Sentencia Definitiva N° 507/2023

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 10 de agosto de 2023. No. 507 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “DEL CASTILLO, ALEJO con BANCO DE PREVISIÓN SOCIAL. Acción de Nulidad” (Ficha No. 226/2021). RESULTANDO : I) El actor dedujo demanda anulatoria contra el acto administrativo implícito formulado en el ámbito de la Dirección Técnica de la Asesoría Tributaria y Recaudación (ATYR), Gerencia de Gestión de Cobro en Vía Administrativa del Banco de Previsión Social, en documento intitulado “Regularización de adeudos para trámite de prestación de prestación de pasividad. Intimación a regularizar datos registrales y adeudos”, por el cual se consignó: “Se encuentran adeudos por diferencias de aportación social por el período 08/1995 a 07/1997 ante registro en BPS figura SRL con actividad sin disolución ingresada si existiese, al día de la fecha, sólo puede firmar representante debidamente registrado (usted no se encuentra habilitado para ello por lo expresado anteriormente) deberá registrarse como representante o concurrir con autorizados para informarlo completamente de los adeudos vigentes posteriormente firmar Facilidades de pagos a descuento de su pasividad. Le recordamos que el monto de aportes personales de empleados u otra deuda no financiable se deberán cancelar al contado o contar con primeros haberes jubilatorios para cancelar previo a la firma del convenio de aportes patronales a ser descontados de la pasividad” (fs. 35 vto., en carpeta verde de 91 fojas, A.A.) (la negrilla no coincide con el original). En necesaria síntesis, sostuvo como agravios que: i) el acto implícito constituye una vía de hecho que obstaculiza su derecho al cobro de una jubilación; ii) las obligaciones reclamadas prescribieron y el BPS tiene el poder - deber de declararlo de oficio (artículo 158 de la Ley Nº 16.713); iii) la prescripción tributaria es extintiva, a tal punto que siquiera supone la degeneración de la obligación tributaria en natural, por lo que se trata casi de un plazo de caducidad ; iv) al contribuyente se le obliga a pagar una deuda prescrita para acceder al goce de un derecho fundamental; y v) la cancelación de adeudos puede ocurrir por cualquier medio, incluso la prescripción sin perjuicio del reconocimiento de los servicios. En definitiva, demandó la anulación del acto impugnado (fs. 5 a 15). II) Conferido el correspondiente traslado compareció -en representación del Banco de Previsión Social- la Dra. Silvia Tubino, quien se opuso al accionamiento en base a la siguiente fundamentación. En resumidos términos, controvirtió la pretensión anulatoria argumentando que: i) existen obligaciones no prescritas cuya cancelación se imponía para acceder a la pasividad; ii) la prescripción que no operó en tanto el Banco de Previsión Social promovió demanda tendiente a su cobro ante el Juzgado Letrado en lo Civil de 15º turno (IUE 2-47142/2004), donde se reinscribió el embargo sucesivamente; y iii) la legislación condiciona el reconocimiento de los servicios de los trabajadores no dependientes exigiendo que cuenten con la correspondiente aportación o cotización, por lo que los medios de extinción de las obligaciones son el pago y la compensación, estando excluida la prescripción extintiva. En suma, bregó por el rechazo de la demanda deducida y el mantenimiento del acto impugnado (fs. 22 a 24 vto.). III) Por decreto No. 5202/2021 (fs. 26) se dispuso la apertura a prueba y se produjo su diligenciamiento hasta que el 5 de abril de 2022 se dio cuenta del estado de los procedimientos (fs. 69). IV) La parte actora y la demandada alegaron en el plazo común de quince días (fs. 74 a 86 y 72 a 72 vto., respectivamente). V) La Sra. Procuradora del Estado Adjunta en lo Contencioso Administrativo se pronunció mediante dictamen Nº 528/2022 y aconsejó la anulación del acto impugnado (fs. 89 a 90). VI) Puestos los autos para sentencia, previo pase a estudio de los Sres. Ministros en forma sucesiva, se acordó en legal y oportuna forma (fs. 92). CONSIDERANDO : I) En el aspecto formal , procede relevar el cumplimiento de los requisitos establecidos en la Constitución de la República y normas concordantes