Sentencia Definitiva N° 556/2023

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 22 de agosto de 2023. No. 556 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “COMESAÑA, SEBASTI ÁN con ESTADO. MINISTERIO DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL . Acción de nulidad ” (Ficha N o. 338/2019). RESULTANDO : I) Surge de fs. 8 que el 7 de junio de 2019 el actor dedujo demanda de nulidad contra la Resolución sin número de fecha 11 de setiembre de 2018, dictada por el Tribunal de Evaluación del Escalafón A de la Dirección Nacional de Trabajo del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social para el año 2017 con una calificación de 18 puntos (fs. 15 de los A.A.). Afirmó que no se esgrimió ningún fundamento para asignar el puntaje obtenido, ni de parte del evaluador ni del propio Tribunal, s in manifestar motivación expresa de tipo alguna que sustentara la decisión. Añadió que se desempeñaba en la Agencia Belvedere del MTSS cumpliendo funciones de abogado, y que su evaluadora la Dra. Ferreiro no tenía contacto diario ni con el impugnante ni c on la Agencia, y que el horario de trabaj o de esta se encontraba desfasado con el de la Agencia, siendo demostrativo de un excesivo uso de la discrecionalidad de parte del calificador al establecer la calificación sin tener un efectivo y real conocimiento del desempeño diario del acciona nte, contando tan solo con datos estadísticos. Considero que tal desconocimiento de la evaluadora del funcionamiento de la Agencia y del desempeño de sus funcionarios era violatoria de los principios de igualdad, debido proceso, buena administración, i gualdad d e oportunidades, eficiencia, competitividad y excelencia. Señaló apartamientos del Decreto 301/996 respecto a las reglas de evaluación, entre ellos no publicar la totalidad de las calificaciones conforme disponía el art. 21 de la referida norma, no permitiendo acceder a las calificaciones de otros funcionarios ni poder conocer las formas de calificación seguidas; y la realización de las calificaciones en forma distinta a sus colegas, en tanto fue calificado a travé s de una supervisión no presencial, vulnerando el principio de igualdad. Indicó el apartamiento a las regl as impuestas por el propio organismo, al omitir permitirle realizar una auto evaluación de manera de poder cotejar esta con la que estableciera el su pervisor; siendo un procedimiento implementado para todos los funcionarios, no se le permitió al actor realizar la misma. Concluyó que la Administración actuó con desviación de poder por pretender motivar el acto en forma extemporánea al resolver el rec urso jerárquico interpuesto, de mostrando la vulneración de las reglas fundamentales de la evaluación. En definitiva, solicitó el amparo de la demanda. II) Con fecha 8 de agosto de 2019, a fs. 29, el representante de la parte demandada contestó la demanda incoada. Puntualizó que la su pervisora encargada de calificar al actor en esta oportunidad no fue la misma persona que lo calificó en los tres periodos anteriores, donde también cuestionó los puntajes establecidos e inició acciones de nulidad ante el TCA. Consideró que el puntaje asignado de 18 puntos en 20 posibles, era satisfactorio y suponía una mej or calificación respecto al periodo anterior que fue de 16 puntos. Sostuvo que la evaluación fue realizada de conformidad al proceso integral estab lecido en el Decreto 301/96, cito el art. 17 d el mismo y recordó que a petición del actor el Tribunal convocó a la supervisora, Dra. Rosario Ferreiro quien, consultada respecto de la calificación de este, manifestó que se debía al resultado del rendimiento , actitud profesional, y desempeño en general del funcionario. Controvirtió la falta de motivación del ac to resistido, al realizar una correcta aplicación de la normativa vigente, manifestó que la asignación de puntaje implicaba la valoración por la Admi nistración de la actividad del accionante dentro del margen de discrecionalidad, y cito jurisprudencia al respecto. Rechazó cualquier atisbo de desviación de poder, y afirmó que el actor debería probar que la Administración actuó con una finalidad distin ta al del cumplimiento de la obligación de cali ficar siguiendo los procedimientos legales y estatutarios. Reiteró que el puntaje de 18 puntos obtenidos, en los términos del Decreto 301/96 constituía una evaluación que se calificaba como “satisfactoria”. Concluyó que la Administración actuó conforme a derecho y a la normativa vigente, y solicitó se desestimara la demanda impetrada. III) Abierto el juicio a prueba, se produjo la que