Sentencia Definitiva N° 504/2023

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo 10 de agosto de 2023. No. 504 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “MARCENAL, MARIO con ESTADO. MINISTERIO DEL INTERIOR. Acción de Nulidad” (Ficha No. 90/2021). RESULTANDO : I) El actor dedujo pretensión anulatoria contra la Resolución Nº 372/2020, de 2 de junio de 2020, mediante la cual la Dirección Nacional de Bomberos le impuso “una sanción de treinta puntos de demérito, por las razones expuestas en el Visto y Considerando de la presente” (fs. 9 vto. a 11, A.A.). En su demanda, relató que es funcionario de la Dirección Nacional de Bomberos y que el 30 de octubre de 2019 un superior le ordenó cantar públicamente el Himno Nacional y saludar a la Bandera. Al respecto, indicó que se mantuvo de pie en posición de firme por respeto a la dignidad de la Nación y a los emblemas nacionales, pero se negó a cantar y saludar a la Bandera , pues considera que ambos son actos de adoración religiosa contrarios a su conciencia de re ligión personal. En necesaria síntesis, el embate crítico que formuló se centró en sostener que la sanción es contraria a derecho debido a que: i) atenta manifiestamente contra sus derechos humanos básicos a la dignidad personal, honor, igualdad y libe rtad de conciencia; ii) resulta contraria al sistema constitucional (artículos 7, 10, 54, 72 y 332 de la Constitución) y a la solución normativa de los artículos 35 y 36 de la Ley Nº 19.316 y 5 del Decreto Nº 1/2016; iii) el artículo 54 de la Constitución específicamente le reconoce como trabajador el derecho a la “independencia de su conciencia moral”; iv) el ejercicio de su objeción de conciencia fue estrictamente respetuoso; v) no existe texto legal alguno que autorice a sus superiores a imponerle la obl igación de cantar el Himno Nacional y saludar a la Bandera, en violación de sus más íntimas convicciones. Y, aún si existiera, en modo alguno podría anular su derecho a la objeción de conciencia; vi) la Resolución impugnada contiene una fundamentación err ónea y cita legislación derogada como el artículo 29 de la Ley Nº 9.943 y el artículo 6 literal K del Decreto-Ley Nº 10.279. En definitiva, demandó la nulidad del acto encausado (fs. 10 a 26). II) Conferido el correspondiente traslado compareció el Ministerio del Interior, quien lo contestó oponiéndose al accionamiento. En resumidos términos, señaló que: i) la legislación vigente impone ciertas obligaciones al personal policial, como el deber de fidelidad a la Bandera (artículo 28 de la Ley Nº 9.943 ), a través de la “Jura de la Bandera” para ingresar a la Policía Nacional, requisitos estos que de acuerdo con la foja de servicios del accionante fueron cumplidos al alistarse; ii) Asimismo, el artículo 6º literal k) de la Ley Nº 10.279 impone el deber d e respetar a los símbolos patrios, como también lo hacen el artículo 68 literal a) del Decreto 300/2016 y el Decreto Nº 300/2015 que reguló el “Código de Ética Policial”; iii) en función de ello, resulta legítimo que se haya sancionado al actor por no dar cumplimiento la orden de un superior ante el pedido de entonar el Himno Nacional. En suma, abogó por la confirmación del acto impugnado (fs. 46 a 50). III) Por decreto No. 4732/2021 (fs. 56) se dispuso la apertura a prueba y se produjo su diligenciamiento hasta que el 1º de agosto de 2022 se dio cuenta del estado de los procedimientos (fs. 112). IV) La parte actora y la demandada alegaron en el plazo común de quince días (fs. 118 a 134 y 115 a 116 vto., respectivamente). V) La Sra. Procuradora del Estado en lo Contencioso Administrativo se pronunció mediante dictamen No. 773/2022 y aconsejó la confirmación del acto impugnado (fs. 137 a 139 vto.). VI) Puestos los autos para sentencia, previo pase a estudio de los Sres. Ministros en forma suc esiva, se acordó en legal y oportuna forma (fs. 141). CONSIDERANDO : I) En el aspecto formal , procede relevar el cumplimiento de los requisitos establecidos en la Constitución de la República y normas concordantes para entablar la a cción de nulidad (artículos 317 y 319 de la Constitución de la República y artículos 4 y 9 de la Ley No. 15.869, de 22 de junio de 1987). La Resolución Nº 372/2020 se emitió el 2 de junio de 2020 (fs. 9 vto. a 11, A.A.) y se notificó al actor el 16 de junio de 2020 (fs. 12, A.A.). El 23 de junio de 2020 interpuso en tiempo y forma los recursos de revocación y jerárquico en subsidio (fs. 23 a 25, A.A.). El acto conclusivo de la vía administrativa se produjo mediante denegatoria ficta , la que se configu ró a los doscientos días sin que la Administración resolviera el correspondiente recurso, el 9 de enero de 