para entablar la acción de nulidad (artículos 317 y 319 de la Constitución de la República y artículos 4 y 9 de la Ley No. 15.869, de 22 de junio de 1987). Se procesa el acto implícito emanado de la Gerencia de Gestión de Cobro en Vía Administrativa del Banco de Previsión Social, mediante el cual se le denegó el acceso a una jubilación común sin cese, en virtud de la exigencia de regularizar una deuda por diferencias de aportes de una sociedad de responsabilidad limitada, por el período 08/1995 a 07/1997 (fs. 35 vto., A.A.). Dicho acto se notificó al actor mediante correo electrónico de 8 de setiembre de 2020 (fs. 35, A.A.). El 15 de setiembre de 2019 interpuso en tiempo y forma los recursos de revocación y jerárquico (fs. 31, A.A.). El acto conclusivo de la vía administrativo se produjo mediante denegatoria ficta , la que se configuró a los doscientos días sin que la Administración haya resuelto el último de los recursos, el 2 de abril de 2021. La demanda se presentó el 28 de junio de 2021, dentro del término legal (nota de cargo, fs. 16), teniendo presente que el plazo para interponer la acción de nulidad fue suspendido entre el 24 de marzo y el 30 de junio de 2021, en virtud de la Feria Jurisdiccional Extraordinaria dispuesta por las Acordadas del TCA Nº 8, 9, 10, 11 y 12 y lo establecido por la Ley Nº 19.960. II) A fin de efectuar un correcto abordaje de la situación planteada corresponde realizar una reseña de los antecedentes relevantes para la resolución de la causa. Conforme surge de los antecedentes, el 16 de noviembre de 2018 se presentó el actor a gestionar el trámite de jubilación común sin cese (fs. 2 a 2 vto., A.A.). El 16 de noviembre de 2017 se solicitó a la Oficina correspondiente del BPS un informe de situación contributiva (fs. 4 vto., A.A.) y el 15 de febrero de 2019 se le cursó correo electrónico con intimación a “regularizar incongruencias en actividades en empresa Nº 1.830.025 “DELTA UNO LTDA” en período desde 04/08/1995 al 22/07/1997 se encuentra declarada la actividad GAFI con Vínculo Funcional 5 sin tener Sueldo Ficto por otra empresa” (fs. 9, A.A.). Cumplido el plazo de la intimación, a fs. 10 vto. A.A. se hace constar que en se encuentra el Expediente 2019-28-1-034247 el que se requiere a efectos de “verificar si el mismo tiene relación sobre al hecho observado”. En respuesta a la intimación formulada, el accionante alega que “no tenía actividad en DELTA UNO LTDA (…) por el período 4/8/995 al 22/07/997”, vendiendo la empresa en el año 1997 (fs. 15, A.A.). Por esta razón solicitó que el BPS modificara su registro y que en caso de existir “adeudos por aportes patronales” se informara su monto, el que pagaría “bajo protesto”, a efectos de acceder a la jubilación (fs. 15 vto., A.A.). El 27d e febrero de 2020 se informó que se procedió a realizar correcciones en el registro del contribuyente, las que quedaron de la siguiente manera: a) del 2/I/1987 al 3/VIII/1995, Vínculo Funcional 5 (actividad aportada por otra empresa); y b) del 4/VIII/1995 al 22/VII/1997 Vínculo Funcional 2 (socio con actividad). Así resultó corregido en la “consulta de actividades por persona” (véase fs. 25, A.A.). Luego de ello, el Banco de Previsión Social procede a igualar la remuneración del gestionante a “la remuneración al sueldo mayor de los dependientes” por el período IX/1995 a VII/1997 (fs. 26, A.A.) y dispuso el pase para liquidación de los aportes sobre las mismas. Seguidamente, con fecha 8 de setiembre de 2020, se le envío correo electrónico (fs. 35, A.A.) conteniendo el acto administrativo implícito que se procesa en autos (fs. 35 vto., A.A.). III) El Tribunal, por unanimidad, habrá de compartir el dictamen del Sra. Procuradora del Estado Adjunta en lo Contencioso Administrativo (fs. 89 a 90, A.A.) y dispondrá la anulación del acto, por los fundamentos que se habrán de explicitar. En el sub - examine , el actor tomó conocimiento de la existencia de una deuda de una sociedad de responsabilidad limitada (DELTA UNO LTDA.), de la cual había sido socio en el pasado, y que de no cancelarla no podría acceder a la jubilación que solicitó. Claramente, se trató de un acto implícito, acepción que buena parte de la doctrina asimila a los actos