Sentencia Definitiva N° 517/2023

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 17 de agosto de 2023. No. 517 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “FARIAS LAGANA, NOELIA PATRICIA con ADMINISTRACIÓN NACIONAL DE COMBUSTIBLES ALCOHOL Y PORTLAND. Acción de nulidad” (Ficha No. 506/2020). RESULTANDO : I) La acción de nulidad, deducida a fojas 2 y siguientes, se dirige contra la Resolución de la Gerencia Medioambiente, Seguridad y Calidad de ANCAP, de fecha 26 de noviembre de 2019, mediante la cual se designó a tres funcionarios (ALBORNOZ PINTOS, GONZÁLEZ QUIJANO y FLORES FERNÁNDEZ) en cargos de Técnico Ambiental en la aludida gerencia y se dejó a la actora, Sra. FARÍAS LAGANA, en lista de prelación por el término de 18 meses (fs. 33 vto. A.A.). La Sra. Farías es funcionaria de la Administración Nacional de Combustibles, Alcohol y Portland, donde detenta el cargo de Operador de Refinación C, Nivel 10. Se presentó en el concurso para proceso selectivo interno, para la provisión del cargo técnico ambiental, en la Gerencia Medio Ambiente, Seguridad y Calidad, en el cual, según consideró, existieron irregularidades, que dan lugar a la presente acción de nulidad. En lo medular de su embate, la actora sostuvo que la actuación del tribunal del concurso carece de una debida fundamentación, al no resultar explicitados los elementos que fueron tenidos en cuenta para asignarle un puntaje tan bajo (2 puntos) en la etapa de entrevista personal. Igualmente, indicó que se violaron garantías del debido proceso, producto de la imposibilidad de conocer los fundamentos del acto atacado y de diligenciar la prueba oportunamente ofrecida. Cuestionó la regularidad del procedimiento a partir de la composición parcial del tribunal del concurso. A este respecto, argumentó que la presencia de solo dos miembros del tribunal en la entrevista personal resulta violatoria de lo dispuesto por los artículos 21 y 32 del Reglamento de Concurso de ANCAP, que mandatan que los tribunales de concurso no pueden adoptar Resoluciones si se encuentran desintegrados. En otro orden, señaló que fue discriminada por razones de género, al valorarse negativamente el hecho de encontrarse en planificación de un embarazo, aspecto en el cual se hizo hincapié en la entrevista personal. Añadió que el tribunal examinador, parcialmente integrado, no la interrogó sobre el cargo o las funciones, sino únicamente respecto de la disponibilidad horaria por ser mujer, por encontrarse planificando un embarazo. En suma, solicitó la anulación de la Resolución impugnada. II) Conferido el traslado correspondiente, la Dra. María Eugenia Rodríguez Borges -en representación de la Administración Nacional de Combustibles, Alcohol y Portland- compareció a fojas 17 y siguientes, contestando la demanda anulatoria. En lo central, sostuvo que el acto impugnado, y en especial el puntaje asignado a la promotora en la instancia de entrevista con el tribunal, se encuentra motivado en la evaluación que los miembros del cuerpo examinador realizaron del desempeño de la actora en dicha etapa. Así, tal como surge de lo informado a fs. 52 de los antecedentes, la actora, durante la entrevista, demostró características que el tribunal no consideró adecuadas para el desempeño del cargo: inseguridad, tensión, falta de firmeza y retraimiento en la comunicación. Asimismo, con respaldo en citas de jurisprudencia, afirmó que la evaluación entraña una cuestión de mérito, no revisable por la jurisdicción contencioso anulatoria. En cuanto a la alegada violación al debido proceso, manifestó que la Sra. Farías jamás solicitó la declaración de testigos, y agregó que, aunque se hubiere solicitado, sería absolutamente irrelevante, por cuanto no puede acreditarse el desempeño de un concursante en un proceso selectivo mediante prueba testimonial. Seguidamente, rechazó que la presencia de dos miembros del tribunal en la entrevista signifique la invalidación de lo actuado, en virtud de que: i. el reglamento no establece que los miembros del tribunal deban estar presentes en cada etapa del concurso; ii. la actora convalidó que así se celebrara la entrevista; iii. la Ing. Daniela Larrea no presenció ninguna de las entrevistas realizadas, pero se encontraba oportunamente informada de lo hablado en cada una de ellas. Previo a concluir que la Administración no actuó con abuso, exceso o desviación de poder, afirmó que no existió discriminación por razones de género, ya que la entrevista versó sobre el cargo y las funciones