Sentencia Definitiva N° 498/2023

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 10 de agosto de 2023. No. 498 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “IRRAZABAL, WALTER con INSTITUTO NACIONAL DEL NIÑO Y EL ADOLESCENTE DE URUGUAY. Acción de Nulidad” (Ficha No. 173/2022). RESULTANDO : I) El acto administrativo enjuiciado por el actor trata de la resolución No. 2071/2021 dictada por el Directorio del INAU con fecha 28.7.2021. Por la misma resolvió clausurar el sumario administrativo instruido al actor y, destituirlo por la causal de ineptitud para el desempeño del cargo (fs. 370 y 371 AA). En la demanda se peticionó la declaración de nulidad del acto. II) La representante de la parte demandada contestó a fs. 14 y ss. repeliendo la pretensión e incorporando los antecedentes administrativos, cuya agregación se dispuso por auto No. 3469/2022 (fs. 18). III) Abierto el juicio a prueba por el mismo Decreto No. 3469/2022, las partes no ofrecieron prueba alguna según se dejó constancia a fs. 21. IV) Ordenados los alegatos en el plazo común de 15 días mediante el Decreto 4216/2022 (fs. 21), las partes los produjeron a fs. 23 y ss. V) La Sra. Procuradora del Estado en lo Contencioso Administrativo, por Dictamen No. 813/2022, aconsejó anular el acto administrativo resistido (fs. 37 y ss.). VI) Por auto No. 6787/2022 (fs. 42) se citó para sentencia, la que se acordó en legal y oportuna forma. CONSIDERANDO : I) Compareció la parte actora demandando la nulidad de la resolución No. 2071/2021 dictada por el Directorio del INAU con fecha 28.7.2021. Por la misma resolvió clausurar el sumario administrativo instruido al actor y, destituirlo por la causal de ineptitud para el desempeño del cargo (fs. 370 y 371 AA). En su escrito inicial, señaló que la resolución impugnada supuso un manifiesto desconocimiento de lo dictaminado por la Oficina Nacional del Servicio Civil cuando le fue requerida opinión. Al respecto, señaló que dicho Organismo consideró que si bien se vislumbra la existencia de falta administrativa grave, la carencia de ciertos elementos probatorios no permite concluir de forma fehaciente que la responsabilidad del sumariado motive su destitución. Así, recomendó esperar las resultancias de la denuncia penal formulada y profundizar la investigación administrativa. Sin embargo, el INAU resolvió directamente su destitución desconociendo flagrantemente el principio de inocencia a su respecto. Agregó en relación con el informe de la psicóloga actuante en el procedimiento, que existió una “contradicción de criterios utilizados para valorar las declaraciones de los niños involucrados”. Adujo que la declaración de los niños fue recabada y valorada por la propia psicóloga del establecimiento, siendo parte integrante de un grupo estrechamente vinculado con su Director y como tal, pasible de prestarse a una manipulación. Destacó que la denuncia obedeció a la existencia de una animosidad respecto al sumariado por parte del entonces Director del establecimiento, Sr. POYHU, extremo que resulta confirmado en vía administrativa por varias declaraciones y, explican tanto la manipulación de los niños como la errónea valoración de la psicóloga actuante. En definitiva, solicitó la nulidad del acto impugnado. II) Corrido el correspondiente traslado, compareció la representante de la accionada a contestar la demanda. Indicó que emerge de las actuaciones administrativas cumplidas que tanto los Asesores Letrados del INAU, la Asesoría Letrada y la Comisión de la ONSC concluyeron que los hechos relatados, encuadran en un comportamiento abusivo de índole sexual contra menores de edad con discapacidades, conducta que constituye falta administrativa gravísima. Refirió a una Sentencia del TCA, que indica la naturaleza claramente consultiva del dictamen de la Comisión Nacional del Servicio Civil. Concluyó que existió razonabilidad y proporcionalidad entre la falta administrativa de carácter gravísima, que consistió en conductas de índole sexual contra menores por parte de quien era su maestro, y la sanción finalmente aplicada. En definitiva, solicitó el rechazo de la acción movilizada III) Control de regularidad formal de la acción. Los requisitos necesarios para la admisibilidad del presente accionamiento han sido debidamente observados (arts. 4 y 9 de la Ley No. 15.869). En efecto, la volición encausada le fue notificada al actor con fecha 16.8.2021 (fs. 379 AA). Interpuso en plazo los correspondientes recursos administrativos de revocación y anulación, con fecha 19.8.2021 (fs. 510 AA). La denegatoria ficta quedó configurada con fecha 6.3.2022, al cumplirse los 200 días contados desde