Tribunal de lo Contencioso Administrativo · Tribunal de lo Contencioso Administrativo
Sentencia Definitiva N° 565/2023
22 de agosto de 2023
- Ficha (IUE)
- 657/2019
- Procedimiento
- Acción de nulidad
- Materia
- Derecho administrativo
- Fallo: anula
Texto de la sentencia
DECRETERO DE SENTENCIAS
//tevideo 22 de agosto de 2023.
No. 565
VISTOS :
Para sentencia definitiva estos autos caratulados “ACEVEDO, ELENA Y OTRAS con INTENDENCIA DEPARTAMENTAL DE MONTEVIDEO. Acción de Nulidad” (Ficha No.
657/2019).
R E S UL TANDO :
I) A fs. 26, comparecieron Elena ACEVEDO, Soledad DOSSETTI, Ana PAZ y Beatriz GALLICCHIO, entablando acción de nulidad contra el acta de clausura del Tribunal del Concurso Interno Nº
1161-E3/18 y contra la Resolución Municipal Nº 691/2019, de fecha 4/2/2019, que dispone designar a las funcionarias Iris MACHIN y Karen CABRAL, en los cargos de Procuradora, conforme el Resultado de la Convocatoria Interna Nº 1161-E3/18, convocad a por Resolución Nº 960/18/5000.
Manifiestan ser funcionarias pr esupuestadas de la comuna demandada y que ocupan el cargo de Procuradoras (Carrera 3310), perteneciente al Escalafón Especialista Profesional de la INTENDENCIA
DE MONTEVIDEO.
Expusieron que, habiendo quedado cargos vacantes en el Servicio de Gestión de Contribuyentes, y conforme lo dispuesto por el art. 98.2.1 del Vol. III del Digesto Municipal, que obliga a la Administración a convocar a concursos para el caso de trasladar a funcionarios a dependencias en la que se perciban ingresos extraordinarios, la Administración realizó la correspondiente convocatoria.
Indican que, estando legalmente habilitadas para ello, se postularon para acceder a uno de los puestos concursados y cumplieron todas las etapas previstas en el proceso.
Conforme el acta de clausu ra, los puntajes obtenidos por las concursantes no fueron suficientes para acceder a los puestos, por lo que posteriormente se designó a otros funcionarios y se confeccionó la correspondiente lista de prelación.
Agregan que, analizada la evaluación efect uada por el Tribunal, advirtieron que en todos los casos se les otorgó un puntaje nulo o ínfimo en el punto 2.2. de las Bases del Concurso. Factor que se relaciona con la experiencia en el cargo.
Explican que se trató de un concurso entre pares, es deci r, todos los postulantes pertenecían al mismo escalafón y carrera, siendo la finalidad del concurso la selección de los funcionarios más idóneos, esto es, mejor formados y más experientes, sin que esto implique un ascenso en la carrera administrativa. No s iendo por tanto necesaria la etapa de oposición, se evaluaron los méritos de los concursantes en base a dos factores:
Formación y Experiencia. De acuerdo a las Bases del Concurso, el factor 2.
Experiencia, se subdivide en dos subfactores, el 2.1 Cargos ocu pados en la
I.M., forma de acceso y avance en la carrera funcional (20 puntos) y el 2.2 Tareas realizadas en los mismos, siempre que se relacionen con el cargo ocupado y hayan sido solicitados a través de los cursos o sean por iniciativa del o de varios funcionarios/as (30 puntos).
Al evaluar el factor 2.2 no se consideró la experiencia adquirida por las comparecientes a través del ejercicio de las tareas inherentes al cargo ocupado durante años.
Indican que, en resolución de la Comisión de Evaluación de fecha 21/02/19, que fuera recogida en el Resultando 3º de la Resolución Nro.
3964/19, los miembros de la Comisión manifiestan que acordaron "distribuir el puntaje máximo de 30 puntos en tres subitems: 2.2.1 - Comisiones, Grupos de Trabajo y Equipos Técn icos: 10 puntos. 2.2.2 - Actividad docente en la I de M: 10 puntos. 2.2.3. Proyectos presentados, tareas o actividades destacadas y Publicaciones: 10 puntos.". " Aducen que la explicación de la Comisión consiste en que: “los criterios de esa distribución d e puntaje fue en el entendido que no se trataba de valorar solamente las tareas inherentes al cargo presupuestal, sino que la segunda parte de la frase seguida de la conjunción "y" requería la suma o coexistencia de trabajos que hubieran sido solicitados a través de cursos o por resoluciones que les hubieran encomendado una tarea específica como integrantes de una Comisión, Grupo de Trabajo o Equipo Técnico, o hubieran sido por iniciativa del funcionario, abriendo en consecuencia los subít ems 2.2.2 y 2.2.3. "; resulta confusa y carente de sentido lógico.
