Sentencia Definitiva N° 523/2023

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo 17 de agosto de 2023. No. 523 VISTOS : Para sentencia definitiva estos autos caratulados “CIBILS ANTUÑA, CAROLINA con BANCO DE PREVISIÓN SOCIAL. Acción de nulidad” (Ficha No. 68/2021). RESULTANDO : I) A fs. 3, compareció la Sra. Carolina Cibils, promoviendo acción de nulidad contra Resolución de fecha 21/5/2020 dictada por el Banco de Previsión Social (BPS). Expuso que, con fecha 27/6/2018 formuló denuncia ante el BPS, por entender que la Ofici na de Planeamiento y Presupuesto (OPP) omitió realizar los aportes a la seguridad social que correspondían por los haberes percibidos por los servicios que en relación de dependencia cumplía en dicho organismo, durante los períodos comprendidos entre el 1/ 12/1998 al 1/4/2011 y entre el 1/2/2013 al 31/5/2018. Denuncia que culminó con el dictado de la Resolución de fecha 21/5/2020 por la Unidad de Información y Registro de ATYR del BPS, indicando que, culminada la investigación y consultado el caso a Aseso ría Letrada de ATYR, se concluye que por el período de actividad reclamado no corresponde el ingreso de la Sra. Carolina Cibils como funcionaria de la OPP, al no comprobarse su actividad como trabajadora dependiente. Resolución que no le fue notificada, si no que tomó conocimiento de esta informalmente, en el ejercicio de la procuración del expediente administrativo. La actora se agravió en virtud de que la resolución impugnada no reconoce los servicios prestados en relación de dependencia para la OPP en los períodos comprendidos entre el 1/12/1998 al 1/4/2011 y entre el 1/2/2013 al 31/5/2018, a efectos de su cómputo con fines jubilatorios. Manifestó que el acto impugnado fue dictado sin contemplar el debido proceso y la garantía de legítima defensa. A su vez, sostiene que existe violación del principio de legalidad objetiva, vulneración del principio de motivación del acto administrativo y error en la conclusión invocada, al desconocerse la relación de subordinación que tenía con la OPP. Destacó que s i bien durante la etapa previa al dictado de la Resolución, la Administración accedió a conferirle vista del expediente, precisó que solamente se le exhibió una pieza que contenía la denuncia presentada y la prueba aportada por ella. En ningún momento se p ermitió acceder a las actuaciones del cuerpo inspectivo de ATYR, a los documentos que debió haber presentado la OPP en relación a su solicitud, ni tampoco al informe de la Asesoría Letrada de ATYR el cual tuvo especial incidencia en la resolución denegator ia. Lo que entiende supuso una violación a lo dispuesto en el art. 69 del Reglamento de Procedimiento Administrativo de BPS. Señaló que existió falta de motivación del acto administrativo en cuestión en virtud de la errónea valoración de los hechos real izada por la Administración, además de omitir citar el Derecho en que se funda. Manifestó que, de acuerdo a lo previsto en el art. 10 de la Ley Nº 18.834, los contratos que se celebren en el marco de contratos de préstamo o cooperación técnica con organi smos internacionales financiados en todo o en parte por los mismos, se regirán por lo dispuesto en dicha disposición. Contrataciones que tienen por fundamento objetivo la temporalidad de la contratación, ya que obedece a un proyecto o programa puntual dest inado a un objetivo concreto. Sin embargo, entiende que esta modalidad de contratación ha sido desnaturalizada muchas veces por la Administración para incorporar personal a través de este tipo de contratos como parte de la organización administrativa estable de las oficinas públicas. Afirmó que esto fue lo que aconteció en su caso. En este sentido, indicó que trabajó para la OPP en forma continua e ininterrumpida desde el año 1998 hasta 2018, fecha en la que optó por no acceder a la renovación del contrato que tenía a su disposición a efectos de acogerse al retiro en la Caja de Jubilaciones y Pensiones de Profesionales Universitarios (CJPPU) en virtud de su calidad de Contadora Pública. Expuso que, en el marco del vínculo que mantuvo con la OPP suscribió más de 19 contratos sucesivos en distintas modalidades: contrato de arrendamiento de servicios con Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD) u OPP, contrato temporal de Derecho Público con OPP, etc. Contratos que señala no reflejaban la relación de trabajo que mantuvo con la OPP en la cual se desempeñó ocupando un cargo estable y esencial, vinculado nada más y nada menos que al control administrativo - financiero de los fondos públicos de la Unidad durante 20 años. Encubriendo así una verdadera relación de subordinación con la OPP. Argumentó que no resulta aplicable al caso lo dispuesto por el art. 105 de la Ley Nº 18.083, norma que regula una presunción absoluta, previendo una calificación legal de “inexistencia de dependencia laboral”. La OPP, organi smo contratante o receptor de l os servicios, no es una empresa ni institución prestadora de servicios personales profesionales universitarios. Resultando aplicables los arts.161 y 162 de la Ley Nº 16.713, que atribuyen al BPS la facultad de analizar la verdadera naturaleza de los servicios prestados para dicho Organismo, tratándose la situación denunciada de una verdadera relación de dependencia, determinando que las retribuciones percibidas se encontraran gravadas por contribuciones especiales a la seguridad social (CESS). II) Por Decreto Nº 