el siguiente al de la interposición de los recursos administrativos y, la demanda anulatoria que da inicio a este proceso, fue interpuesta útilmente el día 21.4.2022 (como consta en la nota de cargo a fs. 9). IV) Luego del estudio detenido de los antecedentes administrativos allegados a la causa en el que consta el desarrollo del trámite, el Tribunal, por unanimidad, apartándose en la presente oportunidad de lo dictaminado por la Sra. Procuradora del Estado en lo Contencioso Administrativo, concluye que corresponde la confirmación del acto. El Colegiado formulará, en lo inicial, una reseña del desarrollo del procedimiento administrativo previo a examinar los agravios expuestos por la parte actora. V) Antecedentes administrativos relevantes . Emerge de las actuaciones administrativas agregadas que a raíz de la información de urgencia producida el 30.7.2018, sobre un episodio ocurrido el 25.7.2018 (ver fs. 3 y ss. y en particular 15 y ss. y 34 y ss. AA), por resolución No. 3424/2018 del 7.11.2018 se dispuso por parte de la Dirección General del INAU la instrucción de sumario administrativo al actor. El motivo y origen de dicha decisión, se ubicó en los presuntos hechos irregulares declarados por un niño menor de edad, que se encontraba internado en el Centro Espacio Prado (fs. 58 y 59 AA). Ese día, el mismo órgano dictó otra resolución, la No. 3423/2018, por la cual dispuso la realización de una investigación administrativa en el citado Centro. Esto, a fin de “ determinar o comprobar la existencia de actos o hechos irregulares o ilícitos dentro del servicio o que le afecten indirectamente aún siendo extraños a él, y a la individualización de los responsables, respecto a los hechos declarados por el niño de iniciales E.M. a sus educadoras, los que habrían acaecido el día 25 de julio de 2018” (fs. 56 y 57 AA). Por resolución No. 0491/2019 del 13.2.2019 el Directorio del INAU, al tiempo que decretó la suspensión preventiva del funcionario en el cargo, dispuso la ampliación del objeto del sumario “ a fin de incluir en su objeto, la indagatoria de los hechos constitutivos de las denuncias contenidas en el presente expediente ” referidas a “ presuntos abusos sexuales padecidos ” por otros dos niños menores, así “ como la de todo otro dato que permita el esclarecimiento de las situaciones de abuso sexual a las que eventualmente podría haber sido partícipe” (fs. 93 y 94 AA). Sustanciado el procedimiento, por informe No. 08/2019 de fecha 27.6.2019, la Instructora Sumariante concluyó que valoradas las pruebas producidas el funcionario, cometió falta muy grave en el ejercicio de sus funciones (fs. 167 a 178 AA). Se confirió vista al hoy actor, la cual fue evacuada en escrito que luce agregado de fs. 182 a 192 AA, solicitando el diligenciamiento de prueba testimonial, documental y pericial. Luego de expedirse la División Jurídica con fecha 6.8.2019 (fs. 199 y ss. AA), por resolución No. 2437/2019 del 28.8.2019, el Directorio del INAU resolvió una nueva ampliación del sumario a fin de proceder al diligenciamiento de la prueba testimonial ofrecida y la incorporación de las actuaciones judiciales. Asimismo, rechazó la prueba pericial por violentar los principios tales como de la integridad física y moral de los niños, niñas y adolescentes, así como también evitar su re victimización. También se rechazó la agregación de expedientes solicitada, en relación con el sumario incoado a dos funcionarios (fs. 214 a221 AA). Por informe de fecha 12.11.2019, la instructora sumariante concluyó que los hechos relatados en obrados resultan veraces y, encuadrarían en un comportamiento abusivo de índole sexual del actor, quien, incurrió en falta administrativa muy grave en el ejercicio de sus funciones conforme a lo previsto en el art. 145 del Reglamento (fs. 277 a 282 AA). Se confirió nueva vista al actor, la cual es evacuada en escrito que luce de fs. 286 a 296 AA. Por el dictamen de fecha 17.4.2020 se analizaron los descargos, y se concluyó que del procedimiento “ surgieron elementos de plena prueba que permitieron afirmar el acaecimiento de los graves hechos irregulares que fueran investigados” , por lo cual correspondería la máxima sanción consistente en la destitución y el envío de la propuesta a la CNSC (fs. 304 a 308 AA). Remitidas las actuaciones a la Oficina Nacional del Servicio Civil, su Asesoría Letrada por informe del 10.3.2021, concluyó que ha quedado fehacientemente probado que la conducta desplegada por el funcionario sumariado constituye falta administrativa grave, por lo cual resulta procedente su destitución (fs. 338 a 348 AA). No obstante, la Comisión Nacional del Servicio Civil