Sentencia Definitiva N° 538/2023

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo 22 de agosto de 2023. No. 538 VISTOS : Para sentencia definitiva, venida a conocimiento del Máximo Órgano Jurisdiccional en materia Administrativa de la Nación esta causa: “AFRECOR S.A. con ADMINISTRACIÓN NACIO NAL DE COMBUSTIBLES, ALCOHOL Y PORTLAND. Acción de nulidad ”. (Ficha No. 577/2021). RESULTANDO : I) En este proceso, la actora AFRECOR S.A., dedujo pretensión anulatoria contra la Resolución No. 1/2021 dictada el 16 de abril de 2021 por la G erencia de Medio Ambiente, Seguridad y Calidad de ANCAP No. 0001/2021 por la cual se dispuso aplicarle una sanción de multa equivalente al 1,5 % del monto del contrato, en el marco de la Licitación Pública No. 01/1418, convocada para la extracción de residu os, recuperación de hidrocarburos y desguace del tanque 201 de la Refinería de La Teja y para hacer eventuales modificaciones en la Fábrica de Cementos de ANCAP en la ciudad de Minas. (Fs. 205 y vto. de los A.A.). II) Como fundamento de su pretensión anulatoria alegó ser una empresa que gira en el rubro de tratamiento y disposición de residuos. Indicó que, por Resolución No. 1049/2006 de fecha 26 de diciembre de 2006, el Directorio de ANCAP resolvió adjudicar a RAMON C. ALVAREZ S.A. la Licitación Púb lica No. 0/1418, que fue convocada para la extracción de residuos, recuperación de hidrocarburos y desguace del tanque 201 de la Refinería La Teja y también para realizar eventuales modificaciones en la Fábrica de Cementos de ANCAP de la ciudad de Minas, Departamento de Lavalleja. Agregó que, según Resolución No. 363/2018 de la GDA del 18 de diciembre de 2018, se autorizó la cesión total del contrato antes referido, a favor de AFRECOR S.A. A partir de dicho momento, se posicionó en el lugar y asumió todos los derechos y obligaciones de RAMÓN C. ÁLVAREZ SA. en la Licitación de referencia. Apuntó que, el 21 de febrero de 2020, ANCAP realizó una Auditoría relacionada al contrato antes referido, en la que constató que se habrían verificado algunos incumplimientos a la Norma de Gestión Ambiental para empresas contratadas por el Ente, a saber: i) AFRECOR S.A. no contaría con un plan de gestión ambiental aprobado; ii) en el obrador no se contaría con las fichas de seguridad de los productos químicos que almacene n ni implementos para contener eventuales derrames; iii) en el predio se habrían encontrado residuos que no cuentan con carteles donde se identifique tipo de residuo, fecha de generación y nombre de la empresa; tampoco se llevaría un registro de los residu os generados y la disposición de los mismos estaría desorganizada, sin una segregación adecuada; iv) se habrían encontrado residuos generados de otro tanque, el No. 205, que no pertenecerían a esta licitación; v) los residuos domiciliarios generados por AFRECOR S.A. no habrían sido recolectados en tiempo y forma; y, vi) el 10 de marzo de 2020 se habría constatado la ocurrencia de un derrame en la zona durante la carga de un camión debido a la pinchadura de una manguera, que derivó a trinchera. Respecto al incumplimiento del requisito de presentar un Plan de Gestión Ambiental, adujo que la observación formulada en la Auditoría fue incorrecta, en tanto existía un Plan de Gestión Ambiental aprobado por ANCAP, siendo éste el que presentó la adjudicataria origin al, Ramón C. Álvarez y que regiría para AFRECOR S.A., en virtud de la cesión de contrato operada entre las empresas. Agregó que, previo a la auditoría que se le practicara, nunca se le había requerido el indicado Plan; asimismo, señaló que, ANCAP debía habilitar el contrato para que se pudiera cargar el documento “Plan de Gestión Ambiental” en su web, lo que, recién quedó habilitado el 7 de mayo de 2020 y esa fue la fecha en que finalmente se cargó en la web. En cuanto al incumplimiento de que el obr ador no contaba con las fichas de seguridad de los productos químicos que almacenan ni con