Sentencia Definitiva N° 562/2023

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 22 de agosto de 2023. No. 562 VISTOS : Para sentencia definitiva estos autos caratulados: “AFRECOR S.A. con ADMINISTRACION NACIONAL DE PUERTOS – Acción de Nulidad” (Ficha Nº 156/2021). RESULTANDO : I) Surge de fs. 5 que el 31 de mayo de 2021 la actora dedujo demanda anulatoria contra la Resolución N.º 3/2020 de fecha 8 de enero de 2020, dictada por la Gerencia General de la Administración Nacional de Puertos, que adjudicó la Licitación Abrevi ada Nº 21.830 a LATIMAR S.A. - BIOTRADE S.A. por un monto de U$S 109 por tonelada, hasta un máximo de 7.000 toneladas (fs. 133 A.A.). Señaló que era una sociedad que giraba en el rubro de tratamiento y disposición de residuos, especializada en el Servicio Integral de Aguas de Sentina, tarea que realizaba desde el año 2010 para la ANP. Indicó que el 6 de febrero de 2020, tomó conocimiento de la Licitación Abreviada No. 21.830, para la contratación de la prestación de servicio integral de descarga de aguas d e sentina oleosas, no siendo invitada a ofertar en esa oportunidad, sin perjuicio de haber resultado adjudicataria, en los procesos licitatorios Nos. 12.419, 15.299 y 18.453 de los años 2010, 2013 y 2016, respectivamente. Afirmó que la licitación de marras , no podía ser adjudicada a LATIMAR S.A. – BIOTRADE S.A., por cuanto la oferta presentada por estas no cumplió con los requisitos sustanciales exigidos en el Pliego de Condiciones Particulares del referido procedimiento licitatorio. Agregó que la adjudicat aria incumplió con lo establecido en el artículo 7.2.11 del PCP, por cuanto, no poseía una planta propia de tratamiento de agua residual habilitada por DINAMA/IM, hecho por el cual había sido excluida en la licitación del año 2016. Postuló que la conducta incongruente de la ANP se enmarcaba en la Teoría del Acto Propio. Refirió al informe técnico del funcionario Nelson Soiza por el que consignó que la empresa adjudicataria no cumplía con los requisitos contenidos en el pliego, entre los que d estacó, la no p resentación de las autorizaciones ambientales, la no verificación de presentación de documentos, ni de las referencias del oferente, y no cumplió con el equipamiento y procedimiento exigido en el pliego; por lo que contravino los arts. 7, 14, 15 y 22 del pliego. Adujo que, la empresa adjudicataria presentó permisos y habilitaciones más de un año después de la presentación de la apertura de las ofertas, y que no contaba con una planta propia de Tratamiento de Efluentes. Analizó los principios de la contrat ación administrativa, y entendió que al resultar inadmisible la única oferta presentada, se debió declarar frustrado el llamado, declaración que habilitaba a la ANP a contratar el servicio en forma directa, de acuerdo a lo dispuesto por el art. 33 del TOCAF. Controvirtió el criterio que sustentó la administración sobre la legitimación de la accionante, y postuló que estaba legitimada para recurrir y promover la acción de nulidad de conformidad con lo establecido en el artículo 73 del TOCAF. En definitiva , solicitó la anulación del acto administrativo impugnado. II) A fs. 34, el 12 de agosto de 2021 el representante de la demandada contestó la demanda incoada. Señaló que la actora carecía de legitimación causal activa, al no haber presentado oferta en la Licitación Abreviada No. 21.830, por lo que la resolución enjuiciada no afectaba su derecho subjetivo o interés directo y personal, y citó jurisprudencia al respecto. Manifestó la legitimidad de la adjudicación al actuar conforme a derecho en todo el pr ocedimiento licitatorio, y destacó que la Licitación Abreviada contó con sobrada publicidad, habiendo realizado las pertinentes publicaciones, las que detalló. Aclaró que la supuesta “costumbre” de invitar, alegada por la parte actora, no existía, por lo q ue no se vulneró ninguna norma y la única responsable de no presentarse a la licitación fue la actora. Afirmó que, la oferta presentada por LATIMAR S.A. – BIOTRADE S.A. cumplió con las exigencias del Pliego de Condiciones Particulares, y que el art. 7.2.11 no exigió ser dueño o propietario de una planta, sino que el oferente debía acreditar tener disponibilidad para el necesario uso de la misma. Recordó que se presentó una única oferta, y que el precio ofertado fue sustancialmente menor al que la ANP pagaba por el mismo servicio. Controvirtió que se hubiera habilitado la presentación de documentos omitidos en la oferta, sino que, en virtud del tiempo transcurrido por la