1659/2021, de fecha 19 de marzo de 2021, se tuvo por iniciada la acción de nulidad y se confirió traslado de la demanda, emplazándose al BPS a contestar la demanda con carga de remitir los antecedentes administrativos referidos en los arts. 63 y 64 del Decreto Ley 15.524, bajo apercibimiento de lo dispuesto por el art. 65 (fs. 24 infolios). III) Con fecha 8 de junio de 2021, compareció el Dr. Alfonso Fernández, en representación del BPS, a solicitar prórroga del plazo para contestar la demanda (fs. 26 infolios). Prórroga que fue concedida por el Tribunal a través del Decreto Nº 2619/2021 de fecha 21 de junio de 2021 (fs. 28 infolios). IV) Con fecha 25 de junio de 2021, compareció el Dr. Francisco Leizagoyen, en representación del BPS, a contestar la demanda y citar a tercero coadyuvante. En lo medular, expresó que la actora debió accionar contra la falta de reconocimiento como dependiente de la OPP y en consecuencia la falta de aportación al BPS por dicha actividad. Sostuvo que la actora esperó a que la relación laboral se rescinda por su voluntad, mientras firmaba a sabiendas y sin plantear cuestión alguna, acuerdos contractuales de arrendamiento de servicios y expidiendo las facturas correspondientes. Señaló que conforme a lo dispuesto en los arts. 105 de la Ley Nº 18.083, no habrá relación de dependencia cuando así lo determine la libre voluntad de las partes, debiendo existir facturación de honorarios profesionales y en ningún caso se de berá aportar a más de un instituto de seguridad social por un mismo hecho generador. También consideró aplicable lo dispuesto por los arts. 161 y 162 de la Ley Nº 16.713. De los cuales se desprende que se presume que no existe relación de dependencia cuando el profesional universitario cumpla con las obligaciones impositiva s y efectúe los aportes correspondientes a la CJPPU. No constituyendo materia gravada las retribuciones percibidas por profesionales universitarios en virtud de contratos de arrendamien to de servicios profesionales o de obra, toda vez que consten por escrito la delimitación de las obligaciones de las partes, así como la ausencia de relación de dependencia siempre que el profesional cumpla con las obligaciones impositivas y efectúe los aportes correspondientes a la Caja. Añadió que los contratos que se celebraron, fueron por distintos períodos y con diferentes sujetos. Consideró que, en atención a que la compareciente realizó aportes por la actividad denunciada a la CJPPU, no puede re clamar se consideren dichos períodos como aportes a efectos de percibir beneficio jubilatorio al amparo del BPS. Afirmó que no puede haber dos aportaciones por un mismo hecho generador, pesando además una presunción de arrendamiento de servicio que no pudo ser contrastada con una situación fáctica diferente que permitiera concluir que existió una relación de dependencia. Peticionó también se cite como tercero coadyuvante a la OPP, a efectos de que tome conocimiento de las actuaciones. V) Por Decreto N º 2991/2021, de fecha 16 de julio de 2021, se tuvo por contestada la demanda y se resolvió dar noticia del pleito al tercero denunciado, a fin de que comparezca en un plazo de 10 días (fs.39 infolios). VI) A fs. 45, compareció la Dra. Ana Brezzo, en representación de la presidencia de la República - OPP-, a adherirse a la contestación de demanda del BPS. En relación con los agravios vinculados a la notificación de las actuaciones indicó que, en el proceso de determinación tributaria por parte del BPS, rige el secreto tributario, regulado por el art. 496 del Texto Ordenado, como también en el art. 47 y el inc. 2º del art. 54 del Código Tributario. En consonancia con lo dispuesto por la Ley Nº 18.381. Afirmó que no existió un vínculo laboral entre la actora y la OPP. La contratación fue a través de llamados bajo el auspicio de organismos internacionales, hasta abril de 2011 por intermedio del PNUD y en el período febrero 2013 a mayo de 2018 a través de un préstamo del Banco Interamericano de Desarrollo (BID). La actora se vinculó con la OPP como profesional universitaria independiente y a través de un contrato de arrendamiento de servicios, emitiendo facturas por sus servicios, desempeñando tareas bajo los lineamientos establecidos por el BID, no requiriendo supervisión directa en el cumplimiento de sus tareas por parte de la Administración. Sostuvo que durante los años que trabajó bajo la modalidad de arrendamiento de servicios, no reclamó sobre un presunto vínculo de dependencia con la Administración, esperando cuando se acogió a los beneficios jubilatorios como profesional universitario para pretender beneficiarse por un mismo hecho generador en dos organismos previsionales. Asimismo, su formación educativa le permitía discernir la modalidad contractual en la que se desempeñaba. Por último, afirmó que no resulta acreditada la vulneración del debido proceso y la errónea conclusión que invoca la actora. La actividad de fiscalización se realizó conforme a Derecho. VII) Por Decreto Nº 4787/2021, de fecha 8 de setiembre de 2021, se dispuso la apertura del proceso a prueba por 60 días (fs.54 infolios). VIII) Por Decreto Nº 2340/2022, de fecha 6 de mayo de 2022, se dispuso que aleguen las partes y terceros en el plazo común de 15 días (fs.128 infolio s). La parte actora alegó de fs.130 -145, la tercerista de fs.147-154 y la demandada de fs.156-160. IX) Por Decreto Nº 3190/2022, de fecha 10 de junio de 2022, se