Sentencia Definitiva N° 515/2023

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo 17 de agosto de 2023. No. 515 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “LEGUIZAMON QUINTANA, ZULMA con BANCO DE PREVISIÓN SOCIAL. Acción de Nulidad” (Ficha No. 211/2021). RESULTANDO : I) La pretensión anulatoria de la Sra. Zulma Leguizamón se dirigió contra la Resolución No. DP48/2019 dictada por la Gerencia de Prestaciones Económicas del Banco de Previsión Social con fecha 27 de marzo de 2019 por la cual se denegó la solicitu d de jubilación por incapacidad física efectuada por la actora por no cumplir los requisitos previstos en el art. 19 de la Ley No. 16.713 (Fs. 35 vto. de los A.A.). II) La demandada BANCO DE PREVISIÓN SOCIAL contestó la demanda repeliendo la pretensión. (Fs. 13 y siguientes infolios) III) Se abrió el juicio a prueba habiéndose diligenciado la que luce certificada de Fs. 25 a 52 producida por la parte actora y de Fs. 44 a 47, producida por la demandada. Alegaron las partes de Fs. 132-134 (parte demandada) y Fs. 136-139 (parte actora). Se oyó a la Sra. Procuradora del Estado en lo Contencioso Administrativo, quien se expidió por Dictamen Nº 134/2023 (Fs. 142), aconsejando la confirmación del acto atacado. Se citó para sentencia por auto N° 1163/ 2023 (Fs. 144), la que se acordó en legal y oportuna forma, previo estudio de las Sras. y Sres. Ministros. CONSIDERANDO : I) Control de regularidad formal del accionamiento. En la especie, se han satisfecho debidamente los presupuestos legales habilitantes de la acción de nulidad, por lo que la Corporación analizará el mérito de la contienda (Arts. 4 y 9 de la Ley No. 15.869). En efecto, el acto impugnado le fue notificado a la actora el 12 de abril de 2019 (Fs. 35 vto . y 36 de los A. A.). Los recursos de revocación y jerárquico fueron interpuestos en plazo el día 29 de abril de 2019. (Fs. 27 y 28 de los A.A.). Mediante la Resolución No. RD 4-26/2021 de fecha 10 de febrero de 2021 se desestimó el recurso jerárquico interpuesto (Fs. 5 7 vto. y 58 de los A.A.) Ese acto, conclusivo de la vía administrativa, le fue notificado a la interesada el 4 de junio de 2021 (Fs. 63 vto. y 64 vto. de los A.A.). La demanda de nulidad fue presentada en tiempo útil el 22 de junio de 2021, según nota de cargo de Fs. 7 infolios. II) Coincidiendo con el Dictamen de la Sra. Procuradora del Estado en lo Contencioso Administrativo , el Tribunal por unanimidad, estima que corresponde confirmar el acto impugnado en mérito a los fundamentos que se desarrollarán. III) Los agravios planteados por la parte actora contra la Resolución No. DP48/2019 dictada por la Gerencia de Prestaciones Económicas del Banco de Previsión Social con fecha 27 de marzo de 2019. La actora se agravia en virtud de que la resolución impugnada resulta ilegítima al afectar su derecho adquirido a la prestación de seguridad social, privándola del derecho a percibir la jubilación correspondiente, reconocida expresamente en la Constitución. Señala que fue beneficiari a de un subsidio tr ansitorio por incapacidad parcial por el período comprendido entre el 6 de junio de 2014 al 5 de junio de 2017 con un baremo de incapacidad de un 52,65% al 26 de febrero de 2014. Con fecha 9 de enero de 2019 se emite un nuevo pronunciamiento técnico en el cual se le otorga un Baremo de 43,05%. Destaca que padece carcinoma ductal infiltrante de mama izquierda ypT3N2MO (estadio III A), luminal B habiéndose sometido a múltiples intervenciones médicas en un período de siete años. Agrega q ue actualmente se e ncuentra sometida a revisiones periódicas por parte de su médico tratante. En el año 2012, se le realizó mastectomía radical modificada izquierda. Su tratamiento posterior a la intervención hasta el año 2018 consistió en la realización de quimioterapias neoadyuvantes, radioterapia adyuvante y hormonoterapia adyuvante. En el año 2017 se realizó una reconstrucción mamaria de la cual con el devenir del tiempo presentó rippling, realizándose una nueva intervención. Las diferentes interve nciones quirúrgicas y tratamientos médicos a los que fue sometida, derivaron que a la fecha sienta dolores intensos en la zona afectada al intentar realizar cualquier clase de movimiento, no teniendo perspectivas de mejora sino de empeoramiento de su situación de salud. La accionante destaca que tal como surge de su Historia Laboral, siempre realizó tareas en el sector Industria y Comercio. En virtud de las patologías referidas, no le es posible realizar este tipo de tareas ni otras de similar índole