2021. La demanda se interpuso el 23 de marzo de 2021, dentro del término legal (nota de cargo, fs. 28). II) A fin de efectuar un correcto abor daje de la situación planteada corresponde realizar una breve reseña de los antecedentes relevantes para la resolución de la causa. De acuerdo con informe de 30 de octubre de 2019 elaborado por el Departamento de Asesoría Jurídica y Notarial de la Dirección de Bomberos (fs. 6 a 6 vto., A.A.), se indicó que durante un desfile conmemorativo realizado con motivo del “Día del Bombero” se constató que el funcionario Mario Marcenal “no realizaba el saludo policial ni cantaba el Himno Nacional, ante la orden del instructor de dicha instancia” (fs. 6, A.A.). En dicho informe, se consignó que se le otorgó vista, instancia en la cual este manifestó que “la razón por la cual no lo realice fue que mi conciencia educada en la Biblia no me lo permitió. De haber realiz ado lo que se me cuestiona hubiese implicado un acto de adoración que mi conciencia no me permite bajo ningún concepto desde hace aproximadamente 10 años que soy Testigo de Jehová” (fs. 6, A.A.). Asimismo, se destacó que según lo dispuesto por el artícu lo 28 de la Ley Nº 9.943 todo ciudadano “está obligado a prestar juramento de fidelidad a la Bandera, en acto público y solemne” (artículo 28) y que ningún ciudadano será admitido a desempeñar cargos en la Administración Pública “sin haber justificado el c umplimiento de las obligaciones establecidas por esta ley” (artículo 29). En el mismo sentido, se indicó que el respeto a los símbolos patrios resulta de la Ley Nº 10.279, que sanciona el apartamiento a dicho deber de respeto. Por último, también se consignó que la Ley Orgánica Policial Nº 19.315 y el Decreto Nº 30/2003 establecen el deber del funcionario de observar la legalidad. A partir de lo expresado, se concluyó que el funcionario habría incurrido en una falta disciplinaria grave consistente en no acatar una orden directa de un superior, lo que vulneraría el artículo 21 literal b) del Decreto Nº 1/2016 de 4 de enero de 2016, motivo por el cual se sugirió la aplicación de una sanción de 30 puntos de demérito o suspensión (fs. 6 vto., A.A.). Es así como, con base en lo actuado e informado, la Dirección Nacional de Bomberos finalmente dictó el acto que se enjuicia en autos (fs. 9 vto. a 11, A.A.). III) El Tribunal, por unanimidad, habrá de compartir la solución aconsejada por la Sra. Procura dora del Estado en lo Contencioso Administrativo (fs. 137 a 139 vto.) y dispondrá la confirmación del acto, por los fundamentos que se explicitarán. Como se habrá advertido a partir de la lectura de los actos de proposición y la reseña de antecedentes, e l cerno del pleito estriba en resolver si procede hacer lugar a la pretensión anulatoria deducida por el actor, al amparo de su derecho de objeción de conciencia religiosa. Es así como el actor, por motivos religiosos, defiende la legitimidad de su negat iva a dar cumplimiento a una orden superior de realizar el saludo policial y entonar las estrofas del himno nacional, en el marco de un acto conmemorativo del Día del Bombero. En tanto, la Administración, considera que tal proceder no se ajusta a los deb eres funcionales policiales de obediencia y respeto a los símbolos patrios y al himno nacional. La problemática de autos no es nueva, al punto tal que desde antaño se ha encarado el conflicto que se presenta entre el Derecho Natural, o el Derecho Divino, y el Derecho Positivo. Para ello, basta con recordar la tragedia Antígona de Sófocles para visibilizar la dimensión y plena vigencia de la problemática. La fé -en la razón, en la raíz espiritual o de cualquier tipo- es una cuestión distinta a la religión y a la relatividad de los derechos. Ahora bien, más que una dicotomía entre lo secular y lo sagrado, lo que debe procurarse es la compatibilización de ambas cuestiones, sobre la base del principio de relatividad de los derechos. Como es sabido, el instituto de la objeción de conciencia carece de una consagración constitucional explícita; siendo reconocida en el ámbito sanitario en las Leyes Nº 18.473, sobre voluntad anticipada, de 3 de abril de 2009 y Nº 18.987, de interrupción voluntaria del embarazo, de 22 de octubre de 2012. Sin perjuicio de ello, es claro que el bloque de constitucionalidad reconoce la libertad de conciencia; como también el artículo 18 de la Declaración Universal de Derechos Humanos como del Pacto Internacional de Derechos Civile s y Políticos. Estos últimos consagran en términos idénticos el derecho de toda persona a la “libertad de pensamiento, de conciencia y de religión”. Por otro lado, cabe también remarcar que el artículo 54 de la