Sentencia Definitiva N° 534/2023

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo 17 de agosto de 2023. No. 534 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “RETAMOZA, MIMA BEATRIZ con BANCO DE PREVISIÓN SOCIAL. Acción de Nulidad” (Ficha No. 384/2020). RESULTANDO : I) A fs. 3 -8 compareció la parte actora y dedujo demanda anulatoria en contra de la Resolución No. DP99/2019 de 10 de julio de 2019, mediante la cual la Gerencia de Prestaciones Económicas del Banco de Previsión Social denegó la solicitud de jubilac ión impetrada por la Sra. RETAMOZA, promotora en estos obrados. En su demanda, se agravió en virtud de que la citada volición afecta “su derecho adquirido a la prestación de seguridad social ”, privándola del derecho a percibir la jubilación correspondiente. Destacó que el acto administrativo de referencia denegó el acceso a la jubilación por incapacidad física en atención a que el Dictamen Médico arrojó un Baremo de 55,35%. No obstante, sostuvo que la valoración del organismo previsional fue desajustada. A este respecto, señaló que, a la fecha de presentación de la demanda anulatoria, dicho porcentaje no solamente se mantiene, sino que seguramente se ha incrementado, ya que se encuentra en un estado permanente de dolor y de imposibilidad física para realizar las tareas de la vida cotidiana, además de contar con exhortación médica de evitar levantar cualquier tipo de peso, estando así su actividad física disminuida a gran escala. Luego de aludir a las diversas patologías que padece y a las labores cumplidas a lo largo de su vida, consideró que, con 44 años de edad, su incapacidad y los estudios cursados (primaria completa), la imposibilidad de inserción en el medio laboral es absoluta. Así, concluyó que el Ente no valoró toda la prueba presentada, omitiendo convocar una junta médica a efectos de comprobar su estado de salud. En suma, por estas razones, solicitó el amparo de la demanda y la consecuente anulación del acto impugnado. II) Corrido el traslado de precepto, a fs. 15 -21 compareció el Dr. Julio César Alves en representación del Banco de Previsión Social, oponiéndose en términos contradictorios al accionamiento movilizado. En lo central de sus defensas, y tras citar la normativa que a su juicio regula el asunto, expuso que del estudio de los antecedentes administrativos surge que, según dictamen médico de 29 de enero de 2019, la solicitante no configura incapaci dad permanente para toda tarea, siendo calificado su grado de incapacidad en un 55.35% de baremo, por lo cual no cumple con el extremo de encontrarse incapacitada en forma absoluta para toda tarea. Consideró que, en atención a las disposiciones vigentes, la Resolución denegatoria de la prestación debe mantenerse, en virtud de que la solicitante no comprobó, luego del otorgamiento del subsidio previsto en el art. 5 de la Ley No. 16.713, estar absolutamente incapacitada para todo trabajo. Destacó que, en la actualidad, el servicio médico del Organismo demandado es el único competente para dictaminar la incapacidad de un afiliado. El porcentaje para la incapacidad absoluta y permanente para todo trabajo se encuentra establecido en un sesenta y seis por ciento (66%) o más de invalidez. Ello está dispuesto en el artículo 2º) del Decreto Nº 306/2013. Tal límite resulta infranqu eable para el Organismo. El BPS no tiene facultades para disminuir, soslayar o vulnerar dicho límite. Sostuvo que la incapacidad d e la actora fue analizada por los profesionales integrantes de los servicios médicos del organismo, teniendo en cuenta no sólo las valoraciones presentes sino también la historia clínica de la solicitante, en la que constan los diagnósticos y evaluaciones de sus médicos tratantes. Del estudio de la totalidad de esos elementos considerados en su conjunto surge la conclusión del grado de baremo establecido y la fecha en la que se configuró esa incapacidad. Siendo así, concluyó que no se configuraron los presupuestos habilitantes para que la Sra. Retamoza pueda