Sentencia Definitiva N° 529/2023

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo 17 de agosto de 2023. No. 529 VISTOS : Para sentencia definitiva estos autos caratulados “ALCARAZ S.A. Y OTRAS con ADMINISTRACIÓN DE LOS SERVICIOS DE SALUD DEL ESTADO. Acción de nulidad ” (Ficha No. 337/2021). RESULTANDO : I) A fs. 23, comparecieron los representantes de las empresas ALCARAZ S.A., UCM URUGUAY S.A. Y SUAT SOCIEDAD CIVIL, promoviendo acción de nulidad contra la Resolución Nº 91/20 dictada por el Director del Sistema de Atención Médi ca de Emergencia (SAME 105) de la Administración de Servicios de Salud del Estado (ASSE), con fecha 14 de setiembre de 2020. Resolución mediante la cual se dispuso dejar sin efecto la Licitación Pública Nº 04/2018 cuyo objeto consistió en la “Contratación de Servicios de Unidad y Traslado Especializado Pediátrico”. Expusieron que, durante el año 2018, ASSE a través de su Sistema de Atención Médica de Emergencia (SAME 105), inició los procedimientos del llamado a Licitación Pública Nº 04/2018 a efectos de la “Contratación de Servicio de unidad de Traslado Especializado Pediátrico”. Manifiestan que, las tres empresas de emergencia móvil accionantes (SEMM, UCM Y SUAT), se consorciaron y se presentaron en la licitación. Por Resolución Nº 43/19, el Directo r de SAME, dispuso la preadjudicación de la licitación al consorcio formado por las accionantes, por un período de 12 meses, prorrogables por hasta dos períodos más de un año, mientras se continuaba con el procedimiento licitatorio. Sin embargo, el Directo rio de SAME, mediante la Resolución Nº 91/2020 de fecha 14/09/2020, deja sin efecto la Licitación Pública Nº 04/2018, acto que impugnaron en tiempo y forma. Se agravian en lo que consideran un proceder ilegítimo de la Administración demandada, ya que pa ralelamente al proceso licitatorio mencionado y hasta la fecha 30/06/2020, dicha parte venía prestando el servicio de traslado en cuestión mediante la modalidad de compra directa para la referida Unidad Ejecutora de ASSE, al haber sido seleccionado en una licitación previa que había “caducado”; siendo notificados por la citada Dirección el día 30/06/2020 que a partir del día 01/07/2020 dicho servicio estaría a cargo de otro prestador, sin explicitarse motivación alguna. Sostienen que no existió el “estud io pormenorizado” al que se hace referencia en los considerandos de la Resolución impugnada, como una supuesta comparación entre lo ofertado en la Licitación y lo ofrecido por el nuevo proveedor que era CASMU 127 (nuevo proveedor del servicio desde la fech a 01/07/2020). Lo que ASSE entregó a los comparecientes fue un estudio de fecha 29/05/2020, donde se analizan los costos si el servicio fuera prestado directamente por SAME 105, pero no mediante contratación a particulares. Lo que entienden determina que l a Resolución se encuentre inmotivada. Afirman que tampoco es cierto que la compra de servicios propuesta por el nuevo proveedor permita un ahorro anual significativo, según la información proporcionada, la oferta de CASMU 127 es de $2.850.000 mensuales, lo que es superior a lo ofertado por mes en la Licitación que se deja sin efecto. Aspecto que consideran genera otro vicio en la fundamentación, lo que determina que proceda la anulación del acto impugnado. Exponen que no corresponde comparar los preci os ofertados para una licitación pública con los de una compra directa, y que, considerando esa comparación, se resuelva dejar sin efecto un procedimiento competitivo. La Administración comparó una oferta realizada en una Licitación Pública, que se rige, e ntre otras cosas, por el Pliego de Condiciones al que deben circunscribirse los oferentes, con una compra directa. Además, en la Licitación los oferentes deben adecuar la propuesta al Pliego de Condiciones, por ello, no