los implementos necesarios para contener eventuales derrames, expresó que ese ítem fue solucionado de forma inmediata, luego que el resultado de la auditoría le fuera notificado. Sobre el incumplimiento de que en el predio existían residuos que no contaban con carteles donde se identificara de qué tipo de residuos se trataba, fecha de generación y nombre de la empresa, sostuvo que ese punto comenzó a solucionarse e l 16 de mar zo de 2020, es decir, el primer día hábil luego de que fuera comunicado el informe de la Auditoría Ambiental. Respecto a que la empresa no llevaba un registro de residuos generados y que la disposición de los mismos se encontraba por todo el predio de f orma desorganizada, afirmó que recién podía retirarlos cuando se le indicara el lugar donde llevarlos. Con relación al hallazgo de residuos generados en otros tanques (205) y que no pertenecían a la presente licitación, señaló que el punto fu e solucionado al día hábil inmediato siguiente a la comunicación del resultado de la Auditoría. Sobre la detección de residuos domiciliarios generados por un operario de AFRECOR y que no fueron recolectados en tiempo y forma, sostuvo que este punto fue solucionado de forma inmediata a la notificación recibida. Respecto al hecho de que con fecha 10 de marzo de 2020 se produjo un derrame durante la carga de un camión, por la pinchadura de una manguera, expresó que, si bien dicho infortunio tuvo lugar, n o fue de la magnitud sostenida por ANCAP ni existió producto vertido en la trinchera. Finalmente, esgrimió ilegitimidad y arbitrariedad en cuanto a la sanción aplicada. En tal sentido, explicó que se trata de una sanción notoriamente injusta y desproporci onada teniendo en cuenta cuál ha sido la conducta, disposición y comportamiento de AFRECOR S.A., desde la notificación de los resultados de la auditoría. En definitiva, solicitó que se declare la nulidad del acto enjuiciado. III) Conferido traslado , la Admin istración demandada defendió la validez del acto, argumentando que su actuar resulta en un todo conforme a Derecho. Expresó que de varios pasajes de la demanda -los cuales cita - se destaca, sin duda alguna, el reconocimiento expreso por parte d e AFRECOR S.A., de los incumplimientos relevados por la Auditoría del 21 de febrero de 2020. En base a ello, concluyó que la sanción impuesta por ANCAP no fue ni irracional, ni arbitraria, ni ilegítima, como manifiesta la actora. Por el contrario, se trata de una sanción justa, racional con los hechos constatados y ajustada a la realidad en virtud de que, además de los incumplimientos relevados en dicha ocasión, la empresa AFRECOR S.A. ya había sido sancionada con anterioridad también por incumplimie ntos a la Normativa de Gestión Ambiental (Expediente administrativo No. 242289/0/0). En cuanto a la existencia de un Plan de Gestión Ambiental aprobado, sostuvo que dicho extremo es exigido por la Norma de Gestión Ambiental (Res. 1156/12/2009, modificada por Res. D No. 43/1/2016). Controvirtió el argumento esgrimido respecto a que existía -y era suficiente - el Plan de Gestión Ambiental aprobado por ANCAP, siendo éste el que presentó la adjudicataria original, Ramón C. Álvarez. Tal como surge de la Norma referida, antes del inicio de los trabajos debe necesariamente presentarse dicho plan, por parte de la propia empresa contratada . Además, precisó que el Plan fue requerido a la empresa, con fecha muy anterior a la realización de la Auditoría y, sin embargo , la socie dad fue omisa en el cumplimiento de tal requisito. Analizó uno a uno los incumplimientos indicando en cada caso que no se observó la normativa vigente en referencia al cuidado del medio ambiente y, advirtió que, en algunos casos el cumplimiento de dichas obligaciones obedece a razones de cuidado de la salud e integridad de las personas. A modo de conclusión, expuso que la empresa actora pretende cumplir con sus obligaciones en materia medioambiental, siempre que le