interposición de recursos administrativos por otra empresa, se solicitó una actualización de la información, antes de proceder a la adjudicación. Rechazó que se vulneraran principios de la contratación administrativa, y postuló que su actuación se enmarcó dentro de los parámetros de la Ley No. 16.246 y el Decreto No. 57/994. Concluyó que la adjudicación era un acto discrecional, y solicitó dar noticia del pleito a LATIMAR S.A. – BIOTRADE S.A., en tanto la anulación del acto impugnado las afectaría. En definitiva, solicitó la confirmación del acto atacado. III) A fs. 54, BIOTRADE S.A. y LATIMAR S.A. dedujeron tercería coadyuvante con el demandado. Sostuvieron la falta de legitimación activa de la actora, citaron jurisprudencia sobre el punto y solicitaron el rechazo de la demanda por falta de cumpl imiento de los requisitos exigidos por el artículo 309 de la Constitución y 39 de la Ley 15.524. Controvirtieron los agravios de la accionante, y postularon que el llamado a licitación fue publicitado de conformidad con las normas, y que el propio proceso licitatorio fue consignado en la Resolución No. 218/2018 que amplió el contrato que la actora tenía con la ANP. Rechazaron cualquier incumplimiento al PCP, y recordaron que la actora no se presentó a formular oferta porque no quiso hacerlo. Respaldaron la actuación de la Administración demand ada, y solicitaron se desestimara la demanda. IV) Abierto el juicio a prueba, se produjo la que obra agregada entre fs. 74 a 108. V) Alegaron las partes en el plazo común: la tercerista a fs. 111 y ss., la demandada a fs. 124 y ss., y la actora a fs. 129 y ss., VI) Se confirió vista a la Sra. Procuradora del Estado en lo Contencioso Administrativo, que produjo el Dictamen Nº 842/2022 por el que aconsejó confirmar el acto administrativo en cuestión (fs. 143 a 146). VII) Se llamó para sentencia, girando los autos a estudio de los Sres. Ministros, quienes acordaron su dictado en forma legal. CONSIDERANDO : I) Se han acreditado los extremos legales habituales requeridos por la normativa vigente para el correcto accionamiento d e nulidad (artículos 4 y 9 de la Ley Nº 15.869). En efecto, se procesa la nulidad de la Resolución N.º 3/2020 de fecha 8 de enero de 2020, dictada por la Gerencia General de la Administración Nacional de Puertos, que adjudicó la Licitación Abreviada Nº 21. 830 a LATIMAR S.A. - BIOTRADE S.A. por un monto de U$S 109 por tonelada, hasta un máximo de 7.000 toneladas (fs. 133 A.A.). Contra dicho acto, que no fue notificado a la actora , interpuso el 24 de julio de 2020 los recursos de revocación, jerárquico y anul ación (fs. 290 y 291 A.A.), a cuyo respecto operó la denegatoria ficta el 31 de marzo de 2021. Finalmente, la demanda de nulidad fue introducida en tiempo útil (el día 31 de mayo de 2021, nota de cargo fs. 24 de autos), considerando la Feria Judicial Extraordinaria dispuesta entre el 24 de marzo y el 30 de junio de 2021. II) El Tribunal, coincidiendo con lo aconsejado por la Sra. Procuradora del Estado en lo Contencioso Administrativo, habrá de recibir la defensa de la accionada, que denuncia la falta d e legitimación activa del pretensor. Ante la falta de dicho presupuesto procesal, el Colegiado desestimará la demanda. En efecto, la resolución encausada refiere a la adjudicación de la Licitación Abreviada Nº 21.830. Emerge de los antecedentes admini strativos que, el objeto de la licitación, según establece el art. 1º del Pliego de Condiciones Parte I, se trataba de la “… contratación de una o mas empresas para la prestación del servicio integral de descarga, transporte, tratamiento y disposición final, de un máximo de 7.000 toneladas de aguas de sentina oleosas, a aquellos buques que soliciten el servicio en el Puerto de Montevideo, Juan Lacaze, Colonia, Nueva Palmira, Fray Bentos, Paysandú, Salto y La Paloma ” (fs. 20 vta. A.A.); pliego que fuera ap robado por Resolución N.