tácitos (Cf. Miguel S. Marienhoff, “Tratado de Derecho Administrativo” , tomo II, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1993, p. 254; Patricia Alejandra Rota, “El principio de legalidad y la forma del Acto Administrativo: La Defensa de los Derechos” , Editorial Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2009, p. 89 y 92 a 93; Julio A. Prat, “Derecho Administrativo” , tomo 3, volumen 2, Editorial Acali, Montevideo, 1978, p. 60; y Felipe Rotondo Tornaría, “Actos de la Administración uruguaya y su control jurisdiccional anulatorio”, en Revista Electrónica de Derecho Administrativo Venezolano Nº 13, Centro de Estudios de Derecho Público, Universidad Monteávila, 2019, p. 187). Tan ha sido así la cuestión que Delpiazzo ha reparado en la anfibología de las expresiones acto administrativo tácito o implícito (ver Carlos Delpiazzo, “Derecho Administrativo General”, volumen I, 2ª Edición, AMF, Montevideo, 2015, p. 392 a 394) ( sentencias Nº 56/2021 y 148/2023). El común denominador de esta corriente de pensamiento ha sido resumido por Patricia Rota de la siguiente manera: “En el caso de los actos tácitos e implícitos no hay declaración; como mucho, existe una inferencia lógica que se realiza por el intérprete acerca de que la Administración, a través de otro pronunciamiento o un hecho, ha manifestado una voluntad implícita. (…) En doctrina, en general, se considera que el acto tácito se configura cuando, como consecuencia de la emisión de un acto expreso, surgen efectos jurídicos que presuponen la existencia de otro acto; incluso cuando las conductas que configuran hechos permiten discernir la presencia de voluntad tácita de la Administración…” (Cf. Patricia Alejandra Rota, “El principio de legalidad y la forma del Acto Administrativo: La Defensa de los Derechos”, Editorial Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2009, p. 89 y 92 a 93) (sentencias Nº 391/2013, 411/2018 y 148/2023) (la negrilla y el subrayado no están en el original). En términos más sintéticos aun, Rotondo define a los actos tácitos así: “Estos se infieren de actos expresos o de una conducta administrativa apreciada racionalmente, son actos implícitos” (Cf. Felipe Rotondo Tornaría, “Actos de la Administración uruguaya y su control jurisdiccional anulatorio” , en Revista Electrónica de Derecho Administrativo Venezolano Nº 13, Centro de Estudios de Derecho Público, Universidad Monteávila, 2019, p. 187). El Tribunal no desconoce la existencia de otras concepciones que - con diferentes enfoques de análisis- distinguen entre los actos implícitos y los tácitos (así puede verse: Carlos Delpiazzo y Graciela Ruocco, “Tratado de Derecho Jurisprudencial y Doctrinario. Actos y Contratos de la Administración”, tomo I, La Ley Uruguay, Montevideo, 2013, p. 133 a 134; y Pablo Bazán, Nicolás Cendoya y Tatiana Rodríguez, “Actos implícitos, tácitos y fictos” , en Jurisprudencia Contencioso-Administrativa, Instituto de Derecho Administrativo, Facultad de Derecho, Universidad de la República, Coordinadora Graciela Ruocco, FCU, 1ª edición, octubre 2021, p. 67). Simplemente, prefiere continuar con el enfoque clásico que se ha dado al tema y al que ha adherido desde larga data, en función de su simplicidad, uniformidad y practicidad a los efectos del análisis de este tipo de situaciones. En suma, se concluye que se está ante un acto implícito o tácito que permite inferir la voluntad definitivamente formada del Banco de Previsión Social de no servirle su jubilación , en la medida que este no cancele los adeudos de DELTA UNO LTDA., de la cual fue socio. IV) En cuanto al fondo del asunto , debe de señalarse como punto de partida que el Colegiado ha señalado reiteradamente (sentencias Nº 643/2010, 239/2011, 229/2012, 678/2013, 692/2015, 226/2016, 339/2016, 491/2016, 700/2016, 424/2017, 428/2017, 518/2017, 129/2018, 706/2018, 81/2019, 444/2019, 609/2019, 778/2019, 338/2020, 355/2020, 562/2020, 683/2020, 35/2021, 450/2021, 370/2022, 496/2022, 943/2022 y 358/2023, entre otras) la ilegitimidad del proceder del BPS de obstaculizar e impedir el progreso de un trámite jubilatorio por la vía de exigir la firma de un convenio de pago o el consentimiento para que se debiten los