Sentencia Definitiva N° 546/2023

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo 22 de agosto de 2023. No. 546 VISTOS : Para sentencia definitiva estos autos caratulados: “ESKIL S.A. con ADMINISTRACIÓN NACIONAL DE USINAS Y TRASMISIONES ELÉCTRICAS . Acción de Nulidad” ( Ficha No. 470/2021). RESULTANDO : I) La pretensión anulatoria promovida por el Sr. Fernando DELGADO CORBO, en representación de ESKIL S.A., se dirigió contra la Resolución 62/21 de fecha 17 de febrero de 2021, mediante la cual la Gerencia de Área de Servicios Cor porativos de la Administración Nacional de Usinas y Trasmisiones Eléctricas, en ejercicio de atribuciones delegadas, adjudicó la licitación abreviada Nº Y53479, relativa a la contratación de empresas de limpieza, a la firma KUDUS S.A. (fs. 7-10 vto.) II) La demandada ADMINISTRACIÓN NACIONAL DE USINAS Y TRASMISIONES ELÉCTRICAS contestó la demanda repeliendo la pretensión (fs.22-27 vto.). III) Se abrió el juicio a prueba, habiéndose diligenci ado la que luce de fojas 40 a 45, producida por la demandada ; no produciendo prueba alguna la parte actora. IV) Alegó la parte actora (fojas 49–51 vto.), no alegando la parte demandada. V) Se oyó a la Sra. Procuradora del Estado en lo Contencioso Administrativo, quien se expidió por Dictamen Nº 743/2022 (fs. 54–55 vto.), aconsejando confirmar el acto impugnado. VI) Se citó para sentencia por auto 6315/2022 (fs. 57), la que se acordó legal y oportuna forma, previo estudio de las Sras. y Sres. Ministros. CONSIDERANDO : I) Control de regularidad formal del accionamiento. En la especie, se han satisfecho debidamente los presupuestos legales habilitantes de la acción de nulidad, por lo que la Corporación analizará el mérito de la contienda (Arts. 4 y 9 de la Ley N° 15.869). En efecto, el acto impugnado le fue notificado a la actora el 18 de febrero de 2021 (fs. 17 de los A.A.). Los recursos de revocación y jerárquico fueron interpuestos en plazo, el 26 de febrero de 2021 (fs. 22 -22 vto. de los A.A.). Tratándose de un acto dictado en ejercicio de atribuciones delegadas, únicamente correspondía la interposición del recurso de revocación. Sin embargo, dicha circunstancia no altera el agotamiento de la vía administrativa. Mediante la Resolución Nº 21.-645 de fecha 12 de agosto de 2021, el Directorio de la Administración Nacional de Usinas y Trasmisiones Eléctricas (fs. 2 vto. a 4 infolios), dispuso no hacer lugar al recurso interpuesto. Este acto, conclusivo de la vía administrativa, le fue notificado personalmente el 23 de agosto de 2021 (fs. 67 A.A.) La demanda de nulidad fue presentada en tiempo útil el 22 de octubre de 2021, según nota de cargo de fs. 7 infolios. II) Coincidiendo con el Dictamen de la Sra. Procuradora del Estado en lo Contencioso Administrativo , el Tribunal por un animidad, estima que corresponde confirmar el acto impugnado en mérito a los fundamentos que se desarrollarán. III) Los agravios planteados por la parte actora contra la Resolución Nº 62/21 de 17 de febrero de 2021, por la cual la Gerencia de Área de S ervicios Corporativos de UTE - en ejercicio de atribuciones delegadas - adjudicó la licitación abreviada Nº Y53479, relativa a la contratación de empresas de limpieza, a la firma KUDUS S.A. Entendió la resolución impugnada como inoportuna e inconvenient e, carente de mérito y violatoria de los principios de contratación administrativa establecidos en el TOCAF. En cuanto al informe de la Comisión Asesora de Adjudicaciones (en adelante CAA), afirmó haber basado su recomendación considerando únicamente el aspecto económico de las ofertas, lo que a su juicio no resulta de recibo. Indicó que, en ocasión de apertura de las ofertas, advirtió a la Administración que las propuestas económicas de KUDUS S.A. y CLEAN NET no cumplían con requisitos mínimos establec idos en el Consejo de Salarios (fs. 2–3 A.A.). En cuanto al ítem 1) destacó que las empresas citadas cotizaron un valor hora de $ 220,90 y 214,6, respectivamente, pero de la estructura de costos de KUDUS S.A. se desprende que el costo de mano de obra es de $ 215,65 por hora hombre, que si bien llega a cubrir el costo de mano de obra para un limpiador común diurno, no contempla el 20% de sobre laudo establecido por la demandada ($ 223,79) y tampoco el 20% para el trabajo nocturno, que además del sobre laudo se debe abonar ($ 268,54). Asimismo, agregó respecto de la oferta de la adjudicataria, carecer de margen para cubrir los costos de los productos de limpieza, como tampoco la incidencia por desinfecciones en atención la pandemia de COVID 19. Sobre el ítem 2, expresó que la empresa KUDUS S.A cotizó la hora hombre en $ 