por resolución del 8.4.2021 resolvió pronunciarse: “ a los efectos de mejor proveer, por aguardar las resultancias penales independientemente de la actividad administrativa que pueda celebrarse y que permita esclarecer la situación planteada” (fs. 349 a 350 AA). Remitidos los autos al INAU, el Directorio mediante el dictado de la resolución impugnada, dispuso la destitución del actor por la causal ineptitud para el desempeño del cargo. VI) Análisis de los agravios. VI.I) Sobre el agravio del actor que denuncia un apartamiento de lo aconsejado por la Comisión Nacional del Servicio Civil. Sabido es que el informe preceptivo de la CNSC, no resulta vinculante, razón por lo cual el apartamiento realizado por el Directorio del INAU no puede cuestionarse per se. Tal consideración ha sido reiterada con insistencia por parte del TCA en las Sentencias Nros. 307/2019, 506/2018, 336/2017, 642/2008, entre otras. En la Sentencia No. 506/2018 textualmente se dijo: “Tampoco pueden recibirse los cuestionamientos que realiza el promotor en referencia al pronunciamiento de la Comisión Nacional del Servicio Civil. Al respecto, cabe apuntar que tratándose de una destitución, el pronunciamiento de la Comisión era de carácter preceptivo, al amparo de lo previsto por la Ley Nº 15.757, en su art. 7º, literal c), más allá de que lo dictaminado por la C.N.S.C. no obliga al Ente. En efecto, la citada disposición legal establece que la Comisión Nacional del Servicio Civil tendrá entre sus atribuciones la de “Pronunciarse preceptivamente sobre las destituciones de funcionarios antes de la resolución de la autoridad administrativa correspondiente”. En el caso, debe advertirse asimismo que el apartamiento de lo sugerido por parte de la CNSC, fue adecuadamente explicitado. En el Considerando IV del acto impugnado, se indicó: “ que, sin perjuicio de lo sugerido, en tanto el informe preceptivo de la CNSC, no es vinculante y en atención a que el INAU tiene como propósito primordial cuidar y velar por el interés superior del niño, niña y adolescentes que está bajo su órbita, proporcionándole seguridad y protección, procurando que no se vean vulnerados sus derechos es que; dado los cometidos de INAU, la función del sumariado y la gravedad de los hechos investigados, este Directorio estima que el funcionario no se halla en condiciones de seguir cumpliendo la función”. Por lo demás, y sobre lo aconsejado por la CNSC, debe tenerse presente que las esferas penales y administrativas resultan independientes. Como señala CAJARVILLE (y ha recogido con insistencia el Tribunal a modo ilustrativo en las Sentencias Nros. 621/2020, 456/2021, 529/2020, entre tantas), la separación de los procedimientos radica en que en uno y otro actúan distintas autoridades, en ejercicio de funciones diferentes, vale decir, de poderes y deberes y persiguiendo fines también diferentes. De tal modo, el Tribunal concluye que el agravio no resulta de recibo. VI.II) Sobre los cuestionamientos formulados por el actor sobre el informe de la Psicóloga actuante y la alegada desviación de poder. En su demanda en relación al punto, el accionante señaló que en dicho proceder existió una “contradicción de criterios utilizados para valorar las declaraciones de los niños involucrados”. Adujo que los testimonios de los niños fueron recabados y valorados por la propia psicóloga del establecimiento, siendo parte integrante de un grupo estrechamente vinculado con su Director y “ como tal, pasible de prestarse a una manipulación en perjuicio del sumariado ”. Esto en tanto adujo que la denuncia “obedeció a la existencia de una animosidad respecto al sumariado”. El Tribunal rechaza los agravios expuestos. En cuanto a la actuación de la Licenciada en psicología, resulta central relevar que, si bien el actor de sus dichos buscó respaldarse en un informe de parte en la órbita administrativa, en este estado, el Tribunal no cuenta con elemento alguno para siquiera considerar que la actuación de la profesional en cuestión, pueda resultar cuestionable. Esto en razón de que, en el presente proceso, ámbito en el cual el actor si pretendía derribar dichas conclusiones técnicas debió producir probanzas al respecto, no ofreció - y por supuesto menos produjo - prueba alguna que sustente las consideraciones parciales sobre las que hace caudal en su escrito (véase Decreto No. 4216/2022 a fs. 21 infolios). Lo misma ausencia probatoria debe recalcarse respecto a la alegada desviación de poder. Más allá de la existencia de un clima laboral tenso en el establecimiento, que se precibe tanto a partir de ciertas declaraciones en el marco del procedimiento, como del modo despectivo