de éste. En este sentido, reiteró que los criterios adoptados por el tribunal se basaron en la demostración de determinadas características de los entrevistados, principalmente: proactividad, capacidad para tomar decisiones y resolver problemas, capacidad para planificar, organizar y priorizar el trabajo, actitud positiva. Tales fueron las razones en virtud de las cuales el tribunal asignó a la Sra. Farías 2 puntos en la entrevista, no existiendo discriminación de género alguna. En definitiva, abogó por la confirmación de la Resolución hostilizada. III) La parte actora alegó de bien probado de fs. 112 a 115, mientras que la parte demandada lo hizo de fs. 118 a 126. IV) Oída la Sra. Procuradora del Estado en lo Contencioso Administrativo (Dictamen No. 762/2022, fs. 146) aconsejó la anulación del acto impugnado. V) Puestos los autos para sentencia, previo pasaje a estudio de los Sres. Ministros en forma sucesiva, se acordó en legal y oportuna forma. CONSIDERANDO : I) Desde el punto de vista formal, se ha cumplido con los extremos exigidos por la normativa vigente para habilitar el examen del presente accionamiento (Constitución de la República, artículos 317 y 319 y Ley No. 15.869, arts. 4º y 9º). La actora fue notificada de la Resolución encausada, el 27 de noviembre de 2019 (fs. 34 A.A.). Interpuso contra la misma, los recursos de revocación y jerárquico en subsidio, el 29 de noviembre de 2019 (fs. 43 A.A.). Con fecha 24 de junio de 2020, acaeció acto confirmatorio ficto. La demanda anulatoria se entabló útilmente, el 27 de agosto de 2020 (fs. 2 y ss.). II) El Tribunal, por unanimidad de sus integrantes, compartiendo la solución aconsejada por la Sra. Procuradora del Estado en lo Contencioso Administrativo, se pronunciará por la anulación del acto impugnado. En mayo de 2019, la Gerencia General de ANCAP, por Resolución 085/2019, convocó a un proceso selectivo interno para la provisión de tres cargos de Técnico Ambiental en la Gerencia Medioambiente, Seguridad y Calidad (fs. 7 A.A.). De acuerdo con las bases aprobadas por la Resolución citada, además de evaluarse el ajuste de los postulantes al perfil del cargo (con un total de hasta 40 puntos), el procedimiento se compondría de las siguientes instancias: prueba de evaluación (hasta 60 puntos), entrevista (hasta 15 puntos) y evaluación psicolaboral (hasta 20 puntos) (fs. 11 A.A.). Inscriptos los postulantes y designadas por la Gerencia de Recursos Humanos las funcionarias MARTINO, BOTTA y LARREA como integrantes del tribunal del concurso (fs. 18 vto. A.A.), se procedió a cumplir con las etapas de evaluación pautadas en las bases. Así, el 16 y el 20 de setiembre de 2019, respectivamente, se realizó y corrigió la prueba de conocimiento (fs. 29 vto. y 30 A.A.), el 11 de octubre de 2019 se llevó a cabo la entrevista con el tribunal (fs. 31 vto. A.A.), y el 8 de noviembre de 2019 se efectuó la evaluación psicolaboral (fs. 32 A.A.). El 19 de noviembre de 2019, el tribunal del concurso elaboró el cuadro de puntajes finales y concluyó: “Del mismo surge que quedan seleccionados los siguientes participantes: LUCÍA ESTEFANÝ ALBORNOZ PINTOS (…) , FABIANO NICOLÁS GONZÁLEZ QUIJANO (…) y ROMINA FLORES FERNÁNDEZ (…) por haber obtenido los mejores puntajes y sus ascensos regirán a partir a de la toma efectiva del cargo. La funcionaria NOELIA PATRICIA FARÍAS LAGANA (…) queda en lista de prelación por el término de 18 meses” (fs. 32 vto. A.A.). Finalmente, la Gerencia Medio Ambiente, Seguridad y Calidad dictó el acto impugnado en estos obrados (fs. 33 vto. A.A.). En primer término, esta Corporación considera que la irregular conformación del tribunal del concurso en la instancia de entrevista personal, llevada a cabo el 11 de octubre de 2019 (fs. 31 A.A.) vicia de irremediable nulidad la Resolución en causa. Precisamente, la integración parcial (con solo dos de sus miembros) del tribunal del concurso violó directamente lo estipulado en el artículo 21 del Reglamento de Concursos de ANCAP, para la provisión de cargos vacantes, en cuanto consagró: “Los Tribunales, según la importancia de la prueba, se integrarán con tres o cinco miembros designados por la Gerencia de Recursos Humanos que, simultáneamente, determinará quién será el Presidente y designará los suplentes que estime necesarios y un Secretario (…)”. Es claro, pues, que la interpretación que la demandada pretendió darle a la disposición citada supra es equivocada, pues soslaya la necesaria inmediación que debe existir entre todos los