obra certificada a fs. 94. IV) Alegaron las partes por su orden: l a actora a fs. 97 y ss. y la demandada a fs. 111 y ss. V) Se confirió vista a la Sra. Procuradora del E stado en lo Contencioso Administrativo, que produjo el Dictamen No. 889/2022 que obra a fs. 138-138 vto., aconsejando confirmar el acto impugnado. VI) Se llamó para sentencia, g irando los autos a estudio de los Sres. Ministros, quienes acordaron su dictado en forma legal. CONSIDERANDO : I) Se han acreditado los extremos legales requeridos por la normativa vigente (artículos 4 y 9 de la Ley No. 15.869) para el correcto accionamiento de nulidad. En efect o, se demanda la nulidad de la Resolución sin número de fecha 11 de setiembre de 2018, dic tada por el Tribunal de Evaluación del Escalafón A de la Dirección Nacional de Trabajo del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social para el año 2017 con una calificación de 18 puntos (fs. 15 de los A.A.). Contra dicha decisión, notificada el 8 de noviembr e de 2018 según afirmaciones no controvertidas, interpuso en tiempo y forma recursos de revocación y jerárquico (el 15 de los mismos mes y año - fs. 32 a 35 A.A.). Por Resolución No. 103 del 29 de marzo de 2019 dictada por el Ministro de Trabajo y Segurida d Social, en ejercicio de atribuciones delegadas, se confirmó la recurrida (fs. 63 y 64 A.A.). Finalmente, la demanda de nulidad se introdujo en tiempo útil (el 7 de junio de 2019 - nota de cargo fs. 22). II) El Tribunal, en decisión adoptada por unanimi dad de sus integrantes y coincidiendo con el dictamen de la Procuradora del Estado en lo Contencioso Administrativo, desestimará el planteo anulatorio impetrado y con firmará el acto, en mérito a los fundamentos que se desarrollan en los siguientes numerales. III) Corresponde consignar que el objeto del proceso se circunscribe a la reg ularidad jurídica o no de la calificación asignada al actor por la Resolución de fe cha 11 de setiembre de 2018, dictada por el Tribunal de Evaluación del Escalafón A de la D irección Nacional de Trabajo del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, no habié ndose agraviado por el Ordenamiento de los Funcionarios del Tribunal de Evaluación obrante a fs. 19 a 21 de los antecedentes, por lo que esta resulta ajena al análisis de autos. IV) Emerge de los antecedentes allegados al proceso que el 8 de marzo de 2 017, el Director Nacional de Trabajo designó a los funcionarios que integrarían los Tribunales de Evaluaciones del Desempeño para considerar las calificaciones de los Ejercicios 2016 - 2017 (fs. 3 y 4 de los A.A. en 86 fs.). Con fecha 25 de abril de 2018 el actor presentó una nota dirigida al Tribunal de Calificaciones, planteando su dis conformidad con la evaluación de desempeño por el período comprendido entre el 01/01/2017 y el 31/12/2017 que le realizara la Dra. Rosario Ferreiro, y solicitó una revisión de la calificación por parte del Tribunal, así como ser recibido en una entrevista, previo a que dicho Cuerpo adoptara una resolución sobre el tema (fs. 3 infolios). El 11 de setiembre de 2018, el mentado Tribunal se reunió a efectos de procesar las cal ificaciones, señalando respecto del actor: “ Comesaña, Sebastián: Habiéndose analizad o la petición realizada al tribunal, el mismo decide: I) escuchar a la Supervisora, manten er el puntaje que ella estableció. II) No procede a conceder entrevista; se mantie ne la calificación con 18 puntos”. (Fs. 11 a 18 de los A.A.), siendo el acto que se procesa en autos. V) El actor se agravio, por un lado por la calificación que por su desempeño en el año 2017 le fuera asignada por su Supervisora, la Dr. Rosario Fer reriro y que el Tribunal de Calificaciones decidiera mantener; y por otro, por la falta de motivación del acto, el apartamiento a las reglas de evaluación y la existencia de desviación de poder. No le asiste razón a su planteo. V.I) En efecto, este Tr ibunal tiene jurisdicción para juzgar la legitimidad de las decisiones administrativas, p ero no sobre su idoneidad técnica o su mayor o menor adecuación para alcanzar el propósito que la Administración persigue. Se ha afirmado reiteradamente -citando prestigiosa doctrina - que la asignación de puntaje por parte de los Tribunales Calificadores q ue intervienen en concursos -o en las evaluaciones de desempeño de los funcionari os, como el caso que nos ocupa-, es materia que excede la órbita de la competencia del Tribunal de lo Contencioso Administrativo, cuya función debe limitarse al examen de legalidad de lo actuado (art. 309 Constitución), sin entrar a juzgar el mérito o las razones