en que el accionante se refiere a profesionales que allí prestan funciones en dos ocasiones en su demanda (“ las nenas de Poyhu ” fs. 4 vto. y 7 infolios ), tampoco dicho extremo resultó acreditado lo expuesto por el actor. Como ha señalado este Tribunal (Sentencias Nros. 63/2017, 569/2021, 282/2023, entre tantas) en la Sentencia No. 152/2023: “Es jurisprudencia firme de la Sala que la desviación de poder no se presume y debe ser demostrada por quien la alega (entre otras ver Sentencia N° 63/2017). En virtud de lo expuesto, como no resulta de autos evidencia alguna de la existencia de elementos que refieran a motivaciones extrañas al cumplimiento de las potestades de la Administración demandada, ni que se hubiere verificado una situación de desviación, abuso o exceso de poder”. Por lo tanto, el Colegiado considera que este agravio también resulta de rechazo. VI.III. En relación a la alegada vulneración del principio de inocencia. Como se vio en el Capítulo V de Antecedentes, las actuaciones se iniciaron en virtud de que el 25.7.2018 un niño salió de la sala de maestros y advirtió a las educadoras sobre gravísimos hechos que involucraban al hoy actor. Durante la instrucción, se dio cuenta de otros episodios que involucraban a otros dos menores. El Tribunal por unanimidad comparte las valoraciones formuladas tanto por la instrucción sumarial, como lo examinado a partir de sus resultancias en el informe No. 40/2021, producido por la Asesoría Letrada de la CNSC con fecha 10.3.2021. Cabe remitirse al relevamiento, consideraciones y valoración efectuada por el profesional actuante, en relación a la prueba obrante en autos, en particular a fs. 75 vto., 77, 146, 82 y ss., 171, 172 y 179 a 190 AA. Sobre lo allí concluido debe subrayarse lo expuesto en cuanto a que: “resulta de suma importancia la declaración de los niños y en concordancia con la misma, adquiere real trascendencia poder contar con el testimonio de psicólogo o del psiquiatra consultante que detectó el caso de abuso sexual infantil. Ello deberá tenerse presente cuando se formula una denuncia de esta naturaleza, lo cual parece haber acontecido en esta situación”. Asimismo, que se han cumplido en el caso: “los criterios de validación del relato de los niños en tanto la develación del abuso se ha producido en forma espontánea, relatado a un referente de confianza, el lenguaje resulta acorde a su etapa evolutiva, la utilización de palabras esperables para su edad y nivel de desarrollo da credibilidad al relato y aleja la posibilidad que el niño haya sido adiestrado por un adulto para dar un testimonio falso. A su vez el niño tiende a incluir en su relato detalles que ningún adulto mencionaría. Los componentes esenciales de las descripciones y los relatos se mantienen constantes y no se modifican ni en el proceso de evaluación ni en los momentos que los niños deben referir lo ocurrido. (Cirterios expuestos en el Protocolo para el abordaje de situaciones de violencia sexual hacia niñas, niños y adolescentes en el marco del Sistema Nacional Integrado de Salud). Por consiguiente a lo expuesto, se ha efectuado un profundo análisis de las actuaciones, considerando los hechos relatados por los niños, las educadoras y también las entrevistas realizadas por la fonoaudióloga y psicóloga actuante. Se han valorado a su vez las declaraciones testimoniales y los descargos efectuados por el imputado que refieren a una posible confabulación que no resulta probada, así como el aporte de una testigo cuyas declaraciones no resultan convincentes ” (fs. 346 y 347 AA). Por otra parte, la prueba producida en el procedimiento debe examinarse y valorarse, siempre a la luz del principio protector de la niñez y adolescencia reconocido en normas de rango tanto nacional como supranacional. Así, la Convención de los Derechos del Niño ratificada por el Estado uruguayo mediante la Ley No. 16.137 de 28.9.1990, consigna en su Preámbulo: “Teniendo presente que la necesidad de proporcionar al niño una protección especial ha sido enunciada en la Declaración de Ginebra de 1924 sobre los Derechos del Niño y en la Declaración de los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General el 20 de noviembre de 1959, y reconocida en la Declaración Universal de Derechos Humanos, en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (en particular, en los artículos 23 y 24),en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (en particular, en el artículo 10) y en los estatutos e instrumentos pertinentes de los organismos especializados y de las organizaciones internacionales que se interesan en el bienestar del niño”. El artículo 3 de la Convención dispone que: “1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño. 2. Los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas. 3. Los Estados Partes se asegurarán de que las instituciones, servicios y establecimientos encargados del cuidado o la protección de los niños cumplan las normas establecidas por las autoridades competentes, especialmente en materia de seguridad, sanidad, número y competencia de su personal, así como en relación con la existencia de una supervisión adecuada”. A lo que se suma lo expuesto en el artículo 19, en relación a que: “ 1. