Sentencia Definitiva N° 544/2023

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 22 de agosto de 2023. No. 544 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “ÁLVAREZ DEL PINO, JOSÉ ANTONIO con PODER EJECUTIVO . Acción de Nulidad” (Ficha No. 880/2019) y su acumulado de igual carátula, Ficha No. 120/2021. RESULTANDO : I) Que en la causa individualizada con la Ficha No. 880/2019, con fecha 20 de diciembre de 2019, compareció el Sr. José Antonio ÁLVAREZ DEL PINO deduciendo pretensión anulatoria contra la Resolución No . 74.065, de fecha 8 de mayo de 2 019, dictada por el Ministro de Defensa Nacional en ejercicio de atribuciones delegadas que dispuso pasar a situación de retiro obligatorio al Coronel José A. Álvarez a partir del 1° de febrero de 2019 (fs. 36 y 37, A.A. en 195 fs. y fs. 4 y 5 infolios). En su demand a relató que la volición impugnada adolece de vicios de forma y de fondo que importan su nulidad. Respecto a la forma, afirmó que su derecho de defensa fue vulnerado en la medida en que cuando interpuso los recursos administrativos contra la resolución impugnada se solicitó el acceso al expediente administrativo, el que recién fue concedido con fecha 11 de setiembre de 2019, esto es, tres meses después de la interposición de los mismos. Asimismo, in dicó que tamp oco se le confirió vista previa d e las actuaciones antes del dictado de la resolución. Ello, a su juicio, en un tema de vital importancia como lo es la seguridad social –en el cual se discute el futuro económico del administrado y su familia – debió conferirse vista de las actuaciones en forma previa al dictado del acto que ocasiona innegables perjuicios económicos al accionante. Sobre el punto, resulta aplicable el artículo 76 del Decreto No. 500/991 que establece la obligación de la Administración de no dictar resoluciones negativas sin haber confe rido vista previa para poder realizar los descargos. En cuanto a los vicios de fondo, manifestó que la resolución enjuiciada es contraria a la legislación vigente en tanto aplica en forma errónea los Decreto-Leyes Nos. 15.688 y 14.157. Así, relató que la Resolución No. 74.065 se dictó teniendo presente el Informe de Jurídica No. 001/H/2009 que concluyó que debe n aplicarse los artículos 192 del Decreto-Ley No. 14.157 y 195 de l Decreto-Ley No. 15.668 y, en su mér ito, pasar a situación de retiro obligatorio al promotor, atento a la calificación de “deficiente” en los años 1987, 2011 y 2015. A su juicio, lo que correspondía en su caso era aplicar la causal establecida en el artículo 192 nral. 2 del Decreto-Ley No. 1 4.157, esto es, la de jubilación por edad (55 años para los coroneles, que, en el caso del promotor, se cumplieron el 29 de mayo de 2019). Explicó que la resolución no solo optó por disponer el retiro obligatorio por la causal del liter al e), sino que tam bién lo hizo en forma retroactiva al primero de febrero de 2019, lo que, a su criterio, es ilícito. Sobre la ilicitud, indicó que en ninguna parte de las leyes aplicables se establece que se pueda disponer un retiro o cese de actividad en forma retroactiva. Dest acó que el promotor trabajó como funci onario del Ministerio hasta el día de la notificación de la resolución, es decir, hasta el 23 de mayo de 2019. Agregó que la última calificación negativa a la que se alude en el expediente administrativo es del año 20 15, por lo que en el año 2016 el Poder Ejecutivo pudo haber activado los procedimientos para disponer el retiro. Sin embargo, optó por permitir que el funcionario siguiera cumpliendo sus funciones hasta el 23 de mayo de 2019, op tando por cesar al funcionario por la obtención de tres calificaciones deficientes. Analizó el principio de no retroactividad de las normas jurídicas y sostuvo la ilegalidad del acto al disponer el retiro en forma retroactiva. Posteriormente, relató una serie de hechos por l os cuales consideró estuvo sometido a acoso l aboral, entre ellos: denuncias por irregularidades en el Sinaí al desempeñase como Comandante del Contingente; proceso penal militar que concluyó con su procesamiento; las calificaciones del año 2011 y los recur sos int erpuestos contra éstas; las calificaci ones del año 2015 y un acuerdo arribado para