acceder a la pensión solicitada. En suma, abogó por el rechazo de la demanda y la confirmación del enjuiciado. III) Por decreto No. 6014/2020 (fs. 23) se dispuso la apertura a prueba por el plazo legal, y se produjo el diligenciamiento de la ofertada por las partes a fs. 24 y ss. IV) Las partes alegaron en el pla zo común de 15 días, haciéndolo la actora a fs. 74-75 y la demandada a fs. 78-82. V) La Sra. Pro curadora del Estado Adjunta en lo Contencioso Administrativo se pronunció mediante dictamen No. 146/2022 y aconsejó la confirmación del acto resistido (fs. 85-85 vto.). VI) Por Decreto No. 1987/2022, los autos se pusieron para sentencia, la que se acordó en legal y oportuna forma, previo estudio de los Sres. Ministros (fs. 87). CONSIDERANDO : I) Desde el punto de vista formal, se ha n cumplido adecuadamente los requisitos exigidos por las normas respectivas para habilitar el presente accionamiento anulatorio. II) Tras el análisis de los hechos del caso y de la normativa aplicable, la Corporación, por unanimidad de sus integrantes naturales, acompañando lo aconsejado por la Sra. Procuradora del Estado en lo Contencioso Administrativo, procederá a desestimar la demanda y a confirmar la resolución en proceso. III) Acerca del mérito del asunto. En el presente, el thema decidendum del caso estriba en determinar si la accionante padece una incapacidad con un porcentaje de invalidez de sesenta y seis por ci ento (66%) o más, de conformidad con lo establecido por el art. 19 de la Ley No. 16.713, en la redacción dada por el por el art. 4 de la Ley No. 18.395, como también de lo dispuesto por los artículos 2º y 3° del Decreto Nº 306/2013. En efecto, normativamente, el art. 19 de la Ley No. 16.713 (en la redacción dada por el art. 4 de la Ley No. 18.395) establece: “ (Jubilación por incapacidad total).- La causal de jubilación por incapacidad total se configura por la ocurrencia de cualesquiera de los siguientes presupuestos: A) La incapacidad absoluta y permanente p ara todo trabajo, sobrevenida en actividad o en período de inactividad compensada, cualquiera sea la causa que la haya originado y siempre que se acredite no menos de dos años de servicios reconocidos de acuerdo al artículo 77 de la presente ley. Para los trabajadores que tengan hasta veinticinco años de edad sólo se exigirá un período mínimo de servicios de seis meses. B) La incapacidad absoluta y permanente para todo trabajo, a causa o en ocasión del trabajo, cualquiera sea el tiempo de servicios. C) La incapacidad laboral absoluta y permanente para todo trabajo, sobrevenida después del cese en la actividad o del vencimiento del período de inactividad compensada, cualquiera sea la causa que hubiera originado la incapacidad, cuando se computen diez años de servicios reconocidos de acuerdo al artículo 77 de la presente le y, como mínimo, s iempre que el afiliado haya mantenido residencia en el país desde la fecha de su cese y no fuera beneficiario de otra jubilación o retiro, salvo la prestación que provenga del régimen de jubilación por ahorro individual definido en la presente ley. Quienes habiéndose incapacitado en forma absoluta y permanente para todo trabajo, no configuren la causal de jubilación por incapacidad total, por no reunir los requisitos antes establecidos, podrán acceder a la prestación asistencial no contri butiva por invali dez, en las condiciones previstas por el artículo 43 de la presente ley.” A su tiempo, el Decreto No. 306/013 de 25 de octubre de 2013, que aprobó la “… revisión de las Normas para la Valoración del Grado de Invalidez (Baremo) ” (ex art. 1 ), consagró en sus arts. 2 y 3 respectivamente: “La incapacidad absoluta para todo trabajo se configurará con un 66% o más de invalidez, según el baremo aprobado por el presente Decreto”; “A los efectos de la valoración de la incapacidad parcial, la Comisión Técnica considerará aquellas incapacidades que incidan en el desempeño del empleo o profesión habitual, de acuerdo a la carga psicofísica que supone la