ofertaron lo que no fue solicitado por la Administración. Además de la falta de motivación de la decisión adoptada, como agravio, también esgrimieron la desviación de poder en la actuación de la Administración. En este sentido, señalaron que el fin buscado fue diferente al fin debido, sie ndo el interés de la Administración favorecer a otra empresa. Afirman que no existió un proceso competitivo, se dejó sin efecto la Licitación Pública 04/2018, para poder contratar de forma directa con CASMU, incumpliendo a su vez con el principio de iguald ad de los oferentes. II) Por Decreto Nº 4627/2021, de fecha 1 de setiembre de 2021, el Tribunal, tuvo por iniciada la acción de nulidad y confirió traslado de la demanda, emplazando a ASSE a contestar la demanda, con carga de remitir los antecedentes administrativos referidos en los arts. 63 y 64 del Decreto Ley Nº 15.524, bajo apercibimiento de lo dispuesto por el art.65 del mismo (fs. 35 infolios). III) A fs. 41, compareció ASSE, a través de su representante, a contestar la demanda. Sostuvo que su decisión se encuentra debidamente motivada, ya que la Resolución indica los fundamentos de la decisión. También señaló que el Pliego de Condiciones Particulares, en su cláusula 10, habilita a dejar sin efecto la Licitación. En el caso, el procedimiento aún estaba vigente, aún no se había resuelto la adjudicación. Indicó que los interesados por participar en el procedimiento licitatorio no tienen derecho a la adjudicación, sino una mera expectativa a resultar adjudicatarios, además de un interés legítim o a que se cumplan las formalidades establecidas en el Pliego. Habiendo actuado conforme a Derecho y dentro de los poderes discrecionales con los que cuenta. Solicitó también se diera traslado de la demanda a CASMU 1727. IV) Por Decreto Nº 6267/2021, de fecha 22 de octubre de 2021, se tuvo por contestada la demanda y se dispuso dar noticia del pleito al tercero denunciado (fs.55 infolios). V) A fs. 60, compareció el representante de CASMU IAMPP. En síntesis, manifestó que no participó en el exped iente en que se tramitó la Licitación Pública Nº4/2018. Expresó que CASMU vendió servicios desde julio a diciembre de 2020 en un régimen de contratación directa. No está contratado un servicio permanente, sino que ASSE compra ese servicio solo en las ocasiones en que lo requiere. De todas formas, controvierte categóricamente que la finalidad del acto cuestionado haya sido beneficiar a CASMU. VI) Por Decreto Nº 7880/2021, de fecha 15 de diciembre de 2021, se resolvió la apertura del proceso a prueba por 60 días (fs.67 infolios). VII) Por Decreto Nº 3671/2022, de fecha 30 de junio de 2022, se dispuso que aleguen las partes y la tercerista en el plazo común de 15 días (fs.108 infolios). La parte demandada alegó de fs.110 -114, las actoras de fs.116-120 y la tercerista de fs.112-125. VIII) Por Decreto Nº 5038/2022, de fecha 6 de setiembre de 2022, se dispuso el pase de los autos en vista de la Sra. Procuradora del Estado en lo Contenciosos Administrativo a efectos de que dictamine sobre el fondo del a sunto (fs. 132 infolios), quien se pronunció mediante Dictamen 794/2022, aconsejando confirmar el acto cue stionado (fs.133-135 infolios). IX) Por Decreto Nº 6654/2022, de fecha 10 de noviembre de 2022, se dispusieron los autos para sentencia (fs.1 37 infolios). CONSIDERANDO : I) En el aspecto formal, corresponde relevar el cumplimiento de las exigencias que según la normativa vigente (Constitución artículos 317 y 319 y Ley No. 15.869 de 22 de junio de 1987, artículos 4 y 9) habilitan el examen de la demanda anulatoria. En autos, se acciona contra la Resolución Nº 91/20 de fecha 14 de setiembre de 2020, dictada por el Director del Sistema de Atención Médica de Emergencia -UE 105- de ASSE, mediante la cual se dispuso dejar sin efecto la Licitación