de cualquier fórmula genérica, sino de la articulación de razones referidas al caso.
Ahora bien. Violenta también el derecho a la dignidad laboral plasmado en el derecho a la justa causa de desvinculación, consistente en el caso, en la invocación de una causa razonable que justificara la no renovación a pesar de que el MDN así lo había hecho en varias oportunidades.
En el caso, el Estado actuó como empleador y la categoría causa razonable ha sido recogida por el ordenamiento internacional y el nacional tanto para el empleador privado como para el público. (Convenio Internacional de Trabajo No. 98, Convenio Internacional de Trabajo No.
158, Ley No. 17.940, Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones, Estudio general de 1995, Protección contra el despi do injustificado párrafo 21).
Cierto es que el derecho al trabajo (art. 23.1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, apartado a) del párrafo 3 del artículo 8 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos art. 6.1. del Protocolo Adicion al a la Convención Americana de Derechos Humanos firmada en San Salvador en 1988) no puede ser exigible al Estado uruguayo como derecho absoluto a l a permanencia, por cuanto, debe articularse con el art. 36 de la Constitución Nacional.
Empero, sí debe ser entendido como el derecho a ser desvinculado por causas justas conforme con el estándar construido por la Observación No. 18 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas – órgano especializado del Pacto - que refiere a la justa causa de la desvinculación que a su vez se compadece con la regla del art.
4 del Convenio Internacional de Trabajo No. 158 sobre finalización de la relación de trabajo y las Recomendaciones Nros. 169 y 166, Recomendación No. 143 prevista especialmen te para los trabajadores más expuestos que ejercen funciones de representación; la Observación General No. 18 del Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos sobre derecho al trabajo, art. 7 l iteral d) del Protocolo Adicional a la Convención Americana de Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos Sociales y Culturales.
Debe verse que el Convenio Internacional de Trabajo No. 158 no fue ratificado por Uruguay, pero, al haber sido aproba do por la Conferencia de la OIT importa la expresión de la conciencia jurídica mayoritaria expresada mediante el tripartismo ( Barbagelata, Héctor Hugo. El particularismo del Derecho del Trabajo y los Derechos Humanos Laborales. FCU, 2009, pág. 232), así co mo una herramienta de interpretación del derecho interno desde el bloque de constitucionalidad de los derechos humanos laborales. Debe verse que si la tutela del derecho al trabajo y a la dignidad laboral concretado a través de la expresión de la causa raz onable de la desvinculación es exigible al empleador de la actividad privada (sentencia interlocutoria No. 81/2010, sentencias definitivas Nros. 137/2016 y 166/2020 del Tribunal de Apelaciones de Trabajo de 1er. Turno), a fortiori respecto del Estado cuando actúa como empleador. Ello por cuanto, en el estado actual del ordenamiento nacional es el sujeto de mayor poder.
Violenta también el derecho de información de los datos personales del trabajador construidos por el empleador en base a su poder de dirección (art. 14 de la Ley No. 18.331) que debe ser interpretado bajo la guía y control de resultado, del principio pro persona y de interpretación más favorable en tanto componente del derecho a la libertad de expresión.
(Barretto Ghione, Hugo. “Dos tópicos desactualizados sobre el despido: la doctrina del abuso de derecho y el despido libre” en Rev. Derecho Laboral No. 270; del mismo autor “Derecho al trabajo y poder directivo del empleador”; Rossi, Rosina “La información de la causa del despido. ¿es un derecho del trabajador?” en XXII Jornadas de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social en homenaje a Oscar Ermida, año. 2012, FCU;
Rafael Rodríguez Gustá. “La libertad de expresión en la relación de trabajo: lectura de una sentencia de casación” en Rev. Derecho Laboral No. 285 pág. 153; Jornadas Uruguayas de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social 2022).
Octavo. El derecho a ser desvinculado por una justa causa y a conocerla, es parte de la dignidad laboral de la persona. Este marco teórico norm ativo ha sido aplicado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Lagos del Campo vs. Perú en el que el Estado actuaba como empleador.
Al respecto, en el párrafo 150 indicó la Corte Interamericana de Derechos Humanos que el derecho en ju ego “no consiste en una permanencia irrestricta en el puesto de trabajo, sino de respetar este derecho, entre otras medidas, otorgando debidas garantías de protección al trabajador a fin de que, en caso de despido se realice éste bajo causas justificadas, lo cual implica que el empleador acredite las razones suficientes para imponer dicha sanción con las debidas garantías, y frente a ello el trabajador pueda recurrir tal decisión ante las autoridades internas, quienes verifiquen que las causales imputadas no sean arbitrarias o contrarias a derecho” (https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_340_esp.pdf, Rivas, Ana Gabriela. “La libertad de expresión en la libertad sindical” en rev. Derecho Laboral No. 277).