224,90 y CLEAN NET $ 216,6, aplicando el mismo razonamiento que en el ítem 1, pero con un a incidencia de la nocturnidad de 7.4 %. Alegó que ambos ítems tomaron como válido la estructura de costo de los limpiadores, pero no la incidencia de las demás categorías (encargados y vidrieros) como lo solicitaba el Pliego. Concluyó que las propuestas no cumplen los requisitos mínimos requeridos por el Pliego de Condiciones para el pago de las o bligaciones salariales y la carga horaria requerida, requiriendo la anulación de la resistida. IV) La defensa planteada por la Administración de Usinas y Transmisiones Eléctricas. Afirmó una correcta ponderación del cumplimiento de los requisitos, y en particular de los precios ofertados realizada por la Comisión Asesora de Adjudicaciones, concluyendo que los valores presentados por KUDUS S.A. son superiores al mínimo exigido a efectos de prestar el servicio, teniéndose por cumplido dicho requisito, a justándose su actuar a lo dispuesto por el TOCAF. Agregó que la admisión de la oferta y posterior selección de la más conveniente, procede en forma objetiva, sin entrar al análisis de la mayor o menor ganancia que pudiera obtener el adjudicatario, siendo dicho extremo inherente a la esfera de gestión de la empresa, ajeno al ámbito de análisis de la Administración. Por lo tanto, la CAA debió elegir entre las ofertas cumplidoras de los requisitos del Pliego, aquella más conveniente a la Administración y así lo hizo, contemplando el concepto de oferta más ventajosa. En su mérito, requirió sea desestimada la demanda, a la vez que promovió la citación como tercero coadyuvante de la empresa adjudicataria; quien debidamente emplazada (fs. 29 vto.) no compareció. V) Los fundamentos del Tribunal. El Tribunal confirmará la decisión atacada por los siguientes fundamentos. Primero. Los agravios se centran en que el precio de la oferta de quien resultara adjudicataria —KUDUS S.A— resultaría insuficiente para cubrir los costos por la prestación del servicio licitado por UTE. Segundo. Puede interpretarse con la demandada que la Comisión Asesora de Adjudicaciones realizó la debida ponderación del cumplimiento de los requisitos establecidos en el Pliego Part icular de Condiciones y en particular en cuanto a los precios ofertados. La gestión económica del oferente no es una cuestión a analizar por la Comisión Asesora de Adjudicaciones, quien debe verificar el cumplimiento de requisito s sobre datos objetivos y no meras especulaciones. Así, consta cuadro que analiza el valor hora ofertado por KUDUS S.A. y el valor hora promedio establecido como requisito mínimo en cada ítem (fs. 48 A.A.), siendo en todos los casos superior el correspondiente a la oferta. De mane ra que la conclusión de la CAA resulta fundado (fs. 8 vto. AA), cuando afirma que los precios cotizados por dicha empresa cubren los costos mínimos para el pago de las obligaciones salariales exigidas en dicho Pliego, considerand o la carga horaria establec ida en el mismo para cada categoría. Tercero. No resulta indiferente que ante la información que obraba en las actuaciones administrativas, no se hubiera ofrecido y producido prueba en estos autos que a la hora de la valoración respaldara la hipótesis alegada en la demanda anulatoria. En su lugar debe verse que de la prueba producida, cabe resaltar lo dicho por la testigo miembro de la CAA - Sra. Lorena Ramos (fs. 41 infolios), al ser preguntada por la previsión de abonar sobre laudo al valor de mano de obra hora hombre, señaló que estaba previsto para las categorías que integran el grupo limpieza en los consejos de salarios y que el valor ofertado por KUDUS cubría dicho sobre laudo del 20%, además del adicional en caso de horario nocturno. Asimismo la Sra. Ivana Figueroa (fs. 42 vto.), quien se desempeña en el Departamento de Control Económico, controlando la facturación y documentación de la empresa Kudus, afirmó que la adjudicataria viene cumpliendo satisfactoriamente el servicio, no habiendo registrado sanciones. La cotización presentada por KUDUS se ajustó a los requisitos mínimos consignados por el pliego (numerales 2.1.3, 2.1.8, - fs. 120,123 AA), a la vez que presentó la oferta más económica. En definitiva, de conformidad con los antecedente s administrativos agregados y la prueba recabada en autos, no se vislumbran elementos que lleven a concluir en que la adjudicación realizada por UTE no fuera motivada y fundada. Cuarto. El proceso licitatorio en donde CAA realizó un informe fundamentado y luego ampliado en la etapa de la instrucción del recurso presentado, llevan a concluir que la Administración adjudicó la licitación a la oferta