Pública Nº 04/2018 “Contratación de Servicio de Unidad de Traslado Especializado Pediátrico” (fs.264 A.A. Documentación en 310 fs.). Se notificó de dicha Resolución a las empresas accionantes que actuaban consorciadas el día 15 de setiembre d e 2020 (fs.267 -268 A.A. Documentación en 310 fs.). Según sus afirmaciones, no controvertidas por la parte demandada, con fecha 25 de setiembre de 2020, interpusieron los recursos administrativos de revocación, jerárquico y anulación en subsidio cont ra dicha Resolución. La denegatoria ficta se configuró con fecha 9 de junio de 2021, tras el transcurso de los 250 días siguientes a la interposición de los recursos administrativos sin que se hubiera dictado resolución sobre el último de los recursos interpuestos (cfme. art.5º de la Ley Nº15.869, en redacción dada por el art.41 de la Ley Nº17.292). La acción de nulidad se presentó tempestivamente el día 20 de agosto de 2021 (cfme. nota de cargo de fs.34). II) El Tribunal, por unanimidad y comparti endo lo dictaminado por la Sra. Procuradora del Estado en lo Contencioso Administrativo, procederá a confirmar la Resolución impugnada, en base a los fundamentos que se pasan a exponer. En autos, se acciona contra la Resolución Nº 91/20 de fecha 14 de setiembre de 2020. Resolución que fue dictada por el Director del Sistema de Atención Médica de Emergencia -UE 105- ASSE, resolviendo dejar sin efecto la Licitación Pública 04/2018 “Contratación de Servicio de Unidad de Traslado Especializado Pediátrico”. Conforme surge del acto impugnado, encontrándose vigente el proceso licitatorio, la Oficina de Compras y Licitaciones de la Unidad Ejecutora, analizó y consideró más beneficiosa, desde el punto de vista económico y de servicios, la prestación que obtiene media nte contratación directa respecto de la oferta realizada en el marco de la Licitación Pública Nº 04/2018. Por lo que, resolvió dejar sin efecto la licitación mencionada. Motivos que expresamente expuso en la Resolución impugnada y también surgen de las actuaciones administrativas que precedieron a su dictado (fs. 260 y ss. Documentación en 310 fs.). Como reconoce la parte actora, los aspectos económicos y de servicios evaluados por la Administración refieren a procedimientos de contratación diferentes, por lo que no se advierte lesión alguna al principio de igualdad, además, la Administración interesada es quien debe evaluar qué modalidad de contratación es la que más conviene al interés público. Asimismo, en el procedimiento licitatorio en cuestió n, ta mpoco existió una resolución que dispusiera la adjudicación a las empresas comparecientes, es decir, aún no había culminado dicho proceso. Además, el pronunciamiento de la Comisión Asesora no es vinculante para la Administración, en este sentido, el art. 68 del TOCAF, en sus incisos 1º y 2º, dispone: “Recibido el informe de la Comisión Asesora de Adjudicaciones o de los servicios de compra y de la vista, en su caso, el ordenador competente dispondrá del plazo tentativo establecido en los procedimientos de c ontratación del organismo dentro del cual deberá adjudicar, declarar desierta o rechazar todas las ofertas así como solicitar ampliación de información o seguir otros cursos de acción por razones de buena administración. El ordenador efectuará la adjudi cación a la oferta más conveniente a los intereses de la Administración Pública y las necesidades del servicio, apreciando el dictamen de la Comisión Asesora de Adjudicaciones. En caso de apartarse del mismo, deberá dejarse expresa constancia de los fundamentos por los cuales se adopta resolución divergente ” (el resaltado y subrayado no pertenecen al original). Por lo que, hasta tanto no se dispusiera la adjudicación, la empresa oferente contaba con una mera expectativa a resultar adjudicataria, conclusión que ha sido