º 228/2018 de la Gerencia General de fecha 1 de junio de 2018 (fs. 35 A.A.). Con fecha 27 de junio de 2018 se dispuso fijar la apertura de ofertas para la Licitación Abreviada No. 21.830 para el día 31 de julio de 2018 (fs. 40 A.A.). La referida licitación fue publicada en la revista “CONTACTO” (fs. 66 A (fs. 65 A.A.), pagina web “GUIA TOTAL” (fs. 65 vta. A.A.), pagina web de la ANP (fs. 66 A.A.), y pagina web de la Agencia de Compras y Contrataciones del Estado (fs. 66 vta. y 67 A.A.). A fs. 69 de los antecedentes luce acta de Apertura de Ofertas de fecha 31 de julio de 2018 consignando que se presentaron con intención de consorcio las firmas LATIMAR S.A. - BIOTRADE S.A., y con fecha 1º de agosto de 2018 por a ctuación No. 19 la Un idad Licitaciones dio cuenta que la única oferta recibida fue de las referidas firmas y envió las actuaciones a la Comisión Asesora de Adjudicaciones para su estudio (fs. 68 A.A.). Por actuación No. 22 de fecha 11 de setiembre de 2018, la Asesora Dra. Na thalie Bonjour informó sobre los recursos de revocación y anulación interpuestos por GODILCO SA contra la “Licitación Abreviada Nº 21.830” (fs. 70 vta. A.A.). Por Resolución No. 111/3.969 de fecha 19 de febrero de 2019, el Directorio de la ANP resolvió le vantar el efecto suspensivo como consecuencia de la interposición de la vía recursiva y desestimar el recurso de revocación (fs. 80 A.A.), y por Resolución Poder Ejecutivo de fecha 24 de junio de 2019 se desestimó el recurso de anulación interpuesto (fs. 108 y 109 A.A.). Con fecha 3 de enero de 2020, la Comisión Asesora Adjudicaciones analizó la oferta presentada, y consignó que “ atento a lo dispuesto en el Artículo 24º, … se podrá adjudicar la totalidad el servicio en caso de que se presente un solo oferente y el precio sea económicamente conveniente, informa que, la oferta presentada por las firmas BIOTRADE S.A. - LATIMAR S.A. es la única oferta presentada y que cumple con lo solicitado por el PCP, por lo que sugiere adjudicar a dichas firmas la Licitació n Abreviada N.º 21.830 ...” (fs. 124 y 125 A.A.). Con fecha 10 de octubre de 2019, el Sr. Nelson Soiza informa que se han detectado varios incumplimientos y sugiere declarar frustrado la licitación y efectuar un nuevo llamado (fs. 127 y 128 A.A.). A continuación, la Comisión Asesora de Adjudicaciones, remitió nota a LATIMAR S.A. - BIOTRADE S.A., consignando que debido “ al tiempo transcurrido desde la apertura de ofertas el 31/07/2018, solicitamos a Uds. se sirvan agregar documentación actualizada con certificados hábiles y fecha de vigencia respecto al SADI, al PGRS y a la disposición final del FOAS” en plazo de 48 horas (fs. 129 A.A.). A fs. 130 y 131 de los antecedentes administrativos luce agregada la Resolución N.º 1759/2019 de fecha 31 de octubre d e 219 dictada por la Ministra de Vivienda, Ordenamiento Territorial y Medio Ambiente sobre un proyecto de acondicionamiento de aguas de sentina y lavado de contenedores, titularidad de BIOTRADE S.A. Finalmente, se dictó el acto de adjudicación, que se p rocesa en autos (fs. 133 A.A.). Ahora bien, como apunta la Administración en su contestación de demanda: “ Al no haber presentado oferta no hay manera por la que la Resolución de Gerencia General N.º 3/2020, por la que se adjudica al único oferente de dicha l icitación, pueda afectar un derecho subjetivo o interés directo y personal de la actora, conforme lo requiere el Art. 309 de la Constitución de la República ...”. (35 infolios). Coincide el Tribunal con el temperamento de la demandada, en tanto la actora, al no haber presentado oferta alguna en el procedimiento licitatorio, no se encuentra situada en una situación jurídica subjetiva que le legitime a accionar de nulidad contra el acto atacado (art. 309 de la Constitución de la República). De ese modo, asistimos a un caso de ausencia de legitimación causal activa. La legitimación de la parte actora en el proceso contencioso - anulatorio, es un presupuesto procesal que el Tribunal debe examinar aún de oficio y, desde luego, está habilitado a relevar su ausencia. Como expresó el Tribunal en Sentencia Nº 100/2020, citando anteriores pronunciamientos, la legitimación causal activa constituye un presupuesto vital: “La legitimación en la causa ha sido identificada por la doctrina especializada como un presupuesto de la sentencia de mérito que implica un análisis en forma previa a ingresar al fondo del asunto. Así, con carácter general se ha señalado que “Tanto el interés como la legitimación, por su relación con el derecho de fondo (sustancial), deben ser juzgados no rmalmente al final del proceso, en la sentencia definitiva. Pero lógicamente antes de entrar a la cuestión de fondo. El tribunal, antes de considerar la causa en cuanto al fondo, para juzgar la razón o sinrazón de la demanda, debemos analizar si existen es tos elementos que son indispensables para entrar a dicho juicio (de mérito). Es decir que si no hay interés o legitimación en la causa no se podrá obtener una sentencia favorable (aunque exista el derecho) . En cambio, si se tiene interés y legitimación, s e podrá también perder el juicio por no tener derecho.” (Cf. Enrique Vescovi y colaboradores, “Código