tuvieron por presentados los alegatos y se dispuso el pase de los autos en vista a la Procuraduría del Estado en lo Contencioso Administrativo a efectos de que dictamine sobre el fondo del asunto (fs.162 infolios), quien se pronunció mediante Dictamen Nº 611/2022, aconsejando acoger el reclamo anulatorio (fs. 163-164 infolios). X) Por Decreto Nº5374/2022, de fecha 16 de setiembre de 2022, se dispusieron los autos para sentencia (fs. 166 infolios). CONSIDERANDO : I) En el aspecto formal, corresponde relevar el cumplimiento de las exigencias que según la normativa vigente (Constitución artículos 317 y 319 y Ley No. 15.869 de 22 de junio de 1987, artículos 4 y 9) habilitan el examen de la demanda anulatoria. En autos, se acciona contra la Resolución de fecha 21/5/2020, dictada por ATYR, por la cual se resolvió que, culminada la investigación se concluye que, por el periodo de actividad reclamado, no corresponde el ingreso de la Sra. Carolina Cibils como funcionario de la OPP, no comprobándose la actividad como trabajadora depe ndiente (fs.320 y fs.325 A.A.). Según afirmacion es de la actora no controvertidas por la parte demandada, dicha Resolución no le fue notificada, tomando conocimiento de la misma al procurar el expediente, procediendo a presentar los recursos administrativos de revocación y jerárquico con fecha 1/6/2020 (fs.328 vto.- 329 A.A.). Con fecha 18/12/2020 se configuró la denegatoria ficta a la vía impugnativa, tras el transcurso de los 200 días siguientes a la interposición de los recursos administrativos sin que existiera pronunciamiento expreso respecto del último de los interpuestos (cfme. art.5 Ley 15.869, en redacción dada por el art.41 de la Ley Nº17.292). La acción de nulidad se presentó en forma tempestiva con fecha 15/3/2021 (cfme. nota de cargo de fs.23 infolios). II) El Tribunal, por unanimida d y, compartiendo lo dictaminado por la Procuradora del Estado en lo Contencioso Administrativo, considera que corresponde acceder a la pretensión anulatoria, en base a los fundamentos que se pasan a exponer. En primer lugar, corresponde indicar que el a cto administrativo impugnado es una resolución expresa del BPS que, tras la actividad de fiscalización que realizó, iniciada ante la denuncia efectuada por la Sra. Carolina Cibils, concluye que el vínculo de esta con la OPP no se trató de una relación de d ependencia, afectando de esta forma, el interés directo, personal y legítimo de la actual compareciente. En el caso, la actora reclama al BPS que se considere como trabajo dependiente el realizado en los períodos: 1/12/1998 -1/4/2011 y 1/2/2013 - 31/5/2018. De los antecedentes administrativos, surge que la actora celebró sendos contratos con la Administración. En este sentido, surge que, con fecha 1/12/1998, suscribió enmienda al contrato de servicio con PNUD, con plazo hasta el 30/11/1999 (fs. 14 de A.A). Dicho contrato se fue renovando semestralmente hasta la fecha 1/4/2011 (fs.15 y ss. A.A.). Por Resolución del Secretario de Presidencia de fecha 28/4/2011, se autorizó a la OPP, a partir del 1/4/2011, la contratación de las 199 personas en la nómina adjunta a la Resolución (donde se encuentra la actora), bajo la modalidad de Contrato Temporal de Derecho Público (fs. 66 vta. de A.A). Dicha contratación fue realizada al amparo de lo previsto en el artículo 55 de la Ley 18.719. Asimismo, de acuerdo c on lo que informó el PNUD en autos, inicialmente la actora fue contratada durante los períodos 1/3/1994 - 31/8/1996, 1/10/1997-30/6/2004, 1/7/2004-31/3/2011 por el PNUD bajo la modalidad contrato de servicios (fs.109 infolios). Posteriormente, con fecha 1/ 2/2013 la actora celebró con la OPP, contrato de arrendamiento de servicios, en el marco del “Programa de Desarrollo y Gestión Subnacional”, contrato de Préstamo 2668/OC -UR BID (Fs. 81 vta. A.A.). Dicho contrato fue renovado sucesivamente hasta el 31/5/2018 (fs. 108). El Tribunal, considera que, del análisis de las actuaciones administrativas y prueba diligenciada en autos, se puede concluir que la contratación de la Sra. Carolina Cibils fue desnaturalizada, tratándose en los hechos de una relación de dependencia. En este sentido, de la prueba testimonial diligenciada surge lo siguiente: El Sr. Marcelo Morante (fs.119 y ss. infolios), quien ingresó a la OPP en 2008 y permaneció hasta el año 2012, compañero de la actora, declaró: “…cuando yo entré ella era encargada del área financiero contable, y cuando me fui ella estaba encargada de las áreas de apoyo que incluía el área financiero contable”; “cumplíamos todos horario y era controlado por el área de recursos humanos “. Conforme lo indica el citado testigo, la accionante recibía órdenes del director del Programa o el director de la OPP “ básicamente cualquier jerarquía por encima”; “…nosotros estábamos incluidos en el sistema de gestión humana de OPP que las salidas, licencias, las teníamos que informar y el director lo aprobaba, hacíamos la solicitud y se aprobaba”; “…cuando ella no estaba alguna de las compañeras del área hacía el trabajo de ella, todos pagos por OPP”; “…el tipo de trabajo siempre fue el mismo, el programa fue cambiando de nombre, el primero era el programa de desarrollo y gestión municipal, después se llamó programa desarrollo y gestión subnacional, se llamaban diferentes pero la idea era la misma y el trabajo era el mismo”. También en las declaraciones efectuadas en sede administ rativa, declaró: “En el