evaluadores y el sujeto evaluado y relega a un segundo plano la verdadera finalidad de la etapa de entrevista: la percepción que los miembros del tribunal se hacen, “ cual fotografía”, de las aptitudes y características de los concursantes. De ese modo, el hecho de que la Ing. Daniela Larrea fuera posteriormente informada de lo hablado en cada una de las entrevistas realizadas (fs. 52 A.A.), más que salvar la omisión, termina por consolidar la irregularidad invalidante, producto de una evaluación que en definitiva no fue propia, sino ajena y atribuible al análisis que efectuaron las dos restantes integrantes del tribunal del concurso. Es así que la contradicción existente entre la actividad de evaluar aptitudes personales (tales como “seguridad”, “firmeza” y “comunicación”) y no estar allí para presenciarlas, es determinante en punto a que la entrevista debió ser llevada a cabo ante un tribunal completamente integrado. En puridad, el juicio de la funcionaria Larrea, basado en lo que le “contaron” sus compañeras (ver declaración obrante a fs. 76), es inválido, al no provenir de la inmediación que tanto la normativa como un mínimo criterio de razonabilidad demandaban. Por su parte, es preciso aclarar que dicha circunstancia nos aleja del escenario resuelto en la sentencia citada por la demandada (que no surge de la base de jurisprudencia con el número identificado a fs. 25), por cuanto allí se debatió la relevancia o trascendencia de la ausencia de miembros del tribunal durante la realización de la prueba de oposición. En cambio, en la emergencia, la instancia de evaluación requería, como condición de validez de los juicios de cada una de las integrantes del tribunal, primero, y del órgano evaluador en sí, segundo, de la presencia in situ de todos los miembros del tribunal del concurso, de forma de garantizar “una conversación con una o varias personas acerca de ciertos extremos ”, tal como define el Diccionario de la Real Academia Española la palabra “entrevistar”. La circunstancia de que una de las integrantes del tribunal no estuviera presente en la entrevista implica un apartamiento de las reglas y principios que debieron regir el procedimiento selectivo de marras. Al no tratarse de una cuestión de mérito, ajena al parquet competencial del Cuerpo, corresponde amparar el reclamo anulatorio sobre la base de la ilegítima conformación del tribunal del concurso en la etapa de entrevista (Cfme. sentencias Nos. 625/2007 y 521/2012, entre otras). En segundo término, también vicia de nulidad el acto impugnado la motivación ex post facto de los criterios a partir de los cuales se le asignó un puntaje de 2 -sobre un total de 15- a la actora en la entrevista con el tribunal examinador. En efecto, recién luego de interpuestos los recursos administrativos el tribunal ensayó una fundamentación para justificar el bajo puntaje dado a la Sra. Farías en la instancia de entrevista (fs. 50 A.A.), extremo que redunda en la verificación de la falta de motivación denunciada en la demanda. Como ha dicho recientemente el Tribunal, convocando su consolidada jurisprudencia: “ Los criterios de evaluación utilizados por el tribunal del concurso se exteriorizaron recién después que el actor dedujera su recurrencia administrativa. En efecto, el informe elaborado por los integrantes del referido Tribunal, se emitió en vía recursiva, en ocasión de expedirse la Administración sobre los recursos administrativos interpuestos por el actor (véase el informe de 23 de enero de 2017, de fs. 87 a 88 vto., pieza 1, A.A.). De manera que los fundamentos allí expuestos, no pueden erigirse en motivación válida, así como tampoco, las declaraciones vertidas en este proceso por algunos de sus integrantes (fs. 111 a 112 y fs. 114 a 115 vto., infolios). El Tribunal tiene abundante jurisprudencia (sentencias Nº 433/1988, 522/1988, 529/1988, 763/1988, 37/1990, 485/1990, 132/1992, 530/1997, 732/2012, 584/2014, 573/2014, 653/2014, 672/2014, 680/2014, 4/2015, 9/2015, 104/2015, 153/2015, 156/2015, 184/2015, 772/2017, 574/2018, 702/2019, y 48/2020, entre otras) en la cual se advierte que la motivación póstuma o ex post facto resulta inválida para sanear el vicio originario del que adolecen los actos atacados” (sentencia No. 367/2020). Dicho esto, esta Sede considera que los restantes agravios movilizados no resultan de recibo. Así, no es cierto que la Administración hubiera violado el derecho de defensa de la promotora, pues no consta, como afirma la demanda, que se hubiese solicitado el