sea exigido y notificado, olvidándose que como parte contratante debe cumplir con sus obligaciones sin esperar que existan auditorías o personal que le exija su cumplimiento. Añadió que todos los incumplimientos constatados se venían dando desde tiempo antes, no tratándose de in cumplimientos excepcionales. De hecho, el grado de desorden con que contaba el obrador, llamó la atención de la Gerencia de Mantenimiento, que solicitó su revisión inmediata. A su vez, adujo que los incumplimientos que se venían suscitando desde hacía t iempo, se encuentran debidamente documentados en el expediente administrativo, donde surgen fotos de las distintas visitas efectuadas al obrador, en las que se puede apreciar el grado de desorden y falta de limpieza que existía. Por último, en lo que al quantum de la multa refiere, indicó que se aplicó legítimamente la multa respectiva, respetándose los guarismos estipulados (Norma de Gestión Ambiental, numeral 17.2). En definitiva, solicitó la confirmación del acto impugnado. IV) Por Resolución No. 1176/2022 se abrió a prueba por el plazo de 60 días, diligenciándose la que luce agregada y certificada a fs. 95, agregándose por cuerda separada los antecedentes administrativos (carpeta de tapas verdes, en 1.561 fojas). V) Las partes alegaron de bien probado (fs. 98 - 108 y fs. 110 – 114 vto., respectivamente). VI) La Sra. Procuradora del Estado en lo Contencioso Administrativo se pronunció mediante el dictamen No. 790/2022, aconsejando la confirmación del acto impugnado (fs. 117 – 122 vto.). VII) P uestos los autos para sentencia, previo pase a estudio de los Sres. Ministros en forma sucesiva, se acordó en legal y oportuna forma (fs. 124). CONSIDERANDO : I) En el aspecto formal, se han cumplido las exigencias que, seg ún la norm ativa vigente habilitan el examen de la pretensión anulatoria. (Constitución arts. 317 y 319 y Ley No. 15.869 de 22.6.87 arts. 4 y 9). El acto impugnado fue notificado a la accionante el 23 de abril de 2021 (fs. 206 de los A.A.) quien lo resis tió el 30 de abril de 2021 mediante la interposición de los recursos de revocación y jerárquico, en subsidio (fs. 206 – 208 y 216 de los A.A.). Por Resolución No. 706/10/2021 del 14 de octubre de 2021, el Directorio de ANCAP dispuso no hacer lugar al rec urso jerárquico (fs. 220 – 220 vto. de los A.A.), siendo notificada la parte actora el 15 de octubre de 2021 (fs. 221 vto. de los A.A.). La demanda anulatoria fue deducida el 14 de diciembre de 2021 (nota de cargo fs. 36 bis infolios). II) Como se ha señalado, el objeto de este proceso es resolver sobre la pretensión anulatoria deducida contra la Resolución No. 1/2021 dictada el 16 de abril de 2021 por la Gerencia de Medio Ambiente, Seguridad y Calidad de ANCAP No. 0001/2021 por la cual se dispuso: “Aplicar una sanción de Multa equivalente al 1,5% del monto del contrato, a la empresa AFRECOR S.A. en virtud de los incumplimientos expuestos en el RESULNTADO II. (…)”. (Fs. 205 – 205 vto. de los A.A. y fs. 11 – 12 de infolios). III) Reseña de los antecedentes. Para realizar un correcto análisis de la cuestión, conviene ensayar una reseña de los hechos establecidos, a partir de las actuaciones que precedieron el dictado del acto enjuiciado. Por Resolución No. 1049/2006, de 26 de diciembre de 2006, e l Directorio de ANCAP resolvió adjudicar a RAMON C. ÁLVAREZ S.A., la Licitación Pública No. 0/1418 que fue convocada para la extracción de residuos, recuperación de hidrocarburos y desguace del tanque 201 de la Refinería La Teja y también para realizar eve ntuales modificaciones en la Fábrica de Cementos de ANCAP de la ciudad de Minas (Lavalleja). Por su parte, mediante resolución GDA No. 363/2018, la Gerencia de Abastecimiento dispuso autorizar la cesión de contrato propuesta por la firma RAMON C. ALVAREZ, a favor de la firma AFRECOR S.A., según consta a fs. 42 vto.