realización de la tarea en cuestión. Sin perjuicio de ello, si la aplicación de los criterios g enerales previstos en el baremo arrojare como resultado una disminución funcional igual o superior al 50 %, se presumirá la incapacidad absoluta y permanente para el empleo o la profesión habitual ” (el resaltado no pertenece al original). En obrados, de acuerdo a lo que surge de las actuaciones cumplidas en vía administrativa, el dictamen la Comisión Médica de 11 de marzo de 2019 (fs. 11 A.A.) asignó a la promotora un porcentaje inferior al 66% requerido por la normativa, por lo que resulta claro que la s ituación de la Sra. RETAMOZA no encuadra prima facie dentro de los supuestos citados supra. Igualmente, en obrados, la actora solicitó, entre otros medios probatorios, la designación de diversos peritos del ITF, con el fin de acreditar sus patologías, entidad y consecuencias en su vida laboral diaria. A fs. 63, el ITF informó que la pericia no podía cometerse al referido Instituto, en virtud de tratarse de un órgano auxiliar del Poder Judicial y no del Tribunal de lo Contencioso Administrativo. El 28 d e julio de 2021 se le dio vista a la actora y no fue evacuada. Sin perjuicio de ello, con fecha 22/10/2022, volvieron los autos al Acuerdo, solicitándose como medida para mejor estudio la reiteración de oficio a la Facultad de Medicina de la Universidad de la República, requiriendo la realización de pericia a cargo de perito traumatólogo y perito legista en los términos solicitados por la actora (fs. 92 vto.). Pues bien. En base a la solicitud efectuada, la Cátedra de Salud Ocupacional de la Facultad de Medicina de la UDELAR realizó pericia con fecha 16 de febrero de 2023. En su informe, el médico interviniente recomendó a la Sra. RETAMOZA realizar tareas laborales que no le demanden exigencias de carga física como manipulación manual de cargas mayores a 5 kilos con los miembros superiores; acercarse a INEFOP para buscar alternativas de rec onversión laboral; solicitar al área de Juntas Médicas de BPS actualizar la evaluación del baremo; consultar con el servicio de Fisiatría de su prestador de salud a e fectos de realizar ejercicios para mejorar de su dolencia; continuar los tratamientos por dislipemia y retomar tratamiento con psiquiatra y/o psicólogo a efectos de obtener acompañamiento en su proceso de enfermedad (fs. 113). Es decir, entre todas las consideraciones y recomendaciones realizadas por el perito, no se señaló una incorrección en el baremo oportunamente asignado. Por lo tanto, el Tribunal carece de elementos para entender que, a la fecha de dictado el acto, en función de lo dictaminado po r la Comisión Técnica el 11 de marzo de 2019 (fs. 11 A.A.), haya mediado error en el dictamen médico que vicie los motivos del acto impugnado. En otras palabras: la prueba ofrecida, en definitiva, no fue favorable a su pretensión. Al respecto, el Colegi ado ha expresado sistemáticamente que “Si es necesario rebatir apreciaciones técnicas fundadas de los funcionarios de la Administración , en materias técnicas o científicas, es indispensable producir prueba pericial que ilustre en esos aspectos , como única forma de informar o demostrar a la Corporació n los errores de la decisión administrativa” (sentencias Nº 348/2014, 544/2015, 70/2016, 555/2016, 628/2017, 636/2018, 619/2019, 725/2020, 80/2021, 144/2021, 420/2021, 68/2022, 169/2022, 538/2022 y 696/2022, entre otras) (la negrilla no está en el original). En este sentido, cabe remitirse mutatis mutandis a lo expresado en la sentencia Nº 70/2016 : “Como lo señala el Dr. Ignacio SOBA BRACESCO, de acuerdo al CPC, el examen pericial se impone -como lo establece s u art. 412 -: “…por la naturaleza de los hecho s controvertidos...”