Afirman que, amparándose en el ejercicio de su autonomía técnica, la Comisión desnaturaliza el factor que se está puntuando, esto es, la experiencia en el ejercicio del cargo, factor que apunta a selecciona r a los funcionarios más idóneos para el cumplimiento de la función.
Tal como indica la Comisión en el Numeral 4° de su actuación de fecha 21/02/19, "el pasado 18 de febrero, y conforme lo dispone el literal j) del artículo R.244.12 del Volumen III del Digesto Departamental, se efectuó la devolución de la instancia de méritos a cada una de las postulantes en forma personal, indicándoles en forma detallada los criterios de evaluación." En dicha instancia, la Comisión fue clara en manifestar que las tareas realizadas en el ejercicio del cargo por cada uno de los postulantes y debidamente acreditadas no fueron puntuadas, y las notas presentadas por cada una de las actoras, suscriptas por los jerarcas respectivos, con el detalle de tareas cumplidas en el desempeño del cargo no fueron leídas.
Ello, a su juicio, llevó al resultado absurdo de que a la actora Beatriz Gallicchio, una procuradora con 11 años de ejercicio efectivo de las tareas del cargo en la División Asesoría Jurídica, Servicio de Actividades Contenciosas (al que accedió por concurso) se le asignara 0 (CERO) PUNTO en el ítem 2.2 del Factor Experiencia, justamente el que comprende el cumplimiento de las tareas propias del cargo. Cabe agregar que se trata de una funcionaria que ocupa el NIVEL II de carrera obtenido por concurso de ascenso (Res. 4372/16), el que se califica como "Sólidamente experimentado" (art. R 161.31). Agregan que, por otro lado, se puntuó en el mismo ítem con 10 PUNTOS a funcionarios con escasa o nula experiencia en el cargo.
Subrayan que, la Convocatoria Interna 1161 -E3/18 realizada por la Administración, tiene por finalidad seleccionar a los procuradores mejor formados y más experientes para desarrollar tareas de Procurador en un Servicio puramente contencioso, y es por ell o, por lo que las bases le otorgan el mayor puntaje al ítem 2.2 que evalúa la experiencia en el cargo (30 puntos).
Por otra parte, refieren que, funcionarios que ingresaron a la carrera de Procurador, apenas unos meses antes de la Convocatoria Interna N°
1161-E3/18, obtuvieron puntajes disímiles en este ítem.
Ello se explica, porque, como lo manifestara claramente la Comisión en la entrevista de devolución, no se evaluó la actividad en el ejercicio del cargo, sino que se puntuaron las tareas definidas en los subítems creados por la Comisión de Evaluación, independientemente de que "hayan sido solicitados a través de los Cursos o sean por iniciativa del o de varios funcionarios/as".
Apuntan que, las actoras Soledad DOSSETTI y Ana PAZ, quienes desde su ingreso a la carrera de procurador por concurso hace 11 años han desarrollado exclusivamente tareas propias del cargo en el Servicio de Actividades Contenciosas de la División Asesoría Jurídica, y lo acreditaron fehacientemente, obtuvieron 10 y 12 PUNTOS r espectivamente (de un puntaje máximo de 30 para el factor Experiencia), mientras que la actora Elena ACEVEDO, con 22 años ininterrumpidos de ejercicio efectivo del cargo en la Unidad Sumarios de la División Asesoría Jurídica debidamente acreditados, obtuvo 10 PUNTOS.
Señalan que, las comparecientes Ana PAZ y Elena ACEVEDO son las únicas procuradoras que ocupan el Nivel I de carrera en la Intendencia de Montevideo, obtenido por concurso de ascenso (Res. 4372/16). Dicho nivel se califica como "Experto" (art. R161.31).
Expresan que, la interpretación realizada por el tribunal no resulta lógica de ningún modo y, además, es incongruente con la forma en que se puntuaron los méritos por parte del Tribunal. La integración de un grupo de trabajo, comisiones técnicas o tribunales de concurso no derivan de manera alguna de los Cursos, sino que son encomendadas por la Administración a través de un acto de voluntad de la misma (Resolución). Además, el Tribunal no puntúa la participación en grupos de trabajo, comisione s y tribunales de concursos y la actividad docente como elementos complementarios a la actividad principal generadora de experiencia, como lo es el ejercicio de las tareas propias del cargo, sino como únicos aspectos a ser valorados, otorgando 20 puntos para ello.
En relación a los 10 puntos restantes, refieren que el Tribunal resolvió que se otorguen a aquellos postulantes que acrediten presentación de proyectos y publicaciones.
Lo cual, consideran inaceptable en su aplicación, ya que, esto no surge d e las bases de llamado, lo que de por sí implica la nulidad de lo actuado.