diligenciamiento de prueba alguna. Igualmente, y como bien señala la demandada al contestar, el requerimiento de prueba testimonial para acreditar las aptitudes de la Sra. FARÍAS era, cuando menos, manifiestamente impertinente e inconducente. En otro orden, tampoco resultó acreditado que el bajo puntaje asignado a la actora obedeciera a una discriminación por razones de género. En lo que a ello respecta, es menester precisar que, si bien el tribunal del concurso brindó extemporáneamente los motivos para justificar su evaluación, no se desprende de ellos ni del informativo probatorio diligenciado en esta instancia que la evaluación negativa se hubiere realizado tomando en cuenta la planificación de la promotora. En último término, la genérica invocación de la existencia de abuso, desviación y exceso de poder, así como la ausencia de elementos que habiliten corroborar su concurrencia, determinan la desestimatoria del embate fincado en dichas causales de nulidad. Como recientemente expuso el Tribunal en sentencia No. 568/2022, convocando la inveterada jurisprudencia del Cuerpo: “Cabe desestimar las causales de desviación, exceso y abuso de poder genéricamente invocadas, sin ninguna argumentación específica sobre el caso concreto (la demanda se limita a una mera transcripción de sentencias y definiciones doctrinales), lo que podría entenderse que encuadra en un supuesto de infundabilidad del agravio (artículo 59 numerales 5) y 6) del Decreto-Ley Nº 15.524). Como explica Valentín: “De este modo se consagra la carga de afirmación categórica y la llamada teoría de la sustanciación, cuyo fundamento último es el adecuado ejercicio de defensa para el demandado y la delimitación de los límites del Tribunal al dictar sentencia, sin perjuicio de la regla iura novit curia, de alcances siempre discutidos” (Cf. Gabriel Valentín, “El proceso de anulación de los actos administrativos”, 1ª edición, junio de 2022, FCU, p. 63) (la negrilla no está en el original). Sin perjuicio de ello, aun con una interpretación amplia, igualmente se impone el rechazo de dichas causales. “Al respecto, conviene recordar que el Tribunal ha señalado en múltiples fallos que “según CASSINELLI y CAJARVILLE- desviación de poder existirá siempre que el “fin querido” por la Administración, apreciado subjetivamente, no coincida con el “fin debido” impuesto por las reglas de derecho; abuso de poder existirá toda vez que lo dispositivo no sea objetiva y cuantitativamente adecuado a los motivos, o no sea objetiva y cuantitativamente idóneo para el fin debido, eso es, toda vez que el resultado final coincida con el fin debido, pero para lograrlo "hubiera sido suficiente una medida de menor gravedad, dosificación o cuantía" y el exceso de poder “existirá cuando lo dispositivo no sea objetiva y cualitativamente adecuado a los motivos, o no sea objetiva y cualitativamente idóneo para el fin debido; en tal caso, objetivamente, no han existido motivos para actuar como se ha hecho, o no se ha perseguido el fin debido” (CASSINELLI MUÑOZ, Horacio. Derecho Público, Montevideo, F.C.U. 2009, p. 415; CAJARVILLE PELUFFO, Juan Pablo. Sobre Derecho Administrativo T II. Montevideo FCU. 2012, p. 80).” (sentencias No. 876/2017, 592/2018, 695/2018, 164/2019, 485/2019, 6/2020, 66/2020, 79/2020, 99/2020, 249/2020, 301/2020, 317/2020, 223/2021, 4/2022 y 123/2022, entre otras) (la negrilla y el subrayado no están en el original). En el casus, nada de ello se verifica desde que no surgen suficientemente probadas las causales de desviación y abuso de poder, siendo carga de la accionante acreditar su existencia (artículo 104 del Decreto - Ley No. 15.524 y artículos 283, 284, 313, 329, 330 y 331 del CPC). (sentencias No. 519/2006, 540/2012, 130/2016, 223/2021, 4/2022 y 123/2022, entre otras)”. III) Por las razones expuestas, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo, de acuerdo con lo dispuesto por los artículos 309 y 310 de la Constitución de la República; demás normas citadas y complementarias, por unanimidad de sus integrantes, FALLA : Ampárase la demanda y anúlase el acto administrativo impugnado; sin especial condena procesal. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios de los abogados de las partes actora y demandada en la suma de $46.000 (pesos uruguayos cuarenta y seis mil), a cada una. Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados y archívese estos obrados. Dra. Klett, Dr. Corujo, Dr. Simón (r.), Dr. Balcaldi, Dra. Rossi. Dr. Ricardo Marquisio (Sec. Letrado).