-43 de los A.A., pieza 1. Según emerge de los recaudos allegados al proceso, el 21 de febrero de 2020 el Área de Medio Ambiente realizó una Auditoría con relación a las actividades de la emp resa AFRECOR S.A., en la cual surgieron varios incumplimientos a la Norma de Gestión Ambiental para empresas contratadas de ANCAP, todo lo cual se hace mención en informe de 10 de marzo de 2020 (fs. 51 vto. -52 ibídem). Se dio cuenta, asimismo, que luego de varias vi sitas se constató que la situación permanece incambiada. También se consignó en dicho informe que en la visita del 10 de marzo de 2020 se constató la ocurrencia de un derrame en la zona: “el mismo sucedió durante la carga de un camión debido a u na pinchad ura en una de las mangueras que estaba usando la empresa AFRECOR ; sugiriéndose la imposición de una multa de 1.5 % del monto del contrato (fs. 52). A fs. 193 y ss. consta registro fotográfico de los relevamientos realizados. Tras conferírsela v ista a la parte interesada, la misma la evacuó en los términos que surgen del escrito que luce de fs. 60 vto. A 65 vto., solicitando se desestime la aplicación de la multa sugerida. Por informe de 14 de agosto de 2020 se analizaron los descargos por parte de la Gerencia de Medio Ambiente, Seguridad y Calidad no haciendo lugar a los mismos y sugiriendo aplicar la multa propuesta en informe inicial (fs. 191-192 de los A.A.). Ello fue compartido por el Área Servicios Jurídicos, con fecha 9 de noviembre de 2020 (fs. 199 vto.-200 de los A.A.), dictándose el acto que se procesa en los presentes obrados. IV) Tras el análisis de los hechos del caso y de la normativa vigente, el Tribunal, compartiendo lo aconsejado por la Sra. Procuradora del Estado en lo Co ntencioso Administrativo, se pronunciará por el rechazo de la pretensión anulatoria y, en consecuencia, confirmará el acto impugnado, por los fundamentos que se explicitan a continuación. V) En lo medular, huelga señalar que los incumplimientos imputa dos a AFRE COR S.A. a la Norma de Gestión Ambiental para empresas contratadas de ANCAP, que fueran relevados por la Auditoría llevada a cabo por la Gerencia de Medio Ambiente, Seguridad y Calidad el 21 de febrero de 2020 y por cuyo fundamento se dictó la volición que se resiste, no resultan derechamente controvertidos por la parte actora -salvo el relativo al Plan de Gestión Ambiental -. En efecto, en su defensa, la empresa actora sostuvo que todas las irregularidades constatadas fueron subsa nadas luego de qu e fueran pues tas de manifiesto durante la auditoría, por lo que no correspondería la aplicación de la sanción impuesta. A juicio del Tribunal, no le asiste razón a la parte actora en su planteo, no siendo de recibo los agravios esgrimidos. En efecto, resulta claro que el cumplimiento posterior de algunos requisitos no enerva el hecho de que los mismos se hayan verificado. Se trata, en la especie, de normas medioambientales, las que deben ser cumplidas a cabalidad, pues, como apunta la Administración, s u inobservancia no solo erosiona el medioambiente, sino, eventualmente, la integridad física de las personas que, de una manera u otra, pueden tener contacto con los residuos de diferentes orígenes. Así las cosas, no es posible sortear que, en materia am biental, gobierna un principio cardinal. A saber, el principio de precaución o precautorio. Como se ha señalado, el llamado “principio de precaución” o “principio precautorio” , constituye un mandato de optimización, que ordena evitar posibles daños grav es a las pers onas. En otros términos, el principio de precaución es una norma cuyo fin radica en evitar, en la mayor medida posible, dentro de las posibilidades fácticas y jurídicas, un posible daño grave (o inaceptable) a las personas, siendo un “posible daño” o “daño posible” aquél que no existe certeza científica respecto a su acaecimiento o a los efectos del acaecimiento (Cfme. DIAZ FERNÁNDEZ, Hugo. “Daños a la Salud Humana y al Medio Ambiente: Aplicación del Principio de Precaución en la Jurisprudencia Uruguaya”, LJU, Tomo 