Describen que, de acuerdo al Reglamento del Proceso de Concursos aplicable, aprobado por Res. 3510/06 de 14/09/06, en el caso de concursos internos son factores computables: 1.- Formación, 2.- Experiencia. Por otra parte, en el caso de los concursos abiertos son factores computables: 1. - Formación; 2. - Experiencia; 3. - Publicaciones, ponencias y trabajos presentados.
Sobre tal aspecto, indican que, el factor 3 que se computa par a los concursos abiertos (que no integra el factor 2 -Experiencia), expresamente se omite en el caso de concursos internos, por lo que resulta ilegítima su ponderación en este caso, y no puede de modo alguno la Comisión de Evaluación, invocando su independe ncia técnica, contravenir las Bases del Concurso, puntuando un componente que fue expresamente omitido por aplicación de la reglamentación respectiva.
A todo lo cual, menciona que, en los concursos abiertos, al Factor 3.
Publicaciones, se le otorgan esca sos 5 puntos, mientras que, al Factor 2.
Experiencia, se le asignan 50 puntos. Debe tenerse presente que el haber asignado 10 PUNTOS a las publicaciones y presentación de proyectos les agravia doblemente: por un lado, porque si algún postulante acreditó publicaciones o presentación de trabajos se le está puntuando ilegítimamente y, por otro lado, porque se reduce el puntaje que las bases otorgan al Factor 2.2 a un total de 20 puntos, siendo que las bases le asignan 30 PUNTOS.
Finalmente, en relación a la redacción del ítem Experiencia 2.2, sostienen, que la Administración ha dictado un Nuevo reglamento de Concursos, aprobado por Res. 5138/18 de 5/11/18, que entró en vigencia con el primer concurso que se aprueba el cronograma de concursos para el primer se mestre del ejercicio 2019. En el mismo, se ha sustituido la confusa expresión con que se describía el Factor 2.2 por la siguiente: 2.2.
Tareas realizadas en cargos ocupados. Integración de equipos, grupos de trabajo, comisiones, tribunales.
Si bien no q uedan dudas de que este Reglamento no es aplicable a este concurso, es claro que se procedió a dar luz a aquella expresión confusa, valorando las tareas realizadas en cargos ocupados, así como la integración de equipos, grupos de trabajo, comisiones, tribunales.
Entienden que, si bien no corresponde la aplicación retroactiva de la norma, se trata de una interpretación auténtica, que aclara una norma contenida en el Reglamento de Concursos que hasta entonces era oscura. A efectos de puntuar a cabalidad ítem 2.2., no sólo se deben puntuar las tareas realizadas en el desempeño del cargo, sino que además se debe tener en consideración el tiempo durante el cual las mismas fueron realizadas.
De tal modo, exponen que, ellas, no sólo cumplen su trabajo diario en el cumplimiento cabal de todas las tareas que enumera la descripción de tareas del cargo (Res. 1048/98 de 20/10/98), sino que, además, las mismas se han realizado a través de más de una o dos décadas según el caso. Ello debe ser valorado y puntuado en vir tud de que nos encontramos en el Factor EXPERIENCIA, y obviamente, el desempeño del cargo en forma permanente durante años, da un bagaje que no se obtiene de otro modo más que con el ejercicio continuado de la tarea y la resolución de diferentes y variadas situaciones fácticas que se presentan a lo largo del tiempo, lo que redunda en la acumulación de experiencia.
Concluyen que, la única interpretación posible respecto del ítem 2.2 es que deben puntuarse las tareas realizadas en los mismos siempre que se relacionen con el cargo ocupado, correspondiendo la aplicación de la escala de 30 PUNTOS establecida en las bases, dando preponderancia al cumplimiento de tareas que definen el cargo, de acuerdo al Manual de Descripciones de Tareas, las cuales, cumplen a cabalidad las actoras, extremo que se ha acreditado con la correspondientes constancias de actuación que lucen en las respectivas carpetas de méritos.
Con asiento en el re lato precedente, al amparo en los artículos 60 y 61 de la Constitución Nacional y, citando profusa doctrina sobre el tema, invocan la lesión a la carrera administrativa.
Asimismo, entienden lesionado el principio de igualdad de oportunidades, entendido este como, que cada uno tenga la misma oportunidad de ascender por sus propios méritos, igualdad de acceso, como la carrera abierta al talento sin restricciones de ningún tipo, y solo en función de los méritos y virtudes de cada uno.
De igual modo, señalan la violación a los principios de competitividad y de excelencia en cuanto a la selección de las personas.
Sobre este último, aclaran que, refiere a exigir que las personas seleccionadas para un cargo posean mejores condiciones y virtudes para el desempeño del cargo que pretende proveer. Principio que notoriamente no se ha respetado en el caso.
Argumentan, además, la inexistencia de motivación. En suma, solicitan se declare la nulidad de los actos administrativos impugnados.