sostenido en forma constante por la jurisprudencia de este Tribunal: “…es de rechazo el agravio que refiere a que con el acto enjuiciado se vio vulnerado su interés directo, personal y legítimo, en tanto, las empresas oferentes en una licitación no gozan de un derecho subjetivo ni de un interés legítimo a ser adjudicatarias, sino de una mera expectativa de que finalmente sea su oferta la vencedora. Ésta ha sido por otra parte la orientación de la jurisprudencia del Tribunal, que ha sostenido en forma constante e invariable, que “....es necesario precisar que la licitación no es un procedimiento de contratación instituido para proteger los intereses del licitante o proveedor, sino primordialmente para proteger el superior interés público en materia de contrataciones, procurando condiciones óptimas o, cuando menos, las mejores que posibiliten el negocio de que se trate. Y de paso controlar el correcto proceder de los funcionarios con poderes para comprometer o invertir, de que algunos están investidos. El licitante no tiene un derecho a la adjudicación sino tan solo un interés legítimo indirectamente protegido en que se cumplan regularmente las formalidades establecidas porque de ese modo puede resultar satisfecha su pretensión (Conf. 8/86, 377, 387, 622 y 490 de 1988). El oferente no tiene un derecho subjetivo ni un interés legítimo a la adjudicación, pudiendo la Administración proceder sin responsabilidad al rechazo de todas las ofertas. Si las ofertas se estiman inconvenientes, la Administración puede rechazarlas todas y hacer un nuevo llamado. El punto es claro. Los proponentes no pueden exigir una adjudicación, no tienen derecho a ella y sí solamente una expectativa fundada. Por lo demás esa facultad de rechazo está generalmente consagrada en los Pliegos” (Sayagués, “Tratado...”, T. I, pág. 566 ED. 1987)” (Sentencia No. 210/87).” (Ver en ese sentido las sentencias Nos. 519/2004, 531/2004, 264/2006, 294/10,597/2020, entre otras – el resaltado y subrayado no pertenecen al original-). En adición a lo cual, el Tribunal advierte que, concretamente el marco contractual aplicable, Licitación Pública Nº 04/2018, en su Clausula 10 “EVALUACIÓN DE LAS OFERTAS Y ADJUDICACIÓN”, establece: “LA ADMINISTRACIÓN DE SERVICIOS DE SALUD DEL ESTADO SE RESERVA EL DERE CHO DE ADJUDICAR TOTAL O PARCIALMENTE EL LLAMADO O DEJAR SIN EFECTO EL MISMO EN CUALQUIER ETAPA DEL PROCEDIMIENTO SEGÚN SE ESTIME CONVENIENTE A LOS INTERESES DE ESTA ADMINISTRACIÓN” (fs. 30 Documentación en 310 fs.). Opción esta última que fue la ejercita da en el caso, decidiendo ASSE que era más conveniente a sus intereses dejar sin efecto el procedimiento licitatorio. En consecuencia, el Tribunal considera que se cumplió con el marco normativo y contractual aplicable al caso. La decisión cuestionada s e encuentra debidamente motivada, tanto del cuerpo de la Resolución como de los antecedentes administrativos que precedieron a su dictado, surgen los motivos considerados por ASSE para poner fin al proceso licitatorio. Por otro lado, de las actuaciones analizadas tampoco se advierte desviación de poder ni falta de transparencia en el proceder de ASSE, afirm aciones que no fueron acreditadas por la parte actora. Por las razones expuestas, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo, en atención a lo dispuesto por los artículos 309 y 310 de la Constitución, por unanimidad, FALLA : Desestímase la demanda incoada y confírmase el acto administrativo impugnado. Sin sanción procesal específica. A los efectos fiscales, fíjanse los honorario s de los abogados de la parte actora y tercerista en la cantidad de $46 .000 (pesos uruguayos cuarenta y seis mil) cada uno. Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dra. Klett (r.), Dr. Corujo, Dr. Simón, Dr. Balcaldi, Dra. Rossi. Dr. Marquisio. (Sec. Letrado).