Constitución establece que “La ley ha de re conocer a quien se hallare en una relación de trabajo o servicio, como obrero o empleado, la independencia de su conciencia moral y cívica (…)”. En un sentido amplio, la libertad de conciencia ha sido definida como aquella que implica “el derecho a tener unas u otras creencias, unas u otras ideas, y silenciarlas o manifestarlas, tanto de palabra (libertad de expresión y libertad de enseñanza) como de obra, con conductas y actitudes, acomodando éstas a las propias creencias o convicciones (derecho a la privacidad y objeciones de conciencia) y previamente a todo ello, implica el derecho a la formación de la propia conciencia en libertad” (Cf. Dionisio Llamazares, “ Derecho de la Libertad de Conciencia”, tomo II, Editorial Civitas, Madrid, 1999, p. 257). En este contexto, la objeción de conciencia aparece como uno de los institutos o instrumentos a través de los cuales se garantiza esta libertad, en tanto lo que se encuentra en el epicentro de su ejercicio lo constituyen las convicciones morales, religiosas o ideológicas del objetor. La objeción de conciencia, pues, se suscita en los supuestos de auténtica contradicción entre una norma jurídica y una norma de conciencia, de manera que la primera impone como obligatorio lo que la segunda prohíbe. Por lo tan to, el principal supuesto de objeción se verifica cuando la norma de conciencia prohíbe lo que la norma jurídica impone como obligatorio. Así planteados los supuestos en que esta se puede suscitar, la objeción de conciencia puede definirse como “la oposi ción al cumplimiento de un deber jurídico que, en una situación concreta (el conflicto de conciencia), resulta incompatible con las convicciones morales de una persona ” (Cf. Guillermo Escobar Roca, “La objeción de conciencia del personal sanitario” , en “Bioética, Derecho y Sociedad” , obra colectiva coordinada por María Casado, Editorial Trotta, Madrid, 1998, p. 133) (la negrilla no está en el original). Desde otro ángulo, también se la ha calificado como “un derecho subjetivo que tiene por objeto lograr la dispensa de un deber jurídico o la exención de responsabilidad cuando el incumplimiento de ese deber ya ha consumado, dispensa o exención que invoca en su favor no cualquier motivo, sino precisamente la exigencia de respeto a un dictamen de conciencia que resulta contrario al contenido de la obligación jurídica ” (Cf. Marina Felicia Gascón Abellán, “A propósito de la objeción de conciencia al servicio militar” , en “Anuario de Filosofía del Derecho” de la Sociedad Española de Filosofía Jurídica y Política (SEFJP) Nº 11, publicada en Boletín Oficial del Estado y Ministerio de Justicia de España (BOE), año 1994. p. 556) (la negrilla no está en el original). De esta forma, “la pretensión de quien percibe esa contradicción será bien que el ordenamiento le libe re, por vía de excepción, de la obligación general, o que le permita sustituir el cumplimiento de esa obligación general por otra alternativa, o bien incumplir lisa y llanamente la norma y arrostrar las consecuencias jurídicas desfavorables previstas en el ordenamiento” (Cf. Dionisio Llamazares, “Derecho de la Libertad de Conciencia”, op. cit., p. 261). Pues bien, bajo estos parámetros normativos y conceptuales, la dilucidación del ejercicio del derecho de objeción de conciencia se centra en la cuestión d e sus límites y requisitos para que su ejercicio resulte válido. En este sentido, no debe olvidarse que el ordenamiento jurídico reposa sobre el principio general del deber de obediencia al Derecho , como surge de los tres primeros artículos del Código Civil, según los cuales las leyes son obligatorias desde su promulgación; su ignorancia no excusa su cumplimiento; y obligan a todos los que habitan en el territorio nacional. Así, el mandato general es la obediencia al derecho y la objeción de conciencia de carácter excepcional porque, como bien se ha dicho, un reconocimiento de esta última de alcance general “equivaldría en la práctica a que la eficacia de las normas jurídicas dependiera de su conformidad con cada conciencia individual” (Cf. Fernando Ro vira Villademoros, “El ejercicio de la autonomía. Límites a la objeción de conciencia”, en “Estudios acerca del Derecho de la Salud”, obra colectiva coordinada por Marisa Aize nberg, Departamento de Publicaciones de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociale s de la Universidad de Buenos Aires y Editorial La Ley Argentina, Buenos Aires, 2014, p. 107). Es claro, por tanto, que todos los derechos y libertades se encuentran sujetos a límites , lo cual supone que ningún derecho es ilimitado ni goza de primacía absoluta y su ejercicio