pues las mismas suponen una alta carga física y exigencias que cada vez le cuesta más realizar. Por lo tanto, entiende que resulta inconcebible que el porcentaje de incapacidad alcance solamente el 43,05% debiendo este incrementarse en razón de su edad y las patologías degenerativas detalladas. IV) La defensa planteada por la demandada Banco de Previsión Social. La demandada señala que la Sra. Leguizamón solicitó y obtuvo del BPS un subsidio transitorio por incapacidad parcial el que percibió durante el período 6 de abril de 2014 al 5 de junio de 2017. Dicha prestación fue otorgada al amparo del art. 22 de la Ley No. 16.713 en la redacción dada por el art. 5 de la Ley No. 18.395 (Resolución de la Gerencia de Prestaciones Económicas - Área Pasivos No. AP 307/2014). Posteriormente se presentó a solicitar la jubilación por imposibilidad absoluta y permanente para toda tarea al amparo del art. 19 de la Ley No. 16.713 en la redacción dada por el art. 4 de la Ley No. 18.395. Con fecha 8 de noviembre de 2018 se le dio vista de que no accedía a dicha causal al configurar un Baremo de 43,05%. Con fecha 27 de marzo de 2019 se dictó la resolución impugnada. Tras la interposición de los recursos administrativos, se realizó una nueva evaluación por parte de la Comisión Técnic a Médica la cual dictaminó nuevamente una incapacidad Baremo 43,05% El BPS señala que la administración ha actuado conforme a derecho. Destaca que la actora no tiene derecho a la jubilación por incapacidad física debido a que no cuent a con una incapacid ad absoluta y permanente para todo trabajo en los términos previstos en el art. 19 de la Ley No. 16.713 en la redacción dada por el art. 4 de la Ley No. 18.395. A efectos de determinar la incapacidad absoluta para todo trabajo, la potestad exclusiva reca e sobre el Servicio Médico del organismo de acuerdo a lo previsto en los Decretos No. 381 y 382/998. Concretamente, el art. 7 del Decreto No. 382/998, establece la intervención obligatoria del área de Medicina Laboral a efectos de la ela boración del Dictam en correspondiente a efectos de que el BPS adopte la decisión definitiva de acuerdo a sus cometidos. Destaca que la norma es clara al especificar que es únicamente el Área de Medicina Laboral quien debe expedirse acerca de la eventual discapacidad que pueda ostentar el afiliado. De acuerdo a lo previsto en el art. 306/2013, la incapacidad absoluta para todo trabajo se configura cuando se alcanza un Baremo de 66% o más de invalidez. En virtud de que el Dictamen final de la Comisión Técnica determinó que la titular configura una incapacidad de un 43,05%, no se cumple el requisito previsto en el art. 19 de la Ley No. 16.713 en la redacción dada por el art. 4 de la Ley No. 18.395 en relación a la configuración de la incapacidad absoluta para todo trabajo. Destaca que el porcentaje previsto en el Decreto No. 306/2013, constituye un límite infranqueable para el organismo previsional, el cual no tiene facultades para disminuir, soslayar o vulnerar de forma alguna los parámetros establecidos. En atención a ello, solicita se rechace la demanda anulatoria confirmándose en todos sus términos la resolución impugnada. V) El análisis del Tribunal respecto a los hechos y su relación con el Derecho aplicable. Primero. Debe destacarse que, en su demanda anulatoria, la actora no cuestiona la Resolución impugnada por falta de motivación, sino que su principal agravio refiere a que, en virtud de las dolencias padecidas, resulta inconcebible que el porcentaje de incapacidad solamente alcance el 43,05% (Fs. 4 vto infolios). Por tanto, en virtud del principio de congruencia, no se ingresará en el análisis de los fundamentos esgrimidos por el BPS para el dictado del acto administrativo cuya anulación se pretende. Segundo. El marco teórico normativo aplicable al caso proviene de las siguientes disposiciones: el art. 19 de la ley 16.713 en la redacción dada por el art. 4 de la ley 18.395 y el dec. 306/2013. Sobre la pertinencia de este marco normativo, los contendientes no plantearon discrepancias. En base a ello, tampoco plantearon discrepancias sobre los principios interpretativos. Debe verse que el art. 19 de la Ley No. 16.713 en la redacción dada por el art. 4 de la Ley No. 18.395, expresa que a efectos de acceder a la jubilación por incapacidad total deberá acreditarse: “A) La incapacidad absoluta y permanente para todo trabajo, sobrevenida en actividad o en período de inactividad compensada, cualquiera sea la causa que la haya originado y siempre que se acredite no menos