edificio Libertad se marcaba asistencia con huella digital que era controlado por Recursos Humanos de OPP , cuando nos mudamos a Torre Ejecutiva era por tarjeta de acceso al edificio con eso quedaba registrada la entrada y salida. Ello se visualizaba en el Sistema de Gestión Humana (SGH)” (fs.374 A.A.). La Sra. Claudia Pivel Ziegler (fs.124 infolios y ss.), quien ingresó a la OPP en el año 2007 hasta el año 2011, también compañera de la actora, manifestó: “ …siempre cumplimos horario y siempre fue controlado pero hubo un momento que se empezó a pedirnos que se registrara el horario con huella. Era controlado por recursos humanos” . La actora “… recibía órdenes de los coordinadores generales del programa y por encima de ellos de la sub d irección o dirección de la OPP por la línea jerárquica del momento”; “No se contrataba otras personas las tareas las cumplían los demás funcionarios cuando se coordinaban las licencias como cualquier lugar de trabajo y el salario de esas personas los seguía pagando OPP”. El Sr. Julio Cabrera, quien manifestó que trabajó con la actora e ingresó a OPP en el año 1993 y se jubiló en el año 2012, también expresó: “Ella trabajaba en el edificio Libertad en el tercer piso” , que no tenía libertad para trabajar fu era de la oficina “ …estaba sometida a consultas continuas por parte de varios de nosotros por tema de gastos como viáticos, por eso era necesario que estuviera en su lugar de trabajo ” (fs. 364 vto. y 365 A.A.). Conforme puede apreciarse de los testimonio s transcriptos, la actora formaba parte de la gestión diaria de la OPP. Sus tareas no referían a un típico contrato de consultoría, sino que tenían todas las características de una relación laboral: subordinación jurídica, control horario, poder disciplinario (descuentos en horas), licencias que se autorizaban. Asimismo, de las actuaciones administrativas surge que, el Director de la OPP, por Resolución 07/A/09 de fecha 22/1/2009, resolvió: “Dispónese que los empleados de la Oficina de Planeamiento y Presupuesto que se encuentran cumpliendo servicios mediante contrato PNUD, deben cumplir la carga horaria semanal estipulada en el contrato…” (fs. 314 de A.A.). En dicha Resolución, no sólo se hace referencia a la carga horaria, sino que también, se considera a los contratados como empleados de la OPP. En adición a lo cual, la Resolución del Secretario de Presidencia de 28/4/2011, por la que se autorizó, a partir del 1/4/2011, la contratación de las 199 personas, bajo la modalidad de Contrato Temporal de De recho Público (incluyendo a la actora), supuso una forma de regularización de vínculos con la Administración que se habían desvirtuado con el transcurso del tiempo. Los funcionarios incluidos realizaban tareas propias de funcionarios públicos, pero bajo di ferentes modalidades contractuales. Véase que el supuesto contractual que habilitaba la regularizac ión era el contrato a término (Ley 17.556), modalidad bajo la que no estaba la actora y que sin embargo fue incluida. El fundamento pues, era regularizar mediante contratos de función pública, los vínculos que escondían una subordinación laboral. En la segunda etapa, la Sra. Carolina Cibils es contratada mediante contrato temporal de Derecho Público, al amparo de lo que dispuesto por el art. 55 de la Ley Nº 18.719 y Decreto Nº 55/011, lo cual implica la existencia de una relación de subordinación (art. 53 de la Ley Nº 18.719). Como especifica la norma, el objetivo de dichos contratos es atender necesidades propias de la Administración que no pueden cubrirse c on funcionarios presupuestados. Conforme surge del contenido del contrato, si bien en estos casos el funcionario no ocupa un cargo presupuestal, existe relación de subordinación con el organismo estatal contratante, reconociéndose el derecho a la limita ción de la jornada, deber de asistencia, registro de asistencia, uso de horas particulares, derecho a la licencia ordinaria, licencia por enfermedad, licencia por maternidad y paternidad, licencia por adopción y legitimación adoptiva entre otras licencias especiales, aguinaldo, sujeción a una escala de sanciones y aplicación de procedimiento disciplinario entre otros (fs. 71 vto. y ss. A.A.). Contrato temporal de Derecho Público que fue renovado el 1º de marzo de 2012 (fs.75 y ss. A.A.). En el marco de e sta contratación, con fecha 30/7/2012, mediante Resolución Nº112/2012, el Director de la OPP, designó a la Sra. Carolina Cibils como Coordinadora de Áreas de Apoyo, lo cual demuestra claramente su inserción en la organización (fs.70 vto. de los A.A.). A continuación, tras el vencimiento del contrato temporal de Derecho Público, la Sra. Carolina Cibils, suscribió contrato de arrendamiento de servicios para realizar las tareas de Coordinador de Áreas de Apoyo (Clausula Segunda-Objeto, contrato de fs.81 vto . y ss. A.A.), cargo en el que había sido designada (Resolución Nº112/2012) durante la vigencia del contrato temporal. Todo lo cual demuestra que, a pesar de haberse modificado la modalidad contractual, la Sra. Carolina Cibils, continuaba realizando las mismas labores de acuerdo a las instrucciones dadas por el Organismo y en un cargo claramente inserto en su estructura organizacional. Como otros elementos de prueba, surge de la documentación agregada, imagen del carné de identificación con el que con taba la actora, en el que figura el logo de Presidencia, “P7”, “Torre Ejecutiva Sur”, “OPP” (fs.237 