debe armonizarse con la protección de otros derechos constitucionales. Como destaca Fernando Rovira, “el derecho a la objeción de conciencia no puede considerarse omnímodo o absoluto, sino sujeto a límites”, distinguiendo dos clases: a) Límites internos o conceptuales , que define como “aquellos vinculados con la noción misma de objeción de conciencia” y que permiten determinar con precisión los supuestos que habilitan el planteamiento de la objeción a efectos de reducir desbordes en su ejercicio; b) Límites externos , que son los que se establecen con relación a otros bienes o derechos, de igual o mayor jerarquía que la objeción. Los límites internos hacen a las razones pasibles de ser invocadas para incumplir el mandato jurídico , que como tales es aconsejable se encuentren enunciadas en una disposición legal, pero en todo caso deben ser ostensibles y verdaderas. Asimismo, estas razones deben ser declaradas, puestas en conocimiento del sujeto pasivo con antelación al ejercicio del derecho “a efectos de evitar las objeciones inauténticas y minimizar así la afectación del principio de seguridad jurídica” (Cf. Fernando Rovira, “El ejercicio de la autonomía. Límites a la objeción de conciencia”, op. cit., p. 109). En tanto, los límites externos, se vinculan con las consecuencias que la objeción de conciencia puede irrogar a derechos de terceros de igual o superior jerarquía. Finalmente, los límites al ejercicio de la objeción de conciencia también pueden provenir de fuentes norma tivas que expresa o implícitamente impongan restricciones. Se trata de limitaciones directas o propias a la objeción de conciencia. Demarcado el concepto de objeción de conciencia y sus límites, procede analizar si su ejercicio en el caso concreto resul ta legítimo, y por ende dispensa al funcionario objetor del cumplimiento del deber u orden impartida, y lo exime de la sanción aplicada. En el casus, el actor se encuentra sujeto al llamado “estado policial”, esto es, un estatuto especial regulado por l a Ley Nº 19.315 Orgánica Policial. En este sentido, Juvenal Javier destaca: “Debe recordarse que quien ingresa al instituto policial, se encontrará comprendido por el Estatuto policial, definido como un conjunto de normas que regulan los derechos, deberes y garantías que la Constitución de la República, leyes, decretos y demás disposiciones vigentes establecen para el personal policial, conforme el citado artículo 34 de la ley 19.315 . Adquiere entonces el Estado Policial, definido como la situación jurídica creada por el conjunto de las normas antes referidas y que, por tanto, le resultan aplicables. Y lo hace bajo el principio del respeto hacia ese conjunto de normas jurídicas y técnicas que regulan diversos aspectos de la función, entre ellos, el de la conducta, dentro y fuera del servicio, en atención a principios, entre otros, como el de observancia y respeto al ordenamiento jurídico, o al comportamiento ejemplar que debe mantener el policía , o la prohibición de realizar trabajos particulares, actividad es o tareas que por sus características puedan afectar la imagen o decoro de la institución (….)” (Cf. Juvenal Javier, “Ley Orgánica Policial. Análisis exegético de la Ley 19.315 de 18 de febrero de 2015. Actualizada con las leyes 19.924, 19.889 y 20.075”, 1ª Edición, FCU, Montevideo, 2023, p. 73 a 74) (la negrilla no está en el original). En consonancia con lo dicho, el artículo 2º de la Ley Orgánica Policial dispone que “su estructura y organización es de naturaleza jerárquica y su funcionamiento se rig e por la más estricta disciplina y observancia del ordenamiento jurídico vigente” (la negrilla no pertenece al texto original). Asimismo, el artículo 36 consagra una serie de deberes inherentes al estado policial , entre los que se encuentran el ejercicio de la función “con respeto a la Constitución de la República y al ordenamiento jurídico vigente” (literal A ), y “obedecer la orden del superior” (literal I ) (la negrilla no pertenece al texto original). En consecuencia, el “estado policial” impone al fu ncionario una especial sujeción al ordenamiento jurídico, notoriamente más exigente que la impuesta a un particular; y un correlativo deber de obediencia acentuado en virtud del principio de jerarquía y verticalidad que rige al “cuerpo policial”. Por es ta razón, quien se incorpora a dicho cuerpo se inserta en un ordenamiento especialmente jerarquizado, que limita o modera sus derechos fundamentales con el objetivo de preservar el “orden y la seguridad pública interna” (artículo 1º de la Ley 19.315). Por otro lado, tampoco resulta de las actuaciones que el funcionario hubiera comunicado a su superioridad sus