desistir de los procesos. De ese modo, indicó que las calificaciones de los años 2011 y 2015 se encontraban viciadas de nulidad. En definitiva, solicitó la nulidad de la Resolución No. 74.065. II) Que en la causa individualizada con la Ficha No. 120/2021, el actor promovió demanda anulatoria contra la Resolución No. 21.309, de fecha 29 de junio de 2020, dictada por el Ministro de Def ensa Nacional en ejercicio de atribuciones delegadas, por la que se resolvió fijar haberes de retiro para diferentes funcionarios del Ministerio de Defensa Nacional, entre ellos el actor (fs. 173 y 174, A.A., en 195 fs.). Indicó que por el acto encausad o se le aplicó en forma incorrecta la fecha de su pase a retiro obligatorio y la cau sal del mismo. Ello incidió en la remuneración a percibir por concepto de haberes de retiro y asignaciones docentes, causándole un importante perjuicio patrimonial. Sostuvo que el referido error tiene su origen en la Resolución No. 74.065 –que se procesa bajo la Ficha No. 880/2019– y que, por tanto, en la especie, se verifica una hipótesis de “nulidad en cascada”. De ese modo, reiteró los agr avios formulados anteriormente. III) A fs. 37/45 de la Ficha No. 880/2019, compareció el Ministerio de Defensa Nacional quien contestó controvirtiendo los términos de la demanda, defendió la legalidad del acto y solicitó el rechazo de la demanda incoada. Sostuvo que el actor estuv o en pleno conocimiento de los antecedentes y su situación funcional en tanto en su escrito d e fundamentación de recursos relató los hechos acaecidos, sus sanciones, calificaciones, r ecursos interpuestos y acciones de nulidad impetradas y desistidas. Refirió a las calificaciones anteriores y consideró que las mismas se encontraban firmes. La última de ellas fue notificada el 19 de julio de 2018, momento en el que se configuró la causa l de retiro obligatorio prevista en el del artículo 192 literal e) del Decreto-Ley No. 14.157 y artículos 189 y 195 literal a) del Decreto-Ley No. 15.688, por lo que correspondía disponer el pase a situación de retiro con fecha 1° de febrero de 2019. IV) A fs. 41/44 de la Ficha No. 120/2021, al contestar la demanda, el M inisterio de Defensa Nacional solicitó la acumulación de autos con la Ficha No. 880/2019. Expresó que los argumentos esgrimidos reiteran lo manifestado en la causa individualizada con la Ficha No. 880/2019 y que la situación funcional del accionante aún se encuentra para resolver bajo la causa individualizada bajo la Ficha 880/2019. De ese modo, expresó qu e una vez que exista sentencia sobre el reclamo de su situación funcional, se podrá corregir la pasividad si se entiende que corresponde revocar el acto. En definitiva, solicitó el rechazo de la demanda y la acumulación con la Ficha No. 880/2019. V) Por Sen tencia Interlocutoria No. 515/2021 de fecha 28 de octubre de 2021, advirtiendo la conexión existente entre las causas individualizadas con las Fichas Nos. 880/2019 y 120/2021, el Tribunal resolvió la acumulación de dichas causas. VI) Abierto el juicio a prueba, en la Ficha No. 880/2019 se diligenció la que luce agregada de fs. 49 a 141 y en la Fic ha No. 120/2021, la que luce agregada de fs. 62 a 76 . Las partes alegaron en el cúmulo, haciéndolo la parte actora a fs. 144 y la parte demandada a fs. 152 (en Ficha No. 880/2019). VII) La Sra. Procuradora del Estado en lo Contencioso Administrativo se pronunc ió mediante Dictamen No. 831/2022 y aconsejó el rechazo de la demanda (fs. 170 a 174 infolios). VIII) Puestos los autos para s entencia, previo pase a estudio de los Sres. Ministros en forma sucesiva, se acordó en legal y oportuna forma. CONSIDERANDO : I) En el aspecto formal , se han cumplido adecuadamente los requisitos exigidos por las normas respectivas para habilitar el presente accionamiento anulatorio ( artículos 317 y 319 de la Constitución de la República, artículos 4 y 9 de la Ley No. 15.869). En la Ficha No. 880/2019 la pretensión anulatoria se dirige contra la Resolución No. 74.065 dictada por el Ministro de Defensa Nacional en ejercicio de atribuciones delegadas, que dispuso pasar a situación de retiro obligatorio al promotor. Dicha resolución fue notificada con fecha 23 de mayo de 2019 (fs. 55 vto., A.A. , en 