General del Proceso”, comentado, anotado y concordado, tomo 1, Editorial Ábaco, Buenos Aires, p. 227 a 228) (el subrayado no está en el original). En lo q ue concierne específicamente a la estructura procesal por la cual se tramita la pretensión anulatoria, Tarigo ha señalado: “En este proceso contencioso administrativo de anulación, y tal como acontecía en el proceso civil cuando él se regía por el Código d el Procedimiento Civil, la legitimación causal es, en todo caso, considerada y decidida recién en la sentencia definitiva, naturalmente sin siquiera entrar a considerar la situación de fondo si considera considerara que falta la legitimación ” (Cf. Enrique Tarigo, “Enfoque procesal del contencioso administrativo de anulación”, 2ª Edición, reimpresión inalterada, octubre de 2004, FCU, p. 30) (el subrayado no está en el original). Conceptualmente, ha sido definida como “ la posición de un sujeto que le permite una providencia eficaz sobre el objeto del proceso . Es decir que es, ante todo, una legitimación , relación entre el sujeto y el objeto jurídico. Luego es en la causa, esto es, en el objeto jurídico que reclama (defiende, etc.) el sujeto.” (Cf. Enrique Ves covi y colaboradores, “Código General del Proceso”, comentado, anotado y concordado, tomo 1, op. cit., p. 229) (el subrayado no está en el original). En una línea de razonamiento similar, la Corporación ha sostenido que: “ La legitimación en la causa surge de hallarse situado en una determinada situación jurídica subjetiva (derecho subjetivo o interés legítimo, el que además debe ser directo y personal), extremo que es totalmente independiente de la legitimidad o ilegitimidad del acto que se resiste con el accionamiento. La legitimación reclamada para accionar es previa o preexistente a que se determine el arreglo o desarreglo a Derecho del acto administrativo objeto de la acción de nulidad. Dicho en otros términos: no nace como consecuencia de la inobserva ncia del Derecho por el acto encausado. (…) La situación jurídica que legitima a accionar es un presupuesto del examen de regularidad del acto y existe o no existe antes de que se determine la legitimidad o ilegitimidad del acto, pues justamente, es un presupuesto que habilita examinar la regularidad del acto que se enjuicia. La situación jurídica legitimante del accionamiento no se produce a consecuencia de un obrar administrativo desarreglado a Derecho.” ( sentencia Nº 289/2014 , citada -entre otras - en se ntencias Nº 297/2018 y 540/2019) (la negrilla y el subrayado no están en el original). ” El titular no está legitimado para accionar contra la resolución atacada, porque no ofertó, y por ende nunca existiría la posibilidad de resultar adjudicatario del procedimiento que nos ocupa. Al respecto en similar situación consideró el Tribunal que: “ A juicio de la Corporación, el demandante carece de legitimación activa para accionar contra el acto de adjudicación de la licitación, debido a que, en forma previa al dictado de dicho acto, había sido excluido de la referida licitación, perdiendo desde ese momento el vínculo que lo unía con la causa. A partir de su exclusión del procedimiento licitatorio, ocurrida por el dictado de la Resolución de fecha 22 de noviembr e de 2007 -cuya legitimidad viene de ser analizada-, el actor dejó de estar en una situación jurídica subjetiva que lo habilitare para alzarse contra cualquier acto posterior a dictarse en el marco del referido procedimiento, incluido el propio acto de adjudicación.” (Cfme. Sentencia 596/2011). Es de verse que si el Cuerpo ha considerado la falta de legitimación activa de un accionante que ofertó y luego retiro su oferta en un procedimiento licitatorio, máxime lo entenderá para quien ni siquiera participó de tal proceso. En suma, al no encontrarse el actor en una situación jurídica legitimante para accionar de nulidad contra el acto impugnado, corresponde desestimar la demanda. Por las razones expuestas, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo en atención a lo dispuesto por los artículos 309 y 310 de la Constitución, FALLA : Desestímase la demanda y, en su mérito, confírmase el acto impugnado. Sin sanción procesal específica. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios de los abogados de la parte actora , demandada y terceristas en $ 46.000 (pesos uruguayos cuarenta y seis mil) cada una. Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados y archívese. Dra. Klett, Dr. Corujo, Dr. Simón, Dr. Balcaldi, Dra. Rossi (r.) Dr. Ricardo Marquisio (Sec. Letrado)