A.A.), lo cual es otro indicio que pone de manifiesto que las tareas no fueron realizadas en el marco de una relación autónoma de trabajo. También, captura de pantalla del Sistema de Gestión Humana utilizado a nivel de la Administración Central, a efectos de registrar las marcas de entrada y salida, horario de los funcionarios, licencias pendientes, horarios particulares, entre otros datos (fs.239 A.A.). Donde también se observan las incidencias de la Sra. Cibils tales como las horas particulares, licencia anual, llegadas tardes, ausencias autorizadas, licencia médica, descanso intermedio. La información agregada corresponde al año 2017, cuando según su contra to, el vínculo en ese momento era de arrendamiento de servicios. Del mismo modo, surge agregado correo electrónico enviado desde la División de Recursos Humanos de Presidencia a una lista de difusión en la que se incluye el correo ccibils@opp.gub.uy, en donde se pone en conocimiento el Comunicado Nº7/2016 referente al nuevo listado de salidas médicas autorizadas (fs.282 A.A.). Como puede apreciarse, esta comunicación sería innecesaria si se tratara de una relació n de trabajo autónoma. Del análisis del cumulo de prueba referenciada, el Tribunal concluye que, la Sra. Cibils, realizó tareas para la OPP en el marco de una relación de dependencia laboral. Como indica la doctrina “…no siempre los profesionales univer sitarios aparentemente independientes, son verdaderamente ajenos a la subordinación jurídica laboral y, por el contrario, suele suceder que en lugar de responder a una justificada realidad económica y organizacional, constituyen un mecanismo de tipo elusivo o evasivo tendiente a evitar la responsabilidad laboral y tributario - previsional de los sujetos involucrados en la relación. Constituye un rol fundamental del intérprete desentrañar si la forma jurídica adoptada por las partes responde a la realidad o es un medio de eludir o evadir el cumplimiento de las obligaciones laborales, previsionales y tributarias” (PEREIRA CAMPOS, Santiago. “Empresas Unipersonales y Profesionales Universitarios”, FCU, 1999, p.126). En efecto, en el análisis de la situación labo ral denunciada debe primar la realidad sobre la forma jurídica adoptada por las partes. En este sentido, la Recomendación Nº 198 (Sobre la relación de trabajo) de la OIT, en su art.9, dispone: “…la existencia de una relación de trabajo debería determinarse principalmente de acuerdo con los hechos relativos a la ejecución del trabajo y la remuneración del trabajador, sin perjuicio de la manera en que se caracterice la relación en cualquier arreglo contrario, ya sea de carácter contractual o de otra naturalez a, convenido por las partes”. Dicha Recomendación, además detalla los posibles indicios que permiten identificar a una relación de trabajo dependiente, donde existe subordinación, configurándose en el caso los siguientes: “el hecho de que el trabajo: se realiza según las instrucciones y bajo el control de otra persona; que el mismo implica la integración del trabajador en la organización de la empresa; que es efectuado única o principalmente en beneficio de otra persona; que debe ser ejecutado personalme nte por el trabajador, dentro de un horario determinado, o en el lugar indicado o aceptado por quien solicita el trabajo; que el trabajo es de cierta duración y tiene cierta continuidad, o requiere la disponibilidad del trabajador (…), y (b) el hecho de qu e se paga una remuneración periódica al trabajador; de que dicha remuneración constituye la única o la principal fuente de ingresos del trabajador; de que incluye pagos en especie tales como alimentación, vivienda, transporte, u otros; de que se reconocen derechos como el descanso semanal y las vacaciones anuales; de que la parte que solicita el trabajo paga los viajes que ha de emprender el trabajador para ejecutar su trabajo; el hecho de que no existen riesgos financieros para el trabajador”. En similar sentido, la Suprema Corte de Justicia, sostuvo que la subordinación se compone de dos elementos “…uno que es la facultad jurídica del patrono, en virtud de la cual puede dictar lineamientos, instrucciones y órdenes convenientes para obtener el fin que se ha propuesto la empresa y otra es la obligación, también jurídica del empleado, de cumplir con estas normas cuando presta su labor (cf. De la Cueva, 'El nuevo derecho mexicano del trabajo', tomo 1, pág. 203) ” (SCJ Sentencia Nº535/2000). Elementos que, conforme a lo que se desarrolló, se configuran en el vínculo objeto de análisis. Asimismo, resulta aplicable al caso lo que este Tribunal sostuvo en Sentencia Nº 233/013: “Una correcta aplicación de los principios de primacía de la realidad, y de verdad material, lleva a descartar las formas utilizadas por el Ministerio para contratar inicialmente a los actores, en tanto surge de la realidad fáctica, suficientemente acreditada en autos, que el vínculo que ligó a los mismos desde un principio fue aquel perteneciente a una relación de subordinación, típica del contrato de trabajo. Parece a esta altura evidente que la referida repartición ministerial recurrió veladamente a distintos tipos de figuras contractuales, en el caso al arrendamiento de servicios, a ef ectos de sortear las diversas leyes de prohibición de ingreso de nuevos funcionarios públicos aprobadas durante el transcurso de la década de 1990. Debe imperar entonces el principio de primacía de la realidad, propio