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas legislativas, administrativas, sociales y educativas apropiadas para proteger al niño contra toda forma de perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotación, incluido el abuso sexual, mientras el niño se encuentre bajo la custodia de los padres, de un representante legal o de cualquier otra persona que lo tenga a su cargo. 2. Esas medidas de protección deberán comprender, según corresponda, procedimientos eficaces para el establecimiento de programas sociales con objeto de proporcionar la asistencia necesaria al niño y a quienes cuidan de él, así como para otras formas de prevención y para la identificación, notificación, remisión a una institución, investigación, tratamiento y observación ulterior de los casos antes descritos de malos tratos al niño y, según corresponda, la intervención judicial”. Lo anterior conecta en el ámbito interno con lo dispuesto en el artículo 14 del Código de la Niñez y Adolescencia como principio general de protección, por cuanto: “ El Estado protegerá los derechos de todos los niños y adolescentes sujetos a su jurisdicción, independientemente del origen étnico, nacional o social, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de otra índole, la posición económica, los impedimentos psíquicos o físicos, el nacimiento o cualquier otra condición del niño o de sus representantes legale s”, y que: “ El Estado asegurará la aplicación de toda norma que dé efectividad a esos derechos” Lo cual debe complementarse con el artículo 15 del mismo Código, en tanto prevé como protección especial, que: “El Estado tiene la obligación de proteger especialmente a los niños y adolescentes respecto a toda forma de: A) Abandono, abuso sexual o explotación de la prostitución; (...) D) Tratos crueles, inhumanos o degradantes”. En suma, el Colegiado concluye que las resultancias precedentes conforme fue indicado y en atención a los criterios valorativos que se imponen en casos como el presente, que el presupuesto de hecho del acto administrativo resultó adecuadamente acreditado. Debe relevarse que el artículo 146 del Reglamento de Procedimiento Administrativo del INAU prevé en cuanto a sanciones que: “ Sin perjuicio de otras que las normas legales establezcan, se podrá imponer por razón de faltas cometidas, las siguientes sanciones”: (…) “Destitución” (...) “Las faltas muy graves ameritarán la destitución”. Y el artículo 201 del Reglamento prevé como causal de destitución dispone la ineptitud, la omisión o delito. Consigna que: “ Se entiende por ineptitud la carencia de idoneidad, la incapacidad personal o inhabilitación profesional”. En definitiva, de los elementos de juicio aportados por la instrucción encuadrados en la norma citada siempre en la órbita disciplinaria, el Tribunal considera que resulta comprobada la responsabilidad del actor en los hechos objeto del procedimiento referido. Sin perjuicio de agregar, que lo anterior se encuentra agravado en tanto los hechos acontecidos, pusieron en riesgo y vulneraron el bien jurídico más preciado que la Institución demandada debe preservar: la integridad psíquica y física de menores en situación de extrema vulnerabilidad a su cargo. De tal modo el Tribunal entiende que la Administración actuó conforme a Derecho, otorgó las garantías debidas, acreditó suficientemente el presupuesto de hecho y fundamentó adecuadamente la resolución hostilizada, todo ello, en base a la normativa vigente aplicable al caso. VII) Las razones preanunciadas hacen concluir al Colegiado en que el obrar administrativo en el caso, fue legítimo. Por los fundamentos explicitados, el Tribunal, por unanimidad, FALLA : Desestímase la pretensión anulatoria y, en su mérito, confírmase el acto administrativo impugnado. Sin sanción procesal específica. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en $ 46.000 (pesos uruguayos cuarenta y seis mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados y archívese. Dra. Klett, Dr. Corujo, Dr. Simón, Dr. Balcaldi, Dra. Rossi (r.). Dr. Ricardo Marquisio (Sec. Letrado).