II) Por Decreto Nº 8113/2019, de fecha 23 de octubre de 2019, el Tribunal, tuvo por iniciada la acción de nulidad y confirió traslado de la demanda interpuesta, emplazando a la INTENDENCIA DEPARTAMENTAL DE MONTEVIDEO a contestar la demanda, con carga de remitir los antecedentes administrativos referidos en los arts. 63 y 64 del Decreto Ley Nº 15.524, bajo apercibimiento de lo dispuesto por el art. 65 del mismo (fs. 35 infolios).
III) Con fecha 21 de noviembre de 2019, compareció Álvaro RICHINO, en representación de la INTENDENCIA DE MONTEVIDEO, a solicitar prórroga para contestar la demanda (fs. 38 infolios). La que fue concedida por el Tribunal a través del Decreto Nº 9152/2019 (fs. 40 infolios).
IV) A fs. 41, compareció Álvaro RICHINO, en representación de la INTENDENCIA DE MONTEVIDEO, a contestar la demanda, quien, en lo medular, se opuso al acci onamiento, defendiendo la legalidad de las resoluciones resistidas, en base a los siguientes argumentos:
Relató que, la Convocatoria Interna No. 1161-E3/18, fue un concurso interno de méritos y antecedentes, convocado para la selección de dos funcionarios que revistaran presupuestalmente en la Carrera 310 Procurador/a, a efectos de pasar a cumplir tareas en el Servicio de Gestión de Contribuyentes, dependencia del Departamento de Recursos Financieros de la INTENDENCIA DE MONTEVIDEO.
El llamado interno era de realización preceptiva, en atención a lo establecido en el Artículo 1.98.2.1 del Volumen III (Relación funcional) del Digesto Departamental, Parte Legislativa.
Así pues, con relación a los agravios de las demandantes, expone que, a los efectos de efectuar una ponderación detallada de los conceptos correspondientes al ítem 2.2, la Comisión de Evaluación procedió al desglose de los mismos en tres conceptos susceptibles de valoración, lo cual consta en la respuesta que dicha Comisión dirigió a la Uni dad Selección y Carrera Funcional del Servicio de Administración de Gestión Humana que trascribe.
De tal modo, considera que, es forzoso concluir que la Comisión de Evaluación interpretó, en su momento, el sentido de los conceptos correspondientes al ítem 2.2, los consideró compatibles y coherentes con el objeto del procedimiento de selección de aspirantes, desglosó los conceptos de referencia en tres rubros aginándole 10 puntos a cada uno de ellos, de manera de totalizar los 30 puntos correspondientes a l ítem 2.2), procedió a determinar los puntajes correspondientes a cada uno de los postulantes, y sostuvo esa interpretación ante el cuestionamiento expresado por las funcionarias recurrentes en vía administrativa.
La interpretación efectuada por la Comi sión de Evaluación fue efectuada ateniéndose al texto del ítem 2.2 expresado en las Bases de la Convocatoria Interna. La apertura de los tres subítems tuvo como finalidad, precisamente, apreciar en detalle que las tareas cumplidas por los aspirantes hubieran sido “solicitadas a través de Cursos o por resoluciones que les hubieran encomendado una tarea específica como integrantes de una Comisión, Grupo de Trabajo o Equipo Técnico, o hubieran sido por iniciativa del funcionario".
Sobre lo argüido por las de mandantes respecto de que la Comisión de Evaluación, les ha expresado, al momento de la "devolución" de la ponderación de los méritos, "que las tareas realizadas en el ejercicio del cargo por cada uno de los postulantes y debidamente acreditadas fueron puntuadas, y las notas presentadas por cada una de las actoras, suscriptas por jerarcas respectivos, con el detalle de tareas cumplidas en el desempeño del cargo no fueron leídas" , señala que no existe prueba documental de lo que -presuntamente- habrían expresado en la oportunidad los miembros de la Comisión; pero aún en la hipótesis de que fuera real lo expresado, debe destacarse que las demandantes se hacen caudal de aspectos que no estaban contemplados dentro del concepto expresado en el ítem 2.2, y por lo mismo, no correspondía asignación de puntaje a su respecto.
Lo expresó claramente -y por escrito - la Comisión, en el informe transcripto (en cuanto es interés para la litis) en el precedente apartado 4:
"no se trataba de valorar solamente las tareas inhe rentes al cargo presupuestal", ya que "la segunda parte de la frase seguida de la conjunción "y" requería la suma o coexistencia de trabajos que hubieran sido solicitados a través de Cursos por resoluciones que les hubieran encomendado una tarea específica como integrantes de una Comisión, Grupo de Trabajo o Equipo Técnico, o hubieran sido por iniciativa del funcionario".