del derecho del trabajo, y el de ve rdad material, natural de la esfera administrativa, a efectos de atender a la realidad sustancial, esto es, a lo que verdaderamente ocurrió en los hechos, y no a las formas jurídicas que pretendieron desvirtuarlos. (el resaltado y subrayado no pertenecen a l original). Conforme a lo expuesto, el Tribunal concluye que, los servicios prestados por la actora fueron en el marco de una relación de dependencia laboral, constituyendo sus retribuciones materia gravada por las CESS, en base a lo que dispone el nume ral 1) del art. 161 de la Ley Nº 16.713: “(Retribuciones de profesionales universitarios). Las remuneraciones de los profesionales universitarios se regirán, a los efectos de las contribuciones especiales de seguridad social, por las siguientes reglas: 1) Constituirán materia gravada las retribuciones a los profesionales universitarios, cuando exista una relación de dependencia laboral , no siendo relevante, a esos efectos, la mera circunstancia de percibir honorarios en forma regular y permanente” (el subrayado y resaltado no pertenece al original). Por tales fundamentos, y atento a lo preceptuado en el art. 309 de la Constitución de la República, y arts. 23, 24 y 25 del Decreto-Ley 15.524, el Tribunal, FALLA : Acógese la demanda; y en su mérito, anúlase el acto administrativo impugnado. Sin sanción procesal específica. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la pa rte actora en la cantidad de $46 .000 (pesos uruguayos cuarenta y seis mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dra. Klett (r.), Dr. Corujo, Dr. Simón, Dr. Balcaldi, Dra. Rossi. Dr. Marquisio. (Sec. Letrado). Dra. Rossina Rossi. VOTO CONCURRENTE: Comparto la decisión del Tribunal en tanto recoge buena parte de los fundamentos expresados en el voto y entiendo que puedo aportar cuanto sigue. En el caso el Tribunal estaba llamado a resolver, instrumentalmente al análisis de la legitimida d del acto administrativo impugnado, la naturaleza del vínculo jurídico trabado entre Carolina Cibils y la Oficina de Planeamiento y Presupuesto. Mi aporte no refiere a los hechos a tener en cuenta y su prueba sino al marco teórico normativo aplicable para la subsunción de aquellos. Pues bien. Al respecto puedo aportar las razones por las cuales la Recomendación n. 198 de OIT aprobada en 2006 integra tal marco teórico normativo en tanto en Uruguay no se releva dispositivo normativo interno que ilumine la calificación de una relación jurídica que compromete trabajo “en relación de trabajo o servicio” (art. 54 constitución). Debe verse que desde la perspectiva del ordenamiento nacional y de la Recomendación n. 198 de OIT, Carolina Cibils y la Of icina de Planeamiento y Presupuesto, bien podían comprometer trabajo en un vínculo jurídico calificado como “relación de trabajo o servicio” dependiente o de otra forma como la relación propia de un arrendamiento de servicios. En efecto. El art. 54 de la Constitu ción garantiza un marco de derechos humanos laborales, y el art. 77 otros tantos en caso de tratarse derechos inherentes a la personalidad humana. A su vez, el art. 53 de la Carta, garantiza su protección. La aplicación de la Recomendación co mo fuente d e derecho para resolver el problema de autos se fundamenta según lo siguiente. Debe verse que el ordenamiento jurídico nacional, ni en el presente ni otrora, presenta disposiciones de derecho positivo que pauten la frontera entre el trabajo al amparo del Derecho del Trabajo y el prestado en forma autónoma. Ello no puede pasar desapercibido a pesar de que, todo trabajo – sin calificativos – reconoce la protección constitucional. En efecto. Desde el ámbito constitucional, el trabajo de la perso na cuenta c on garantía de protección (arts. 7 y 53); y el trabajo de la persona prestado en una relación de trabajo o servicio, con es pecial garantía de protección (arts. 7,53 y 54 y sgtes. ). Todas ellas y las que emanan de los instrumentos internacionales de trabajo , que se integran al bloque de constitucionalidad. Lo que significa, que hoy por hoy, en el ordenamiento jurídico nacional, se encuentren legitimadas y garantizadas de tutela, distintas formas de prestación de trabajo. Unas, las prestadas en relación de trabajo o servicio, bajo los contenidos, por lo menos los actu ales, del Derecho del Trabajo (arts. 7, 53, 54 y sgtes. de la Constitución). Otras, no prestadas en relación de trabajo o servicio, reguladas por otras disciplinas jurídicas admisibles en el ma rco de libertad que también garantiza el ordenamiento nacional en los arts. 10, 7 y 53 de la Constitución. Entonces, por un lado el bloque de constitucionalidad de los derechos humanos contiene una batería de normas de claro corte protector para quien pr esta trabajo; pero también otras especialmente protectoras, cuya reglamentación además se encuentra particularmente encomendada al legislador, para quien presta trabajo para otro en “relación de trabajo o servicio”. Y, en este caso, el legislado r para cump lir tal mandato garantista, acude a la ley dándole tenor de inderogable por la acción de los particulares, lo que explica que el grueso del Derecho del Trabajo opere constriñendo la autonomía de la voluntad. Pero por otro lado, el bloque de constitucionalidad también tutela la libertad de las personas para elegir la modalidad jurídica para comprometerse. De allí y en base al principio de libertad una persona bien puede