adeudos de su futura jubilación , sin verificar si los referidos adeudos se han extinguido por el modo prescripción. En el casus, el Ente demandado afirmó que no operó la prescripción de las obligaciones tributarias en cuestión, en tanto se dedujo acción ejecutiva ante el Juzgado Letrado en lo Civil de 15º Turno (IUE 2- 47142/2004), cuyo testimonio luce agregado a los antecedentes administrativos (véase la carpeta verde de 25 fojas, A.A.). No le asiste razón, por cuanto dicha acción refiere a un período diferente, que va desde el 1º de julio de 1998 al 30 de junio de 2001 (véase fs. 7 vto., ídem, A.A.). Por el contrario, el período cuya regularización se requirió mediante el encausado va desde agosto de 1995 a julio de 1997 (véase fs. 35 vto., en carpeta verde de 91 fojas, A.A.). En consecuencia, es claro que no operó la causal interruptiva de la prescripción alegada. Y las obligaciones tributarias cuyo pago se exigió al actor comprendían el período de agosto de 1995 a julio de 1997, por lo que es también evidente que se encontraban prescriptas. Así, pues, cabe replicar lo consignado mediante sentencia Nº 643/2010, en cuanto consigna que: “No se desconoce que previo a la sanción de la ley 17.963, y como se señala al contestar la demanda, el art. 12 de la ley Nº 9.999, ley 11.237, ley 15.840, y RD Nº 2338/2004, hacían referencia al goce de la jubilación de los trabajadores no dependientes, cuando hubieren cancelado sus adeudos. Pero ello no supone, que tales normas prevalezcan sobre lo dispuesto en el art. 38 del Código Tributario que regula el régimen de prescripción de adeudos por tributos, entre los que se incluye a las contribuciones de seguridad social. Lo que el régimen previsional requiere, es la cancelación de los adeudos generados en actividades de los trabajadores no dependientes, cancelación que puede ocurrir por cualquiera de los modos de extinguir las obligaciones, entre las que está incluida la prescripción, prescripción que, por otra parte, extingue el derecho al cobro por parte del BPS (…)” (la negrilla no está en el original). En sentido análogo, puede convocarse lo señalado por sentencia Nº 428/2017, al afirmar que: “ las disposiciones normativas que facultan al ente a realizar sus créditos tributarios -incluso practicando retenciones sobre las pasividades-, como por ejemplo las previstas en las Leyes 9.999, 11.237, 12.143, 12.934 y 15.840, no pueden prevalecer sobre lo dispuesto en los arts. 38 y ss. del Código Tributario -normas que regulan el régimen de prescripción de las obligaciones tributarias-, sino que deben armonizarse e interpretarse contextualmente con estas últimas. Las referidas leyes , invocadas por la demandada , presuponen la existencia de un adeudo , esto es, de un crédito a favor del BPS. Y en este caso, el Banco ya no tenía un crédito contra la actora en el momento de reclamarle la cancelación, pues el derecho personal que pudo haber existido a su favor se encontraba largamente extinguido por el modo prescripción (…)” (sentencia Nº 428/2017 ) (la negrilla y el subrayado no están en el original). Por lo demás, y como bien lo pone de manifiesto la demanda, tampoco resulta de aplicación al presente caso lo dispuesto por el artículo 4º de la Ley Nº 19.185, que modificó este criterio estableciendo que la cotización efectiva, la cancelación de adeudos o la aportación regular no comprenden a la prescripción prevista en el artículo 38 del Código Tributario, norma que entró en vigor a partir del 20 de enero de 2014. Así las cosas, la disposición en cuestión no puede alcanzar a adeudos que van desde agosto de 1995 a julio de 1997. Por las razones expuestas, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo en atención a lo dispuesto por los artículos 309 y 310 de la Constitución de la República FALLA : Ampárase la pretensión anulatoria y, en su mérito, declárase la nulidad del acto administrativo impugnado. Sin sanción procesal específica. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en $ 46.000 (pesos uruguayos cuarenta y seis mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados y archívese. Dra. Klett, Dr. Corujo, Dr. Simón, Dr. Balcaldi (r.), Dra. Rossi Dr. Ricardo Marquisio (Sec. Letrado)