más ventajosa de la empresa que cumplía todos los requisitos exigidos por la normativa y por el pliego (fs. 55 a 55 vto. infolios). Quinto. Debe tenerse presente que el acto de adjudicación es esencialmente discrecional y solo cabe limitarla, como destaca CASSAGNE, sobre la base de los principios de publicidad, concurrencia e igualdad. Respetando esos principio s, la decisión de contratar con determinado oferente puede legítimamente responder a distintos criterios que la Administración puede manejar de modo discrecional (CASSAGNE, Juan Carlos. “El Contrato Administrativo” Editorial ABELEDO PERROT, pág. 86 y págs. 105 - 108). Sexto. En esa línea, tiene dicho este Tribunal que la adjudicación de la licitación es un acto esencialmente discrecional del jerarca que, precisamente, consiste en seleccionar entre varias opciones posibles, la que, a su juicio, mejor contemple los intereses confiados a su custodia, labor que se manifiesta en una libre apreciación de los datos ponderables y en la que el Tribunal no puede sustituir a la Administración. Sólo puede exigírsele que respete las formas requeridas, que los motivos de la decisión se ajusten a los datos del caso y que los móviles que han determinado su pronunciamiento no sean espurios (Sentencia N o. 8/86, citada en sentencia 205/17). De manera que, no existe para el oferente un derecho subjetivo a la adjudicación, s ino el interés legítimo de que la Administración siga los pasos pautados por la ley y el Pliego, y no actúe en forma desviada del fin por el que debe velar. Las consideraciones que definen para la Administración la conveniencia de una oferta, resultan un a materia reservada a la Administración, ajena a la jurisdicción del Tribunal, salvo apartamientos en la cuestión que hace a la legalidad y razonabilidad de la comparación. Al respecto, en un asunto que guarda puntos de contacto con el presente y que por ello justifica su evocación, este Tribunal sostuvo “…que la Administración cuenta con discrecionalidad para resolver la adjudicación, aunque dicha potestad de obrar discrecionalmente no puede traducirse en arbitrariedad. La elección de la oferta más conve niente requiere razonablemente y de buena fe que: a) se hayan comparado las ofertas; b) se haya justificado la opción desde el punto de vista económico; c) se haya demostrado su ventaja; d) se hayan respetado los límites establecidos en los pliegos; y e) q ue haya habido ajuste a los dictámenes previamente emitidos o, en caso de verificarse apartamiento de los mismos, la motivación suficiente para justificar ese apartamiento ” (sentencia N° 450/2016). Las consideraciones precedentes tienen expreso rango nor mativo, como puede observarse del art. 65 del TOCAF, especificando, dentro de los requisitos a considerar para determinar la oferta más conveniente, “…prever razonablemente una ejecución efectiva y eficiente del contrato (…) obtener las mejores condiciones de contratación de acuerdo con las necesidades de la Administración (…) juzgar los antecedentes de los oferentes y el contenido de las ofertas en base a los criterios objetivos que se determinen en los pliegos”. El artículo 68 del TOCAF, dispone que: “(...) El ordenador efectuará la adjudicación a la oferta más conveniente a los intereses de la Administración Pública y las necesidades del servicio, apreciando el dictamen de la Comisión Asesora de Adjudicaciones. (…). En los casos en que los pliegos fi jen el cumplimiento de requisitos mínimos exigibles referidos, entre otros, a aspectos técnicos, económicos, financieros o comerciales y los oferentes cumplan con los mismos, se podrá adjudicar en base exclusivamente al factor precio u otro elemento cuantitativo establecido en el mismo.” En el caso en análisis no cabe ningún reproche de juridicidad al proceder de la Administración, en tanto la oferta seleccionada no sólo representa el mejor precio, sino que es la que mejor se ajusta al interés público en la contratación, es decir, es la oferta más ventajosa para la Administración. Por las razones expuestas, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo, en atención a lo dispuesto por los artículos 309 y 310 de la Constitución, FALLA : Desestímase la pretensión anulatoria y, en su mérito, confírmase el acto administrativo impugnado. Sin sanción procesal específica. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios de los abogados, de la pa rte actora y demandada, en la cantidad de $46 .000 (pesos uruguayos cuarenta y seis mil), cada uno. Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dra. Klett, Dr. Corujo, Dr. Simón, Dr. Balcaldi, Dra. Rossi (r.). Dr. Marquisio. (Sec. Letrado).