de dos años de servicios reconocidos de acuerdo al artículo 77 de la presente ley. Para los trabajadores que tengan hasta veinticinco años de edad sólo se exigirá un período mínimo de servicios de seis meses. B) La incapacidad absoluta y permanente para todo trabajo, a causa o en ocasión del trabajo, cualquiera sea el tiempo de servicios. C) La incapacidad laboral absoluta y permanente para todo trabajo, sobrevenida después del cese en la actividad o del vencimiento del período de inactividad compensada, cualquiera sea la causa que hubiera originado la incapacidad, cuando se computen diez años de servicio reconocidos de acuerdo al artículo 77 de la presente ley, como mínimo…” A su vez, el art. 2 del Decreto No. 306/2013 prevé que la incapacidad absoluta para toda tarea se configura con un baremo mínimo del 66%. Tercero. La diferencia que plantearon los contendientes fincó en el terreno de los hechos y concretamente de los hechos calificados referidos al grado de incapacidad. Según el Dictamen de la Comisión Técn ica Médica de fecha 5 de setiembre de 2019, la actora configura una incapacidad para el empleo o profesión habitual del 43,05%. (Fs. 40 vto y sig. de los A.A.) Por tanto, la Sra. Leguizamón no alcanza el porcentaje mínimo previsto por la normativa para acceder a la jubilación por incapacidad total de acuerdo a lo previsto en art. 2 del Decreto No. 306/2013. En su demanda, la actora no alega que exista falta de motivación en el acto administrativo por no explicitarse las razones por las cuales se le asignó un baremo determin ado, sino que, en su opinión, “resulta inconcebible que el porcentaje de incapacidad sólo alcance el 43,05% debiendo este incrementarse en razón de la edad y patologías degenerativas que han sido detalladas.” (Fs. 4 vto. infolios) En relación a lo afirmado por la actora, debe tenerse presente que tal como ha señalado el Tribunal en anteriores pronunciamientos (Sentencias Nros. 281/2012, 60/2016 y No. 638/2018), si la accionante entendía que el Dictamen de la Comisión Técnica Médica int erviniente fue erró neo y su grado de incapacidad física es mayor, era necesario aportar prueba al proceso. Ahora bien. Tratándose de un hecho calificado por otra ciencia o arte diversa a la jurídica, el Tribunal para apreciar su grado de confirmación necesitaba valerse de prueba técnica propia de tal ciencia o arte. Vale decir, la prueba idónea era pericial. La prueba testimonial como ofreció la accionante ostentaba idoneidad para ilustrar otros hechos de la vida, pero no el grado de incapacidad. No se produjo en autos pr ueba pericial en consecuencia la hipótesis de hecho alegada por la parte actora - y controvertida - sobre la incapacidad quedó marginada de ilustración en grado de probabilidad prevalente. Debe verse que si bien la actora ofreció como prueba técnica lo q ue pudiera informar el Instituto Técnico Forense (ITF) a través del informe de un perito médico especializado en oncología para proceder a la evaluación de su historia clínica y determinar las patologías tanto físicas como emocionales que padece y su imped imento para desempeñarse laboralmente (Fs. 22 vto. y 23 infolios), la abandonó a la hora de gestionar su producción. En efecto. En tanto siquiera retiró los oficios que la instrumentaban, por auto número 6599/2022 de fecha 9 de noviembre de 2022 se la tuvo por desistida de la prueba pericial (Fs. 130 infolios). Concretamente entonces, no se produjo la prueba id ónea por su desinterés procesal. Corolario. Si la hipótesis del hecho principal quedó sin ser acreditada con el grado de suficiencia indicado, corresponde aplicar la regla de juicio consistente en la carga de la prueba en sentido objetivo. La situación jurídica en la que estaba la parte actora al haber invocado que su incapacidad era mayor a la laudada por Comisión Técnica Médica de fecha 5 de se tiembre de 2019 determina que, resultando la prueba de ello insuficiente, es quien tiene que sufrir las consecuencias desfavorables. En definitiva, el caso de autos se resuelve por ausencia de prueba suficiente de un grado de incapacidad diverso y mayor que el dictaminado por la Comisión Técnica Médica a la Sra. Zulma Leguizamón Quintana. Por todo lo expuesto el Tribunal de lo Contencioso Administrativo FALLA : Desestímase la pretensión anulatoria y, en su mérito, confírmase el acto administrativo impugnado. Sin sanción procesal específica. Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dra. Klett, Dr. Corujo, Dr. Simón (r.), Dr. Balcaldi, Dra. Rossi. Dr. Marquisio. (Sec. Letrado).