195 fs. ) y fue impugnada mediante los recursos de revocación y jerárquico con fecha 31 de mayo de 2019 (fs. 34 a 35, A.A. , en 195 fs.), se fundamentaron los recursos con fecha 8 de octubre de 2019 (fs. 15 a 28 vto., A.A., en 195 fs.). En puridad, solo correspondía la interposición del recurso de revocación, por lo que, no habiéndose expedido la Administración den tro de los 150 días siguientes a la interposición de los recursos, la denegatoria ficta se configuró el 28 de octubre de 2019, por lo que la demanda incoada el día 20 de diciembre de 2019, lo fue en tiempo hábil (según nota de cargo a fs. 27 infolios). En la Ficha No. 120/2021 la pretensión anulatoria se dirige contra la Resolución No. 21 .309 dictada por el Ministro de Defensa Nacional en ejercicio de atribuciones delegadas , por la que se resolvió fijar haberes de retiro para diferentes funcionarios del Mi nisterio de Defensa Nacional, entre ellos el accionante (fs. 173 a 174, A.A., en 195 fs.). Dicha resolución fue notificada el 11 de setiembre de 2020 (fs. 183, A.A., en 195 fs.). Posteriormente, fue impugnada m ediante recurso de revocación el día 21 de se tiembre de 2020 (fs. 191 a 192, A.A.) , según dichos del acto r no controvertidos por la demandada, y se fundamentó el recurso, sin toma de razón (fs. 147 a 163, A.A., en 195 fs.). No habiéndose expedido la Admin istración, la denegatoria ficta se configuró el día 18 de febrero de 2021 . La demanda fue incoada con fecha 24 de m ayo de 2021 (según nota de cargo a fs. 31), habida cuenta de la Feria Jurisdiccional Extraordinaria, lo fue en tiempo hábil. II) En el aspecto s ustancial, el Tribunal, por unanimidad, coincidiendo con el pronunciamiento de la Procuraduría de Estado en lo Contencioso Administrativo, desestimará el planteo anulatorio impetrado, en mérito a los fundamentos que a continuación se exponen. III) El actor plan teó como agravio formal que fue vulnerado en su derecho de defensa por cuanto la Administración tardó casi tres meses en otorgarle acceso al expediente y además no se le otorgó vista previa. Estima el Tribunal que el agravio no es de recibo. Si bien es cierto que solicitó acceso al expediente admini strativo con fecha 2 de julio de 2019, tal como surge de fs. 6 9, A.A. en 195 fs., F.880/2019 y que recién se le entregó copia el día 19 de setiembre de 2019 (fs. 78, A.A. en 195 fs., F.880/2019), también lo es que contó con los elementos necesarios para fundamentar el recurso interpuesto contra el acto enjuiciado. En cuanto a la falta de vista, de las actuaciones surge que el actor se encontraba en cabal conocimiento de la existencia de las tres calificaciones “deficientes” y que el acto en causa fue dict ado a consecuencia de dichas calificaciones. De ese modo, nad a podría haber revertido el actor con una vista previa. IV) En cuanto al agravio sustancial fincado en que la resolución enjuiciada es contraria a la le gislación vigente, tampoco asiste razón al actor en cuanto sostiene que la Administración demandada realizó una incorrecta aplicación de la normativa. En su acto de proposición dedicó varios párrafos a relatar la situación de acoso laboral a la que fue so metido con la imposición de varias sanciones y, en particular, su embate crítico se dirige a cue stionar la legitimidad de tales sanciones. En ese sentido, dirige sus esfuerzos a tachar las calificaciones que le fueran realizadas en los años 1987, 2011 y 20 15, donde obtuviera en tales ocasiones, la calificación de “deficiente”. Ahora bien, en la ca usa se procesa (i) el acto que dispuso su pase a situación de retiro obligatorio, en aplicación del artículo 192 literal E) del Decreto-Ley No. 14.157 (fs. 182 vto. y 183, A.A., en 195 fs., F. 880/2019); (ii) el que fijó su haber de retiro al 2 de febrero de 2019, en $ 116.172,86 mensuales (fs. 173, A.A., en 195 fs., F.120/2021). En relación con el acto que determinó la situación funcional del actor, la disposición referida prevé que los Oficiales y Personal Subalterno pasarán a situación de retiro obligatorio cuando se encuentren en alguno de los siguientes casos: “(…) E) Para los Oficiales, por haber obtenido dos calificaciones anuales de “Deficiente” en el mismo grado o tres en grados