147, Abril 2013, Jurisprudencia Comentada, pág. 55 y ss.) Todo ello exige, que las normas ambientales deban ser cumplidas con premura y en forma acabada; no hay lugar a puntos intermedios. Como con acierto señala la Procuraduría d el Estado: “No parece admisible que se pretendiera a posteriori cumplir con aquello que es de orden realizar desde el principio. Véase que entre las observaciones que se realizaran estaba nada menos que la falta de fichas de seguridad de los productos o la existencia de residuos que no contaban con carteles donde se identificara el tipo de residuo de que se trata”. VI) Puntualmente, en lo que refiere al Plan de Gestión Ambiental, surge acreditado que la empresa no lo había presentado previamente al inicio de los tr abajos, el que, a su vez, debía ser revisado y aprobado por ANCAP, como prevé la normativa (Sección 7 de las Normas de Gestión Ambiental, fs. 30, carpeta de documentación). Según declaró en este proceso la Técnica Ambiental Romina FLORES, en dos oportun idades se comunicó a la empresa la necesidad de que el Plan de Gestión fuera renovado. Puntualmente, declaró sobre este aspecto: “…en la Norma de Gestión Ambiental para empresas contratadas por ANCAP, se exige a toda empresa que va a trabajar, presentar un plan ambiental y el plan tiene que estar aprobado para que la empresa pueda trabajar”. (Fs. 87 de infolios). “Me consta que se comunicó en dos oportunidades, una en febrero de 2019 que hay un e -mail de Silvana Barbieri y otras previa a la auditoría que yo misma solicité el Plan” (fs. 88 ib.). En este punto, AFRECOR en su defensa postuló que dicho Plan existía y era, precisamente, el que había presentado la empresa que resultara adjudicataria originalmente, esto es: Ramón C. Álvarez; sin embargo, debió ser presentado nuevamente por parte de la propia empresa contratada. Se comparte, en tal sentido, lo manifestado por la accionada en cuanto a que, al ser una empresa diferente a la originalmente adjudicataria de la licitación, al iniciar sus tr abajos debía contar con dicho plan, puesto que cada empresa tiene su forma de organizar y realizar el trabajo, su propio personal encargado de llevar a cabo las tareas, sus propios procesos, por lo que es crucial que cuente con el mismo. En suma, aunque dicho Plan no hubiere sido requerido, era obligación de la empresa actora el presentarlo antes del inicio de los trabajos, por lo que su defensa, no es de recibo. VII) En cuanto a la sanción impuesta, no se verifica discordancia entre la falta y la re primenda impu esta. Por el contrario, a juicio de la Corporación, la sanción se ajusta a la gravedad de los incumplimientos constatados, y no existe desproporción en atención a los hechos que motivaron la misma. Todo ello, según los guarismos establecidos en el artículo 17.2 de las Normas de Gestión Ambiental (fs. 43, carpeta de documentación), que en el elenco de sanciones que prevé, se encuentra la multa; estableciéndose que la misma podrá establecerse en el rango de 0.3 % al 3 % del monto del contrato ( del monto adj udicado). En el caso, se impuso una sanción de 1.5% del monto del contrato, de modo que resulta dentro de los guarismos estipulados, no visualizándose la arbitrariedad y desproporción alegadas por la actora. En definitiva, por las razones e xpuestas, lo establecido en el artículo 309 de la Constitución de la República, el Máximo Órgano Jurisdiccional en materia Administrativa de la Nación, FALLA : Desestímase la pretensión anulatoria y, en su mérito, confírmase el acto administrativo impugnado. Sin sanción procesal específica. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios de los abogados, de la pa rte actora y demandada, en la cantidad de $46 .000 (pesos uruguayos cuarenta y seis mil), cada uno. Oportunamente, devuélvanse los antecede ntes administrativos agregados; y archívese. Dra. Klett, Dr. Corujo (r.), Dr. Simón, Dr. Balcaldi, Dra. Rossi. Dr. Marquisio. (Sec. Letrado).