Noveno. La contratación a plazo debe obedecer a razones justificadas tendientes a satisfacer necesidades transitorias sean estas propias o no de la actividad normal de la Administración. Los funcionarios contratados, lo son de regla para satisfacer necesidades de trabajo extraordinarias o excepcionales y de duración limitada. En estas condiciones y en los supuestos de auténticas contrataciones, el funcionario carece de derecho a la renovación de su contrato, ostentando exclusivamente una mera expectativa como lo ha sostenido la jurisprudencia del Tribunal de lo Contencioso Administrativo.
Empero, cuando un funcionario contratado ejerce las mismas tareas durante años, veinte años como en el caso de autos, la necesidad de prestación de tales tareas pasa a calificar como permanente.
En puridad, la forma de la vinculación será a través de contratos sucesivos pero la sustancia en cuanto a las tareas será de satisfacción de necesidades permanentes.
A estas si tuaciones se las ha calificado por la doctrina administrativa como de “seudo -contratados”, para aludir “a aquellos casos en que el procedimiento de ingreso a los cuadros funcionales se verificó mediante la simulación de contrataciones sin ninguna condición específica” (Edgardo Amoza. Régimen jurídico aplicable a los funcionarios seudo contratados. In: Anuario de Derecho Administrativo 1989 – 1990. T. IV. Ed. F.C.U. Año 1994. Pág. 329).
Como ha sostenida la doctrina laboral, en conceptos trasladables a la función pública, “una sucesión ininterrumpida de contratos de duración determinada se suele mirar como un contrato de duración indeterminada.
No es que exista una prohibición de repetir contratos a plazo, lo que en algún caso excepcional puede estar justi ficado. Lo que ocurre en estos casos es que surge la sospecha de que, mediante esa reiteración concatenada de contratos sucesivos, se intenta presentar artificialmente deformada una realidad que es diferente” (Américo Plá Rodríguez. Los principios del Derecho del Trabajo. Ed. F.C.U. Año 2015. Pág. 204).
Décimo. Tratándose de una funcionaria que ha cumplido labores permanentes durante veinte años mediante contratos sucesivos y concatenados, la Administración carecía de una facultad discrecional para no renovarle su “contrato” o dejarlo sin efecto, pues el plazo ya carece de su virtualidad jurídica originaria. La funcionaria -por imperio de la realidad de los hechos - ostenta un derecho subjetivo a mantener su vinculación con el la Administración, que solo pu ede rescindir invocando una “causa razonable” o justificada relacionada con la capacidad o conducta de la funcionaria, o basada en las necesidades de funcionamiento de la Administración o servicio.
De allí que coincido que, como bien lo señala el Dictame n de la Sra.
Procuradora de Estado Adjunta en lo Contencioso Administrativo:
“considerando los años que la actora permaneció vinculada a la Administración el mismo se ha desnaturalizado encubriéndose una real situación de permanencia” (fs. 64 infolios).
Décimo primero. En cuanto a los hechos, la Sra. Viviana Borges se desempeñó en las mismas funciones durante más de veinte años para la Administración demandada, formalizado el vínculo a través de sucesivos contratos de función pública sin solución de continuidad.
En cuanto al derecho, la Administración – aun considerando su facultad discrecional - estaba gravada con la expresión de las razones claras, concatenadas y plausibles, de modo tal que permitieran su control racional, que justificaran la no renova ción. Vale decir, el MDN, estaba gravado con la expresión de los motivos de la decisión de no renovación que marginaran la mera arbitrariedad y que garantizaran los derechos de dignidad de la persona que había trabajado durante más de 20 años a través de contratos sucesivos.
En este sentido, es que la decisión impugnada carece de toda motivación (documento de fs. 2), en tanto no invoca ninguna razón para dar por concluida la relación con la actora, que se ha mantenido por más de veinte años sin que surja n siquiera aparentes reparos relativos al cumplimiento de sus servicios (de la carpeta relativa a la prueba documental intimada y agregada por el MDN no obra ninguna sanción disciplinaria o evaluación negativa alguna de la funcionaria).
En efecto, la de cisión se limita “prescindir” de los servicios de la funcionaria, pero ninguna razón o explicación da para ello, y tal ausencia de motivación torna ilegítimo el acto, correspondiendo su anulación.
Décimo segundo. Finalmente, he de aclarar que lo expuesto no convierte a la actora en una funcionaria presupuestada con las características arriba señaladas, en tanto implicaría su incorporación a un cargo presupuestal vacante a través de un procedimiento legal; sino que tan sólo se limita a salvaguardar su dere cho a mantener su vínculo contractual mientras que no exista un motivo justificado y cierto, invocado y explicitado adecuadamente por la Administración para ponerle fin.
En suma, por todo lo antedicho, concluyo en que corresponde anular el acto impugnado.
Fuente: consulta de jurisprudencia del Tribunal de lo Contencioso Administrativo. Los nombres de las partes figuran tal como los publica el TCA (los juzgados los anonimizan; el Tribunal, no siempre).