distintos”. Los presupuestos requeridos para que el actor pas ara a situación de retiro obligatorio, en la especie, se verificaron. Así, en el año 1987, ostentando el grado de Alférez, fue calificado “deficiente” (fs. 143, A.A. en 195 fs., F. 880/2019 y fs. 61 A.A., en 195 fs., F. 120/2021); en el año 2011 , con el gra do de Teniente Coronel fue calificado “deficiente” (fs. 256 A.A . en 594 fs., Pieza 1 , F. 880/2019 y fs. 60, A.A. en 195 fs., F. 120/2021 ) y también lo fue e n el año 201 5, ostentando el grado de Coronel (fs. 145 vto., en 195 fs., F. 880/2018 y fs. 57 A.A. en 195 fs., F. 120/2021). El actor soslaya la existencia de tales presupuestos, focalizándose en cuestionar las sanciones oportunamente impuestas (en los añ os 2011 y 2015) que dieran mérito a tales calificaciones. Sin embargo, dichas calificaciones adqui rieron firmeza bien porque fueron consentidas o bien porque impugnadas, el actor desistió de su pretensión (Ficha 544/2015 en expediente principal y Ficha 145/2015, pieza de suspensión, acordonados al principal). En tal sentido, se concuerda con la Sra. Procuradora de Estado en lo Contencioso Administrativo en que el daño jurídico individualizado en la demanda no proviene de las resoluciones enjuiciadas, sino de la acumulación de calificaciones negativas obtenidas p or el promotor, las cuales adquirieron firmeza. V) El actor rebate la aplicación de la normativa, la que entiende fue retroactiva y sostiene que debió pasar a situación de retiro obligatorio por edad y no por la causal que le fue aplicada. En ese sentido, sostuvo que la última calificación a la que se alude es del año 2015, por lo que razona que, a partir del año 2016, el Poder Ejecutivo pudo activar los procedimientos para disponer su retiro. Sin embargo -continúa-, optó por permitir que el funcionario sigu iera cumpliendo sus funciones hasta el 23 de mayo de 2019 y cesar por la causal de tres calificaciones deficientes, en forma retroactiva al 1º de febrero de 2019. No se comparte su postura. Surge de los antecedentes administrativos agregados que la Asesor ía Jurídica del Estado Mayor del Ejército informó que la calificación otorgada en el año 2015, con el grado de Coronel, fue originariamente discernida de modo “condicional” cuando revistaba en el grado de Tenien te Coronel. Sin embargo , con posterioridad, c omo consecuencia de lo dispu esto por el Ministerio de Defensa Nacional en Resolución No. 93.953, de fecha 30 de diciembre de 2016, mediante la cual se le confirió con fecha 1º de febrero de 2014, el ascenso al g rado de Coronel, por el sistema de antigüedad (fs. 82 , A.A, en 195 fs., F . 120/2021), se debió proceder a su recalificación el 27 de diciembre de 2017 respecto de la Calificación Anual correspondiente al año 2015, pero ya atinente a la nueva jerarquía de C oronel asignada . De dicha calificación anual del año 2015 se notificó “ conforme” con fecha 19 de julio de 2018 (fs. 83, ibidem y fs. 145 vto. y 146 A.A., en 195 fs., Ficha 880/2019). Fue así que se informó: “(…) A la luz de la normativa aplicable, en mérito a que la causal de retiro obligatorio esg rimida, debe basarse en Calificaciones “Definitivas”, esto es, calificaciones que no revistan el carácter de “Condicional” por tener recursos pendientes de resolu ción, habiéndose notificado “Conforme” respecto d e la Calificación Anual de “Deficiente” discernida para el año 2015 ost entando el grado de Coronel, con fecha 19 de julio de 2018, la fecha que corresponde al Retiro Obligatorio es 1º de febrero de 2019 ” (Informe Jurídico No. 036/5/2019 que luce a fs.146 vto. a 147 vto., A.A., en 195 fs., F. 880/2019 y a fs. 84 y 85, A.A., en 195 fs., F. 120/2021 ). (Destacado no se encuentra en el original). Ello, en atención a lo dispuesto por el artículo 189 del D ecreto-Ley No. 15.688 que dispone: “Para determinar los derechos y obligaciones del retiro militar, se a obligatorio o voluntar io, debe estarse en general, a la ley vigente en el momento del ingreso a dicha situación. La fecha de vigencia efectiva de la situación de retiro, desde la cual deben entenderse exigible s los derechos y obligaciones del retiro mili tar, es la del cese efectivo del militar en actividad. Esta fecha debe ser determinada