comprometerse a realizar trabajo por fuera de la relación de trabajo dependiente y al amparo, como sostuvo el BPS en autos, como un contrato de arrendamiento de servicios. En consecuencia, el marco teórico de la calificación jurídica del vínculo en debate, deberá abordar dos puntos : uno, la convivencia entre principios constitucionales que podrían arrojar resultados contradictorios, la especial tutela del trabajo y la libertad para comprometer trabajo bajo otras formas jurídicas; y otro, la identificación del marco jurídico aplicable para lograr calificar el vínculo. En cuanto a l primer punto . Frente a la convivencia de principios constitucionales señalada –protección del trabajo humano y su concreción legislativa a través de un sistema garantista en la relación de dependencia y, libertad para comprometer trabajo huma no fuera de la rel ación de dependencia- , corresponde a quien repele la pretensión, argumentar y probar hechos que, logren justificar, racionalmente, que un sujeto que compromete su fuerza de trabajo para el beneficio principal de otro, hubiera elegido o a ceptado, ver se marginado de la especial protección. Esto es el beneficio concreto u otras razones que puedan explicarlo. Ello por cuanto, responde a lo que normalmente acontece que una persona se automargine de un estatus protector solamente si la anima una explicación razonable que lo justifique, por ejemplo, la posibilidad de obtención de otras ventajas. No se trata de exigírsele al demandado que prueb e las razones internas de su contendiente sino, que por lo menos traiga al proceso aquellos hechos que, o bjetivamente, podrían explicar el apartamiento voluntario a un estatuto de tutela para realizar trabajo. Cuanto viene de decirse significa en el caso de autos, que la Contadora Carolina Cibils y la Oficina de Planeamiento y Presupuesto, no estaban privados de la p osibilidad –teórica– de entablar una relación de trabajo dependiente o cualquiera otra modalidad jurí dica de prestar trabajo humano, correspondía buscar si existía una causa razonable que explicara el postulado del BPS: que Carolina Cibils ele gía despojarse de la tutela del derecho del trabajo. Ahora bien. Estando a la realidad actual de las relaciones jurídicas que comprometen trabajo humano en Uruguay, puede existir sometimiento de un sujeto a otro, tanto en una relación de trabajo como en un contrato de arrendamiento de servicios, debiendo recalar la frontera en una cuestión de grado de la ecuación sometimiento-libertad de explicación razonable de las conductas seguidas. En el caso entonces, la colisión entre los principios de tutela del trabajo y l a libertad de contratar se resuelve por el criterio de una causa razonable que pueda aportar una explicación sensata. En cuanto al segundo punto. El material normativo como herramienta utilizada para encartar o descartar los hechos como una relación de trabajo o como otra forma de comprometer trabajo, hoy por hoy en Uruguay, se encuentra representado por la Recomendación n. 198 de OIT. Este instrumento de derechos humanos, fue incorporado por el Tribunal de Apelaciones de Trabajo de 1er. Turno en su integración plena a partir de la sentencia n. 174/2009 del 22.7.2009 (Base de Jurisprudencia Nacional) y desde entonces, fue adoptado por toda la jurisprudencia laboral de primera y segunda instancia y también en casación. Este modelo normativo que encuentra su fuente de producción en el Derecho Internacional del Trabajo, parte de una mirada actual de las especialidades de prestación del trabajo humano, que no necesariamente sustituye, sino que complementa las construcciones doctrinarias anteriores a l a Recomendación n. 198, y que fungían en el ámbito jurisprudencial como modelos normativos. El instrumento viene a proporcionar un nuevo modelo normativo a la hora de calificar el vínculo jurídico que compromete trabajo humano. Parte de un elenco de prem isas; y en base a ellas aporta un grupo de indicadores cuya presencia conjunta o aún aislada, fundamentarían volcar la calificación hacia la relación de trabajo objeto del Derecho del Trabajo. Su valor jurídico para ser utilizada como model o normativo pa ra sustituir o complementar la elaboración doctrinaria desarrollada antes de su vigencia, surge de cuatro fundamentos. El primero. Su procedimiento de aprobación del que resulta su vigencia objetiva –aprobación en el seno de la OIT - opera ilustrando la opinión de la doctrina mayoritaria y más recibida o como se planteó al inicio la voz de la conciencia jurídica universal. Debe verse que la aprobación de una Recomendación como instrumento internacional, reclama las mismas mayorías que para un Convenio Inte rnacional de Trabajo. Además, ambos instrumentos provocan efectos respecto del ordenamiento jurídico internacional y también los nacionales, aunque diversos. En tal sentido si bien la Recomendación no genera la misma responsabilidad interna cional que los C onvenios Internacionales de Trabajo, provoca efectos en la interpretación del contenido de los derechos humanos laborales a la luz del principio de progresividad del modo similar a los instrumentos internacionales que reconocen y garantizan derechos humanos y que no requieren ratificación. (Declaración Universal de Derechos Humanos y Declaración Americana de Derechos Humanos (Opinión Consultiva 18/2003 de la Corte Int eramericana de Derechos Humanos en https://www.acnur.org/fileadmin/Documentos/BDL/2003/2351.pdf) Como