convicciones religiosas antes de participar en la ceremonia oficial por el Día del Bombero, extremo que podría haberle permitido al superior la pos ibilidad de prevenir escenarios como el que a la postre se gestó. Sin embargo, nada de ello sucedió en autos, en donde el actor obró anteponiendo sus convicciones religiosas en el contexto de un acto oficial, desobedeciendo abiertamente una orden direc ta y concreta de su superior, con lo cual terminó quebrando la cadena jerárquica del mando policial e incumpliendo con sus deberes funcionales. Salvando las distancias, el presente caso reviste ciertas similitudes con otro en el cual se expidió la Corte Constitucional de Colombia mediante sentencia T-075/95. El referido pronunciamiento analizó la situación de una estudiante testigo de Jehová que no acudió a un desfile cívico por motivos religiosos y fue sancionada por un centro educativo. En términos de clara vigencia para la dilucidación de obrados, entendió que el deber de asistir a actos cívicos no se contraponía a la libertad religiosa. Sobre el particular, expresó : “En este caso, se invoca el desconocimiento del derecho constitucional a la lib ertad de conciencia por cuanto el establecimiento educativo exigió a la peticionaria que cumpliera con un deber que se le imponía, consistente en asistir a un desfile cívico. La solicitante alegó que su religión le prohibía adorar algo distinto a la divi nidad y que, en ese orden de ideas, acudir al acto en mención representaba infringir ese principio religioso. La Corte Constitucional estima que la exigencia del cumplimiento de un deber hacia la patria -que se deriva claramente del concepto de unidad de la Nación plasmado en el preámbulo, del artículo 2º sobre participación de todos en la vida de aquélla, y del 95, numeral 5, que obliga a la persona y al ciudadano a "participar en la vida política, cívica y comunitaria del país" (subraya la Corte) - no si gnifica vulneración o ataque a la libertad de conciencia. En esta oportunidad, resulta evidente que el acto patriótico no es sinónimo de "adoración" a los símbolos patrios. Adorar, según el Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua, quiere de cir "reverencia con sumo honor o respeto a un ser, considerándolo como cosa divina" (se subraya). No es eso lo que acontece cuando se llevan a cabo actos en honor de la patria, y menos aun cuando se concurre a eventos cívicos, pues, a todas luces, en las aludidas ocasiones no se está celebrando un culto ni concurriendo a una ceremonia religiosa, sino desarrollando un papel que corresponde a la persona en virtud de su sentimiento de pertenencia a la Nación. Se trata de asuntos cuya naturaleza difiere claramente. No por el hecho de exigir de un estudiante -como elemento inherente a su condición de tal - su concurrencia a un acto de carácter cívico, se puede sindicar al centro educativo de quebrantar la libertad de conciencia del alumno renuente por cuanto, a juicio de la Sala, apenas se cumple con una función indispensable para la formación del educando, la cual hace parte insustituible de la tarea educativa. En el sentir de la Corte, si se permitiera que cada estudiante, según su personal interpretación de los deberes religiosos que le corresponden o so pretexto de la libertad de conciencia, se negara a cumplir con las órdenes razonables y en sí mismas no contrarias a la Constitución que le fueran impartidas por sus superiores, con el objeto de participar en la vida cívica del país, se estaría socavando la necesaria disciplina y el respeto al orden que debe reinar en toda institución. Estos deberes no se oponen en modo alguno a libertad de pensamiento y de creencias ni a la práctica de los cultos” (véase https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1995/T-075-95.htm) (la negrilla no coincide con el texto original). En definitiva, por todo cuanto viene de señalarse, ca be concluir que la sanción impuesta obedeció al incumplimiento de deberes inherentes al estado policial, los que, a su vez, no resultan incompatibles con la libertad de cultos y de conciencia. Por las razones expuestas, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo en atención a lo dispuesto por los artículos 309 y 310 de la Constitución, por unanimidad FALLA : Desestímase la demanda anulatoria entablada y, en su mérito, confírmase el acto impugnado. Sin sanción procesal específica. A lo s efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la pa rte actora en la cantidad de $46 .000 (pesos uruguayos cuarenta y seis mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dra. Klett, Dr. Corujo, Dr. Simón, Dr. Balcaldi (r.), Dra. Rossi. Dr. Marquisio. (Sec. Letrado).