. Como señala este autor: “La singularidad con la que está dotada la prueba pericial refiere, pues, a un campo muy sensible para el derecho: el de la incorporación de otros “saberes” y conocimientos al proceso. En el plano del conocimiento, la ciencia del perito es su ciencia y no la del juez o magistrado . (…) Hay hechos que interesan al proceso, hechos controvertidos, que para ser probados requieren -necesariamente- conocimientos especiales . De esa forma se supera el plano de la conveni encia para pasar al de la necesidad de los conocimientos que el juez o magistrado no posee. Es imprescindible contar con los conocimientos especializados para comprender a los hechos en su verdadera significació n.” (SOBA BRACESCO, Ignacio M: “La prueba pericial y el informe del asesor de parte en el proceso contencioso administrativo de anulación”, XVI Jornadas Nacionales de Derecho Procesal, Paysandú, 2013, págs. 105-106). El medio probatorio de mayor eficaci a convictiva en supuestos como el de autos, c uando se debaten cuestiones técnicas, ajenas al conocimiento del juez, es la pericia como forma de informarse el magistrado de aspectos técnicos que exceden sus conocimientos (Conf. DEVIS ECHANDÍA, Hernando: "Te oría General de la prueba judicial" Tomo II, pág. 292, 338 y 348; PARRA QUIJANO, Jairo: "Manual de Derecho Probatorio" Bogotá 2002, pág. 533). El dictamen pericial es imprescindible para asesorar al juez que no es técnico en la materia (Conf. BERRO, Guido: "Responsabilidad médica, la pericia médico legal", Judicatura, Nº 33 pág. 114). Es un medio de prueba que tiende a provocar la convicción judicial en un cierto sentido (Conf. GUASP, Jaime: "Derecho Procesal Civil" tercera edición. Madrid, 1968. Tomo I , pág. 385) en base a la capacidad e idoneidad técnica de quien la realiza. Así lo ha señalado reiteradamente el Tribunal. Si es necesario rebatir apreciaciones técnicas fundadas de los funcionarios de la Administración, en materias técnicas o científic as, es indispensable producir prueba pericial que ilustre en esos aspectos, como única forma de informar o demostrar a la Corporación los errores de la decisión administrativa (Cf. Sentencias 544/2015, 78/2014, 764/2013; 476/2013; 408/2013; 379/2012; 940/2 011; 742/2002 y 958/1998 ).” (la negrilla no está en el original). Así las cosas, el Tribunal no cuenta con elementos que le permitan hacer lugar a la pretensión anulatoria deducida. Por el contrario, aun con la producción de la prueba pericial, la p arte actora no logró remover el obstáculo que le impone el ordenamiento jurídico para poder acceder a la pensión por incapacidad que pretende, al no haber alcanzado el porcentaje mínimo de sesenta y seis por ciento (66%) de invalidez. En términos mutatis mutandis, resulta de algún modo trasladable al sub - examine lo expresado por sentencia Nº 169/2022, en cuanto consignó: “La Sala ha expresado en sendas ocasiones que en materia pericial rigen dos “reglas de oro”, según las cuales: a) El Tribunal no se halla vinculado por el dictamen pericial, pero debe fundar adecuadamente cualquier apartamiento de este; y b) Cuanto más técnica es la pericia, mayores dificultades encuentran los órganos jurisdiccionales para apartarse de las conclusiones técnicas de tal t ipo de pericias, siendo que el “Juez” sólo es reputado experto en la materia jurídica “peritos peritorum”. (sentencias Nº 734/1998, 62/2012, 171/2015, 499/2019 y 721/2020, entre otras). Pues bien, esta última regla se patentiza con un alto grado de intensidad en el caso concreto, en el cual result a sumamente complejo ponderar, de manera individual y en su conjunto, los distintos elementos, fundamentalmente médicos, pero también (…) sociales y económicos que deben tenerse en cuenta para concluir que la ac tora se encuentra en una situación de incapacidad inhabilitante para todo trabajo remunerado.” IV) En suma, por las razones expuestas, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo, en atención a lo dispuesto por los artículos 309 y 310 de la Constitución FALLA : Desestímase la dem anda incoada y confírmase el acto administrativo impugnado. Sin sanción procesal específica. Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dra. Klett (r.), Dr. Corujo, Dr. Simón, Dr. Balcaldi, Dra. Rossi. Dr. Marquisio. (Sec. Letrado).