Postuló que, de las propias argumentaciones de las demandantes se desprende sin esfuerzo que cuestionan presuntos errores de hecho (com o, por ejemplo, una sumatoria incorrecta de los puntajes asignados), no la omisión de alguna exigencia establecida en las Bases de la Convocatoria, sino la interpretación que la Comisión de Evaluación hizo de la descripción del ítem 2.2 de Factor Experienc ia. Y este es, por cierto, un aspecto que escapa a la competencia del Tribunal de lo Contencioso Administrativo, ya que no se trata de cuestión de juridicidad, sino de apreciación discrecional de la Comisión, la que interpretó el citado ítem y consideró la idoneidad de conceptos en él contenidos para alcanzar la finalidad del procedimiento (la selección de funcionarios).
Apuntó que, si el elemento que determina que se sientan agraviadas es el texto ítem 2.2 (tal como el mismo está expresado en las Bases aprobadas en la Resolución N 960/18/5000, de 25 de setiembre de 2018, de la Dirección General del Departamento de Gestión Humana y Recursos Materiales en ejercicio de facultades delegadas), entonces es ese el acto administrativo que debieron haber impugnad o mediante la interposición de los recursos administrativos pertinentes. Al no hacerlo así, lo consintieron, y en consecuencia han ejercido la acción de nulidad en este proceso en forma totalmente inhábil.
V) Por Decreto Nº 9473/2019, de fecha 9 de dic iembre de 2019, se tuvo por contestada la demanda y se dispuso la apertura del proceso a prueba por 60 días (fs. 46 infolios). Se produjo la que fue agregada de fs. 48 a fs.72 y se agregó por cuerda documentación en 29 fs.
VI) Por Decreto Nº 5979/2020, de fecha 25 de setiembre de 2020, se dispuso que alegara la parte actora (fs.74 infolios). Alegando la parte actora de fs. 76 a fs. 80. Por Decreto Nº 8580/2020, de fecha 7 de diciembre de 2020, se tuvo por bien acusada la rebeldía de la parte demandada y se dispuso el pase de los autos en vista a la Sra. Procuradora del Estado en lo Contencioso Administrativo para que se pronuncie respecto del fondo del asunto (fs. 85 infolios); quien se pronunció mediante Dictamen Nº 662/2022, aconsejando acceder a la nu lidad impetrada (fs.
106 infolios).
VII) Por Decreto Nº 5675/2022, de fecha 29 de setiembre de 2022, se dispusieron los autos para sentencia, citadas las partes (fs.108 infolios).
CONSIDERANDO :
I) En el aspecto formal, corresponde r elevar el cumplimiento de las exigencias que según la normativa vigente (Constitución artículos 317 y 319 y Ley No. 15.869 de 22 de junio de 1987, artículos 4 y 9) habilitan el examen de la demanda anulatoria.
En autos, se acciona contra el Acta de Claus ura del Tribunal del Concurso Interno de Oposición y Méritos Nº1161-E3/18 – Procurador/a, de fecha 14 de diciembre de 2018 (fs.77 A.A.) y contra la Resolución del Intendente de Montevideo Nº 691/19, de fecha 4 de febrero de 2019, mediante la cual, se desi gnan a las funcionarias Iris Abril MACHIN y Karen CABRAL MOSQUEIRA, en los cargos de Procuradora, para cumplir tareas en el Servicio de Gestión de Contribuyentes, División Administración de Ingresos, Departamento de Recursos Financieros, conforme el Result ado de la Convocatoria Interna Nº 1161-E3/18, convocada por Resolución Nº 960/18/5000, d e fecha 25 de setiembre de 2018 (fs.85 vto. y 86 de A.A.).
Según los dichos de las actoras, no controvertidas por la demandada, el Acta de Clausura del Tribunal de Co ncurso Interno Nº 1161-E3/18 fue notificada el día 24 de diciembre de 2018 mediante publicación en Intranet.
Mientras que, la Resolución del Intendente de Montevideo Nº 691/19, indican que no les fue notificada.
Respecto del Acta de Clausura del Tribunal de Concurso Interno Nº1161-E3/18, interpusieron los recursos administrativos de reposición y apelación en subsidio con fecha 28 de diciembre de 2018 (fs.27 - 29 A.A.);
mientras que contra la Resolución del Intendente de Montevideo Nº 691/19, interpusieron el recurso administrativo de reposición con fecha 13 de febrero de 2019 (fs. 5 y vto. A.A.).
Mediante Resolución Nº 3964/19, de fecha 12 de agosto de 2019, el INTENDENTE DE MONTEVIDEO, rechazó los recursos administrativos interpuestos contra los actos administrativos impugnados (fs. 17 vto. a 19 A.A.). Resolución que fue notificada con fecha 21 y 22 de agosto de 2019 a las comparecientes (fs.22-24 A.A.).
La acción de nulidad se presentó en tiempo útil con fecha 18 de octubre de 2019 (cfme. nota de cargo de fs.34 infolios).