valor adicional debe destacarse que la aprobación de una recomendación es expresión del tripartismo de la OIT, que importa la viva acción de los int erlocutores sociales del mundo del trabajo. No se trata de la apreciación de expertos de la OIT, como sí ocurre en recomendaciones dictadas por los órganos de los tratados, sino de la voz de los Estados, los trabajadores, los empleadores y los gobiernos, tal c ual surge de la constitución del órgano internacional (art. 19) Como tal constituye un instrumento de interpretación del derecho interno y cuando éste no existe cobra valor normativo tal cual ocurre con otros instrumentos diversos a los convenios internaci onales emana dos de la OIT. (Ermida Uriarte, Oscar. Barretto Ghione, Hugo. Investigación sobre la aplicación de principios y derechos fundamentales en el trabajo en Uruguay. OIT. 205. 2006 pag. 19) El segundo . Esta condición además la transforma en i nstrumento válido de integración del principio que promete la protección del trabajo humano, de todo trabajo humano de conformidad con los arts. 53 y 332 de la Constitución. A su vez, las premisas plasmadas en los considerandos de la Recomendación en análisis, dan cuenta de que su punto de partida está en “…las dificultades que supone delimitar la existencia de la relación de trabajo” ante las nuevas modalidades de organización que presenta el trabajo humano. Entonces, este aspecto y el valor jurídico de la Recomendación n. 198 avalan la afirmación de que sus pautas representan hoy por hoy la ruta de análisis para calificar un vínculo jurídico que compromete trabajo humano. Para distinguir las verdaderas relaciones de trabajo de las “verdaderas relaciones civiles y co merciales”, como indica la Recomendación en el numeral 8. La mirada “actual” de la Recomendación n. 198 aprobada por la Conferencia de la OIT en el año 2006, aporta un argumento potente para preferirla a la hora de calificar el trabajo como “ relación de trabajo” respecto a los desarrollos doctrinarios nacionales precedentes a ésta, y cuando aún no habían aparecido explosivamente las nuevas formas de utilización del trabajo de la persona. El tercero. La Declaración del Centenario de l a OIT para el f uturo del trabajo, emitida por la Conferencia Internacional del Trabajo reunida en Ginebra en su centésima octava reunión en 2019, reafirma la “protección jurídica a los trabajadores” exhortando a todos los Miembros, teniendo en cuenta las ci rcunstancias n acionales, a que colaboren individual y colectivamente, basándose en el tripartismo y el diálogo social, y con el apoyo de la OIT, a seguir desarrollando su enfoque del futuro del trabajo centrado en las personas mediante un conjunto de acciones. Entre ellas, “El fortalecimiento de las instituciones del trabajo a fin de ofrecer una protección adecuada a todos los trabajadores y la reafirmación de la continua pertinencia de la relación de trabajo como medio para proporcionar seguridad y protecc ión jurídica a los trabajadores…”, reconociendo el alcance de la informalidad y la necesidad de emprender acciones efectivas para lograr la transición a la formalidad. Todos los trabajadores deberían disfrutar de una protección adecuada de conformidad con el Programa de Trabajo Decente. En base a este aspecto de la Declaración la Comisión de Expertos en la Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la OIT –esta sí conformada por especialistas designados por la OIT - en su Estudio General del año 2019 e xpresa que “…el cambio acelerado del mercado laboral en particular debido a factores como la globalización, la digitalización, y otras innovaciones tecnológicas, está dando origen a formas de trabajo nuevas que no encajan necesariamente en la noción tradicional de relació n de trabajo”. Alienta entonces a considerar la evolución del concepto de relación de trabajo abarcando situaciones que difieren al tradicional. https://www.ilo.org/ilc/ILCSessions/109/reports/reports-to-the- conference/WCMS_738283/lang--es/index.htm A ello se agrega que los hechos que el Tribunal ha analizado y considerado integrante del marco a tener en cuen ta, subsumen e n los indicadores principales de la Recomendación n. 198 de OIT: la Sra. Cibils trabajó personalmente sin poder hacerse sustituir, su tarea estuvo organizada por el receptor y se insertó en la organización de la Oficina de Planeamiento y Presupuesto careci endo de liberta d como para determinarla y relacionándose con otros trabajadores dependientes como incluso surge del contrato en tanto expresa que “actuará bajo directa supervisión del Coordinador General del Programa y al servicio de las áreas del mismo.” (Fs. 40 vto. de los A.A.) Sus tareas incluían administración de los recursos y del crédito presupuestal, trámite de solicitudes de contratación, transferencias de los recursos a las Intendencias para el pago de los certificados de obras y gestión del convenio con PNUD. (Fs. 360 vto. – 361 de los A.A.). Se valió de todos los insumos y herramientas que le fueron proporcionados, en determinado horario sujeto a control. Finalmente, atendiendo a la forma de ejecución del trabajo y de los mismos hechos planteados por el BPS demandado, no se releva explicación razonable que pudiera justificar que la Contadora Cibils hubiera ostentado un grado tal de libertad como para elegir despojarse de la tutela del Derecho del Trabajo prevista para las personas que trabaja n en forma dependiente.