en cada caso, según se trate: A) En los casos de retiro obligatorio, debe considerarse que la fecha de vigencia del retiro es la fecha en que se produce la causal que determina el retiro. Para los casos comprendidos en los literales A) y B) del artículo 195 de esta ley y en los literales C), D) y E) del artículo 192 del Decreto Ley No. 14.157, de 21 de febrero de 1974 será el 1º de febrero de cada año. CADE B) En los casos de reti ro voluntario debe considerarse que la fecha de vigencia del retiro es la fecha del acto administrativo que dispone el pase a situación de retiro”. (Destacado no se encuentra en el original). En su mérito, a la luz de la configuración de lo s presupues tos establecidos en la norma, la Administración dictó el acto enjuiciado, disponiendo el pase a situación de retiro obligatorio por la causa l prevista en el literal E) del artículo 192 D ecreto-Ley No. 14.157 (tres calificaciones deficientes). VI) En c uanto a la incidencia de las sentencias absolutorias en la causa penal militar individualizada con el número 30/2019, que fueran introducidas en este proceso, en carácter de hecho nuevo ( fs. 99 y ss. infolios), a juicio del Tribunal, éstas no permiten conmover lo actuado por la Administración. Así, surge d e autos que por sentencia del Supremo Tribunal Militar se confirmó la sentencia definitiva No. 52/2020 de fecha 30 de setiembre de 2020, dictada por el Jue z Militar de Primera Instancia de 2° Turno, q ue absolvió al actor del delito “que afecta a la Fuerza Moral del Ejército y la Marina, Ataques a la Fuerza Moral (artículo 58 num. 9° del Código Penal Militar)”. Sin perjuicio de ello, l a calificación de “deficiente” otorgada al actor correspondiente al año 2011 tuvo su origen en la sanción impuesta ese año al accionante con absoluta prescindencia de las actuaciones en la órbita de la justicia penal militar que meritaran su procesamiento en el año 2018. Surge del recaudo agregado a fs. 60 , de los ante cedentes administrativos en 195 fs., F. 120/2021, que la calificación de “deficiente” del actor correspondiente al año 2011 lo fue “En virtud de haber sido sancionado con 15 días de A/R (arresto a rigor) en el año 2011”. Como relata el propio a ctor en s u libelo introductorio: “El 17 de noviembre de 2011 se me aplicó una sanción de arresto a rigor de 15 días por orden del Comandante en Jefe del Ejército por “Siendo Comandante del Contingente y Jefe del Agrp. Especial de Tpt e. e Ing. en la MFO Sinaí, y ante el acontecimiento de hechos del Servicio que impusieron al ejercicio de su autoridad, aplicar procedimientos de consulta a sus subordinados sobre el comportamiento del Segundo Jefe del Agrp. Y durante la ausencia de éste, que afectaron el orden, la disciplina y el Espíritu del Cuerpo del Contingente, evidenciando falta de concepto y absoluta falta de capacidad para el mando”. (fs. 15 vto. infolios). Es decir, la sanción fue impuesta, en la órbita administrativa, por falta de concepto y falta de c apacidad para el mando. En ese sentido, no se comparte lo que expone la Sra. Procuradora de Estado en lo Contencioso Administrativo en cuanto a que el delito que se le imputó fue el que diera mérito a la calificación desfavorable en el año 2011. Sin perjuicio de ello, se coincide en cuanto a que dich a calificación no fue revocada, por lo que , aun teniendo en cuenta la sentencia absolutoria, no pudo tener el efecto de hacer que la multicitada calificación se extinguiera. En consecuencia, tanto el acto que di spone el pase a retiro obligatorio por la cau sal cue stionada, como el que fija su haber, no merecen reproche alguno que determine su nulidad, siendo ambos, legítimos. Por las razones expuestas y lo establecido en los artículos 309 y 310 de la Constitución de la República, el Tribunal, por unanimidad, FALLA : Desestímase la demanda y, por ende, quedan firmes los actos impugnados; sin especial condena en costas ni costos. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la pa rte a ctora en la suma de $46.00 0 (pesos uruguayos cuarenta y seis mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados y archívese. Dra. Klett, Dr. Corujo, Dr. Simón (r.), Dr. Balcaldi, Dra. Rossi. Dr. Ricardo Marquisio (Sec. Letrado).