II) Breve referencia a los an tecedentes administrativos relevantes:
Emerge de la compulsa de los antecedentes administrativos agregados al proceso que, por Resolución No. 960/18/500 de fecha 25 de setiembre de 2018, la Direcció n General del Departamento de Gestión Humana y Recursos Materiales de la INTENDENCIA DEPARTAMENTAL DE MONTEVIDEO, dispuso la Convocatoria Interna No. 1161- de acuerdo a lo previsto en el Art. D.98.2.1 del Volumen III del Digesto de la Intendencia de Montev ideo – “para seleccionar en primera instancia 2 (dos) funcionarios/as (y la correspondiente lista de prelación) entre aquellos/as que revistan presupuestalmente en la Carrera
3310- Procurador/a y de sus Bases completas para cumplir tareas en e l Servicio de Gestión de Contribuyentes, División Administración de Ingresos. Departamento de Recursos Financieros”. Asimismo, surge como características de la Convocatoria Interna Nº 1161 -E3/18, que:
“Los/as funcionarios/as que resulten seleccionados/as: Mantendrán s u actual cargo presupuestal (Escalafón. Subescalafón. Carrera, Nivel de Carrera y Grado Salarial): - Tendrán derecho a percibir las partidas o complementos que perciben los funcionarios en el Servicio de Gestión de Contribuyentes mientras se e ncuentren vig entes y desempeñen sus tareas efectivamente en dicho Servicio”. (fs. 68 vto. a 71 A.A. pieza I).
Completadas todas las etapas del concurso, el Tribunal de Concurso, emitió el Acta de Clausura del Tribunal del Concurso Interno de Oposición y Méritos Nº 1161-E3/18 – Procurador/a, de fecha 14 de diciembre de 2018, confeccionando la lista con los ganadores y, la correspondiente lis ta de prelación de los aspirantes (fs.77 A.A.) Luego, por la Resolución No. 691/19, de fecha 4 de febrero de 2019 , dictada por el Intendente de Montevideo, se designan a las funcionarias Iris Abril MACHIN y Karen CABRAL MOSQUEIRA, en los cargos de Procuradora, para cumplir tareas en el Servicio de Gestión de Contribuyentes, División Administración de Ingresos, Depart amento de Recursos Financieros, conforme el Resultado de la Convocatoria Interna No. 1161-E3/18 No. 10303, de fecha 31 de mayo de 2018. Asimismo, se estableció el orden de prelación de suplentes (fs. 85 vto. a 86 de A.A.)
III) Previamente, corresponde expedirse con relación a la procesabilidad ante esta jurisdicción, del Act a de Clausura del Tribunal del Concurso Interno de Oposición y Méritos Nº 1161-E3/18 – Procurador/a, de fecha 14 de diciembre de 2018, confeccionando la lista con los ganadores y la correspondiente lista de prelación de los aspirantes.
Sobre el particular, el Tribunal en mayoría, considera a dicho acto como no procesable, al no tratarse de un acto administrativo definitivo.
Resultando aplicable al caso lo que se sostuvo en Sentenci a Nº 376/021:
“…actos como el único y verdaderamente atacado, que establecen los puntajes y el orden de prelación en Concursos, no son actos procesables ante esta jurisdicción, por cuanto no constituyen la última voluntad de la Administración; es decir, el Tribunal Evaluador, per se, no tiene vocación decisoria, en tanto no es el órgano competente para di ctar el acto final, definitivo.
Como expresa MÉNDEZ, citando a WALINE, en el procedimiento de formulación del acto jurídico existen tres períodos perfect amente definidos: el preparatorio, el decisorio y el ejecutivo. El decisorio, que nos interesa inmediatamente, puede reputarse como creador del acto. En él, agotada la etapa preparatoria la voluntad del órgano da el “fiat” que trae el acto a la luz. Esta d ecisión es la creación misma del negocio jurídico pero entre el instante del alumbramiento, diríamos, y el momento en que el acto es capaz de proyectar todos sus efectos, hay un camino a recorrer, variable en extensión, en tiempo y en contenido según el si stema orgánico en que se esté actuando o la naturaleza de la actividad.
El nacimiento del acto representa la voluntad definitiva de la Administración en tal sentido: de ahí aquel carácter. El acto es, pues, definitivo, cuando el esfuerzo físico, intelect ual y jurídico de un sistema u orden orgánico, expresan su voluntad creadora.
Definitivo es, -lo decimos una vez más -, el acto cuya formulación ha agotado los procedimientos requeridos en un orden o sistema orgánico.” (Cf. MÉNDEZ, Aparicio, “Caracteres d e los actos an ulables”, publicado en LA LEY, cita Online: UY/DOC 59/2010)”.(Cf.SentenciaNº420/2019).