por las cuales se entendió que correspondía otorgar a un funcionario una deter minada calificación (Cfme. CASSINELLI MUÑOZ, Horacio “El mérito y el fondo”; en RDJA; t. 69; p. 254). Salvo el caso extremo de ilegalidad o desviación de poder debidament e probadas, el juicio de un tribunal calificador no puede ser revisado en sede anulato ria por tratarse de una tarea específica que le fuera encomendada en vista de su aptitud especial para calificar ciertas cuestiones de clara índole técnica, a cuyo respec to debe considerársele “soberano” (CAGNONI, Aníbal. Cuadernos de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales No. 22, p. 169). Sin desconocer el criterio sustentado en mayoría en la reciente Sentencia N o. 167/2023, entiende la Corporación que en el caso corresponde mantener la línea jurisprudencial histórica sobre la cuestión debatida. En tal sentido, el Tribunal ha expresado que “Se debe tener en cuenta que, en una materia co mo la que nos ocupa, es pacífica la posición de que, en principio, no corresponde juzgar los criterios técnicos de evaluación, que se centra en el ámbito de la discrec ionalidad propia del órgano evaluador. Tarea que excede las potestades jurisdiccionales, en cuanto se está ejerciendo tareas que son propias del actuar de la Administración, lo que sólo resulta revisable en caso de que se compruebe la existencia contraria a una regla de derecho, o bien exista vicio de procedimiento, exceso, abuso o desviación de poder” (Sentencia No. 374/2011). V.II) Ahora bien, respecto a la motivación del acto enjuiciado surge que la evaluación se asentó en la asignación de puntajes num éricos a distintos ítems preestablecidos que lucen en la planilla elaborada por la supervisora con fecha 19 de febrero de 2018, totalizando 18 puntos, según consta a fs. 2 infolios. Entiende el Tribunal que la circunstancia de que no haya desarrollos conceptuales en la referida evaluación y solo numéricos no implica que el acto se encuentre inmotivado, en tanto tal asignación de puntajes motivo la evaluación, la que fue posteriormente ratificada por el Tribunal de Evaluación (fs. 15 A.A.). Tampoco se apr ecian los apartamientos alegados por el accionante, en tanto la Administración dio cumpli miento a lo p receptuado en el Decreto No. 301/996 en particular a los artículos 18 que reza: “ Las calificaciones deberán realizarse al 31 de mayo de cada año. El vencimiento de dicho plazo no relevará al Tribunal de su obligación al respecto” y 19 que dispo ne: “El Tribunal formulará la calificación de la aptitud de los funcionarios medi ante la asignación de puntajes. La puntuación a otorgar a cada factor se regulará de acuerdo al orden correlativo de los números 1 a 5, correspondiendo el número 1 al primer e inferior punto y el número 5 al último y superior. Los puntajes serán acordados en base al informe de actuación del Supervisor, tomando en consideración, además, los criterios de evaluación adoptados, los asesoramientos del artículo 8 de este Decreto y los legajos de los funcionarios” En tal sentido la evaluación se realizó con fe cha 19 de febrero de 2018, y la puntuación de cada factor del actor fue entre los nú meros 3 y 5, totalizando 18 puntos (ver calificación y su puntuación a fs. 2 infolios), la que como se dijo fue mantenida por el Tribunal Evaluador (fs. 15 A.A.) Es de verse que el actor alegó el incumplimiento a lo dispuesto por el art. 21 del referido Decreto que establece: “Los resultados de la evaluación deberán ser publicados en cartelera en los lugares de trabajo, no más allá del 10 de junio durante un plazo de cin co días hábiles. Vencido dicho plazo, la Oficina de Personal notificará personalmente a cada funcionario, haciéndole entrega de una constancia como discriminación de los factores de su evaluación”. Si bien no emerge de autos que se procediera a realizar l a publicación de los resultados en la cartelera, si consta que el accionante fue notificado de los factores de evaluación con fecha 18 de abril de 2018 (fs. 2 infolios), lo que l e permitió comparecer con fecha 25 de abril del mismo año ante el Tribunal de Calificaciones realizando sus descargos, y solicitando la revisión de la evaluación. Así las cosas, no se aprecia vulneración alguna a los derechos del accionante, ni este acreditó, como era su carga, la afectación al principio de igualdad respecto a las evaluaciones realizadas a los restantes funcionarios, en tanto los elementos y criteri os a tener en cuenta para la evaluación de estos, eran los mismos y se encontraban prefijad os reglamentariamente y expresados en los formularios utilizados a esos efectos. Por lo que viene de referirse, no resulta fundado el argumento del actor, respecto a la omisión de la realización de una autoevaluación; en primer lugar porque la Administrac ión se ciñó al procedimiento de evaluación establecido en la normativa referid a, y en segundo término porque el eventual cotejo de su propia evaluación con la realiz ada por la supervisora, no cercenó su posibilidad de cuestionar esta última, en tanto como se dijo este ejerció su derecho de solicitar la revisión ante el Tribunal Calificador. Por el contrario, y s obre el punto, adquiere relevancia la declaración en l a instancia probatoria de este proceso, de la Dra. Andrea Arbiza, integrante del Tribunal C alificador en representación de los trabajadores, quien fue categórica al afir mar: “ Convocada la super visora, se entendió que los criterios utilizados y los fundamen tos eran suficientes y no ameritaban ninguna modificación a la calificación. Incluso el tri bunal compartía en lo global la calificación y los fundamentos.”. A su vez, co nsultada respecto a los criterios de evaluación del Tribunal y cómo los uniformiz ó, respondió: “Los criterios que se utilizan por parte del tribunal son únicos, objetivos e impar ciales, y se aplican a todos los funcionarios. Como se dijo anteriormente, se tiene en cuenta las actuaciones, antecedentes, y el comportamiento y la actuación del año que se califica.” (Fs. 58 y 59 infolios). V.III) Finalmente, no se vislumbra hipótesis de desviación de poder. En ese sentido, los testimonios vertidos en la etapa de prueba (fs. 58 a 74 infolios), conllevan a concluir en la inexistencia de tales extremos. Sobre el punto, estima el Colegiado que el accionante no ha logrado acreditar en f orma el abuso de poder que invoca, no surgiendo elementos de juicio que habiliten a acceder a tal causal de nulidad. Como lo ha sostenido reiteradamente el Tribunal, la desviación de poder no se presume y debe ser demostrada por quien la alega. Tal como se señaló en Sentencia No. 63/2017: “Conviene abordar la cuestión a decidir, recordando que -según nos ensañara el Prof. Cassinelli, "la inclusión, aparentemente superabundante, de la desviación de poder en el artículo 309 y de la buena administración en el artículo 311, valen como consagración expresa, a nivel constitucional... de que las autoridades administrativas deben siempre ejercer sus potestades con el designio de perseguir el interés del servicio..." (CASSINELLI MUÑOZ, Horacio. Derecho Público, Montevideo, F.C.U. 2009, p. 339). En consecuencia, hay desviación de poder cuando se dicta un acto administrativo que violenta el propósito o finalidad para el que d ebe dictarse, en el caso, no para calificar sino para descalificar -por el motivo que fuere- a la funcionaria reclamante. “No cabe duda de que el ejercicio legítimo del poder exige una conexión entre la finalidad para la que debe actuar y los motivos que lo provocan y, a la vez, lo justifican. Esta conexión ha sido señalada por casi toda la doctrina y también por larga jurisprudencia de este Tribunal. Toda vez que el acto responda a otro fin que no sea el fin debido, será ilegítimo. Sin embargo, la desviación de poder no se presume, debe ser demostrada y la carga probatoria recae sobre la pretensora. No satisfacer adecuada y razonablemente esa exigencia redunda en el fraca so de la pretensión anulatoria”. En virtud de lo expuesto, como no surge de autos eviden cia alguna de la existencia de elementos que refieran a motivaciones extrañas al cumplimiento de las potestades de la Administración demandada, ni que se hubiere verificado una situación de desviación, abuso o exceso de poder, no corresponde que la Corporación revise la decisión arribada. Por todo lo cual, cabe entonces desestimar también este agravio. En consecuencia, la Administración actuó dentro de los márgenes de discrecionalidad que el ordenamiento le confiere, con absoluta razonabilidad, respetando los derechos del funcionario involucrado. Por las razones expuestas, el Tribunal de lo Conte ncioso Administrativo en atención a lo dispuesto por los artículos 309 y 3 10 de la Constitución, FALLA : Desestímase la demanda y, en su mérito, confírmase el acto administrativo impugnado. Sin sanción procesal específica. A los efectos fiscales , fíjanse los honorarios profesionales del abogado de la parte actora en la suma de $ 46.000 (pesos uruguayos cuarenta y seis mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dra. Klett, Dr. Corujo, Dr. Simón, Dr. Balcaldi, Dra. Rossi (r.). Dr. Ricardo Marquisio (Sec. Letrado).