Como ha expresado el Prof. CAJARVILLE, en opinión que el Tribunal ha citado repetidamente: “Los actos de procedimiento, preparatorios o de trámite, son imp ugnables juris diccionalmente si “hacen imposible o suspenden en forma indefinida la tramitación, decidiendo así directa o indirectamente el fondo del asunto”; para la ley, estos actos adquieren el carácter de definitivos en cuanto resuelven sobre el fondo del asunto planteado, y por eso se les aplica el régimen de impugnación jurisdiccional”.(Cf. CAJARVILLE, Juan Pablo, “Recursos Administrativos”, FCU, 4ª Edición, 2016, págs. 151-152).
IV) Sin perjuicio de lo cual y, aun sobre el entendido de que para l a mayoría de m iembros del Tribunal, no resulta procesable el Acta de Clausura del Tribunal de Concurso, de todos modos, en el caso, por unanimidad, se impone la solución anulatoria respecto de la Resolución del Intendente de Montevideo Nº 691/19 de fecha 4 de febrero de 2019, mediante la cual, se designan a las funcionarias Iris MACHIN y Karen CABRAL MOSQUEIRA, en los cargos de Procuradora, para cumplir tareas en el Servicio de Gestión de Contribuyentes, División Administración de Ingresos, Departamento de Recursos Finan cieros, conforme el Resultado de la Convocatoria Interna Nº 1161-E3/18.
Ingresando en el fondo del asunto, las actoras se agravian, en síntesis, sobre el argumento de que se les otorgó un puntaje nulo o ínfimo en el factor 2.2 de las Bases del Concurso, el cual se relaciona con experiencia en el cargo, habiéndose apartado el Tribunal de lo indicado en las Bases del Concurso y en la Reglamentación aplicable.
En tal sentido, de las Bases del Concurso, fluye que la evaluación de méritos se e fectuaría en c onsideración a los factores “FORMACIÓN Y EXPERIENCIA”. Respecto del último de los factores citados (“EXPERIENCIA”), se subdividió en dos sub -factores, a saber: “2.1 Cargos ocupados en la I. de M. forma de acceso y avance en la carrera funcional”, por el que se otorgaba un máximo de 20 puntos y; “2.2 Tareas realizadas en ellos, siempre que se relacionen con el cargo ocupado y hayan sido solicitados a través de los cursos o sean por iniciativa del o de varios/as funcionarios/as”; por el que se otorg aba un pun taje máximo de 30 puntos. Extremos que el Tribunal advierte que no se han cumplido.
Lo que antecede, debido a que el Tribunal de Concurso convino distribuir el puntaje máximo en tres sub -ítems: 2.2.1 Comisiones, Grupos de Trabajo y Equipos Técn icos: 10 p untos. 2.2.2 Actividad docente en la Intendencia: 10 puntos, 2.2.3 Proyectos presentados, tareas o actividades destacadas y publicaciones: 10 puntos.
Tal proceder por parte del Tribunal de Concurso, es puesto de manifiesto en la etapa recursiv a, donde e n la Comisión Evaluadora comunica a la Unidad de Selección y Carre ra Funcional del Servicio de Administración de Gestión Humana que: “Cumpliendo estrictamente con las bases de la Convocatoria, y en ejercicio de su autonomía técnica, esta Comisión de Evaluación definió cómo se ponderarían los ítems integrantes de cada factor, y en el ítem 2.2 “2.2 Tareas realizadas en ellos, siempre que se relacionen con el cargo ocupado y hayan sido solicitados a través de los Cursos y sean por iniciativa del o de varios/as funcionarios/as” - cuestionado por las comparecientes - acordó distribuir el puntaje máximo de 30 puntos en tres subitems: 2.2.1 - Comisiones, Grupos de Trabajo y Equipos Técnicos: 10 puntos. 2.2. - Actividad docente en la IdeM: 10 puntos. 2.2.3.- Proyectos presentados, tareas o actividades desatacadas y Publicaciones: 10 puntos." (...) "Los criterios de esa distribución de puntaje fue en el entendido de que no se trataba de valorar solamente las tareas inherentes al cargo presupuestal, o que la segu nda parte de la frase seguida de la conjunción "y" requería la suma o coexistencia de trabajos que hubieran sido solicitados a través de Cursos o por resoluciones que les hubieran encomendado una tarea específica como integrantes de una Comisión, Grupo de Trabajo o Equipo Técnico, o hubieran sido por iniciativa del funcionario, abriendo en consecuencia los subítems 2.2 y
2.2.3.” (fs. 12 vto. A.A.).
En consecuencia, el Tribunal, considera que asiste razón a las comparecientes, por cuanto, como se señala en el Informe Nº 103/2022, a cargo de la Asesoría Letrada de la Oficina Nacional del Servicio Civil:
“…los Tribunales de concurso tienen autonomía para determinar qué tareas se relacionan con el cargo y cuales no lo hacen. Sin embargo, se aprecia en obrados que el cri terio de evaluación del Tribunal evaluador del concurso, no se sujetó a las Bases respectivas y las pautas ponderadoras estipuladas previamente, en la medida que el criterio adoptado por el Tribunal para la ponderación de los ítem 2.2 y la subdivisión de é ste último en tras subítems, no resulta correcta (…) “los criterios adoptados por el Tribunal, son elementos que atañen a la formación profesional del funcionario y al perfil de determinado cargo, no así, concretamente al factor experiencia. De e sta forma, resultó un claro apartamiento de lo establecido en las Bases del llamado, que deviene ilegitimo lo actuado, ocasionando que las actoras resultaran agraviadas con el puntaje obtenido”, sugiriendo la anulación del acto administrativo impugnado (fs.98 vto.-99 infolios). Lo que fue compartido por la Comisión Nacional del Servicio Civil en la Resolución Nº 166/2022 (fs. 100 infolios).
Asimismo, asiste razón a las actoras en su razonamiento, cuando, señalan que, de acuerdo a lo que surge del artículo 245.1 y 2 45.4 del Reglamento del Proceso de Concursos aplicable, aprobado por Resolución No. 3510/06 de 14/09/2006, para el caso de concursos internos, como el que nos ocupa, son factores computables la “FORMACIÓN” y “EXPERIENCIA”, no siendo así, el facto r “PUBLICA CIONES, PONENCIAS Y TRABAJOS PRESENTADOS”, que en cambio, si se encuentra expresamente previsto para los concursos abiertos.
Por lo tanto, en este punto, debe de verse que el Reglamento prescribe en forma precisa los factores a ponderar, aspec to sobre el cual, el Tribunal del Concurso, no posee discrecionalidad alguna ni autonomía técnica, sino que debe ceñirse a lo previsto en la normativa. Sin embargo, en la especie, se advierte que el Tribunal de Concurso se apartó de la normativa vigente, por lo que resulta de recibo el agravio invocado por las actoras.
Conforme ha reconocido este Tribunal en su jurisprudencia: “…la autonomía técnica de los Tribunales de Concurso, y también ha destacado que los criterios de estos tribunales para efectuar las puntuaciones, en las cuestiones de carácter técnico, constituyen cuestión de mérito, no revisable por la Sede. Empero, ha destacado también que cuenta con jurisdicción para controlar el ajuste de la actuación a las bases del concurso, porque ello constituye cuestión de legitimidad y no de mérito. El Prof. CAGNONI, en su clásico trabajo sobre la materia, enseña que el ajuste del obrar del Tribunal de Concurso a las bases es enteramente revisable por el TCA.
Como señala el autor: “La regularidad del proc edimiento exige que sean respetados tanto el Programa como las bases”. Y más adelante, apunta que la Administración, a la hora de examinar el fallo del Tribunal previo a su aprobación, no tiene facultades para revisar el juicio o calificación de la idoneid ad técnica o profesional de los aspirantes, pues es de apreciación discrecional y corresponde a la competencia privativa del Tribunal, pero en cambio conserva plenamente sus facultades para revisar la actuación del Tribunal analizando si se ha ajustado a l as bases d el concurso y si ha realizado una interpretación correcta de ellas, respetando el principio básico de igualdad entre los participantes. En suma, si ha actuado de acuerdo a las normas legales y reglamentarias (Cfme.
CAGNONI, José Aníbal: “El ingreso por concurso a la Administración” en AA. VV.: Cuadernos - Estudios de Derecho Administrativo, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Universidad de la República, No. 22, Montevideo, 1968, págs. 173 y 177; en jurisprudencia véanse entre otras las Sentencias Nos. 316/2012, 381/2012, 23/2013, 270/2013 y 127/2016)”.
(Cfme. Sentencia No. 406/2019).
Como viene de analizarse, en el casus, el apartamiento por parte del Tribunal de Concurso, a lo consignado tanto en las Bases del Concurso como en la Reglamen tación, su pone un vicio en la motivación por inexactitud en sus motivos.
Por tales fundamentos y lo dispuesto en los artículos 309 de la Constitución de la República y 24 del Decreto Ley Nº 15.524, el Tribunal,
FALLA :
Declárase que, el Acta de Clausura del Tribunal del Concurso Interno de Oposición y Méritos Nº1161 -E3/18 - Procurador/a, de fecha 14 de diciembre de 2018, no es un acto procesable ante esta Sede y, anú lase la Resolución No. 691/19, de fecha 4 de febrero de 2019, dictada por el Intendente de Montevideo.
Sin sanción procesal específica.
A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la pa rte actora en la cantidad de $46 .000 (pesos uruguayos cuarenta y seis mil).
Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese.
Dra. Klett (r.), Dr. Corujo, Dr. Simón, Dr. Balcaldi, Dra. Rossi.
Dr. Marquisio. (Sec. Letrado).
Fuente: consulta de jurisprudencia del Tribunal de lo Contencioso Administrativo. Los nombres de las partes figuran tal como los publica el TCA (los juzgados los anonimizan; el Tribunal, no siempre).