Sentencia Definitiva N° 490/2023

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 10 de agosto de 2023. No. 490 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “AEG FACILITIES URUGUAY S.A. con INTENDENCIA DEPARTAMENTAL DE MONTEVIDEO. Acción de Nulidad” (Ficha Nº 344/2021). RESULTANDO : I) La parte actora (fs. 7-13) promovió demanda anulatoria en contra del acto administrativo tácito materializado en la factura emitida el 12 de agosto de 2020 por impuesto a avisos y propaganda correspondiente al período 05/2020-08/2020, por un monto total de $ 142.056 (fs. 11 AA). Relató que AEG Facilities Uruguay es una Sociedad Anónima Uruguaya gestora del Complejo Multifuncional Antel Arena, en nombre propio y por interés ajeno y que, en los accesos de dicho Complejo, explota pantallas tipo LED que sirven como medio de publicidad de los espectáculos y demás actividades que se desarrollan dentro del Arena. Continuó, que en virtud de la emergencia sanitaria dicho Complejo suspendió sus actividades; en consecuencia, las pantallas referidas “se mantuvieron apagadas suspendiendo todo aviso o publicidad que normalmente fuera proyectado por las mismas desde el 1º de mayo de 2020 hasta el 15 de octubre de 2020 inclusive”. Puntualizó que el impuesto que grava dicha actividad publicitaria (Art. D 2415 Texto Ordenado de Tributos e Ingresos Departamentales), exige que la misma se realice efectivamente y sea perceptible. En consecuencia, al no haberse verificado el supuesto de hecho que determina el gravamen, el mismo no puede ser exigible. Indicó que la disposición debe ser interpretada en sentido estricto, no habiéndose configurado en el caso el hecho generador por la “no actividad en las pantallas”. Agregó que en tanto no existió actividad alguna debe primar la realidad (art. 6º C.T.U.); por lo que las pantallas no pueden estar gravadas “por el mero hecho de existir, sino por la efectiva proyección de publicidad”. La primacía de la realidad se impone incluso sobre las “declaraciones juradas”. Explicó que no puede imputársele el no cumplimiento de las declaraciones juradas, tratándose de obligaciones formales o administrativas que nada tienen que ver con la determinación del tributo. La Administración tampoco produjo prueba sobre el acaecimiento del hecho generador, aduciendo una “suerte de inversión de la carga de la prueba exigiendo al contribuyente la determinación de prueba en contrario”. En definitiva, solicitó el amparo de la demanda. II) Conferido el correspondiente traslado, compareció a evacuarlo la Dra. Soledad Dossetti, en representación del Gobierno Departamental de Montevideo, postulando su rechazo (fs. 34-38). Expuso que por inspección de fecha 15 de octubre de 2019, se detectó que la empresa accionante no estaba tributando publicidad por dos pantallas ubicadas en el Complejo; de lo cual se confirió vista y luego se liquidó el impuesto respectivo. La Constitución le atribuye a los Gobiernos Departamentales la potestad de decretar impuestos “a la propaganda y avisos de toda clases” (art. 297 inc. 1º); habiendo regulado dicho impuesto por el art. D. 2415 del Digesto Departamental Volumen X Libro X Título III, Capítulo II. Dicho impuesto se instrumenta a través de declaraciones juradas que debe realizar el sujeto que se considere incluido en el hecho generador y realice publicidad de acuerdo a la normativa. De esta manera debe “dar de alta el tributo y se considerará incluido en el hecho generador hasta tanto declare lo contrario”. En el caso, la empresa accionante no se presentó a tributar por la publicidad a desarrollar, sino que el alta del tributo fue a causa de una inspección que detectó publicidad sin tributar en pantallas ubicadas en el Complejo. Una vez que comienza a tributar, hasta tanto no se comunique la baja se genera el tributo; y en el caso no se comunicó baja. Por otro lado, señaló que la accionante no probó sus afirmaciones en vía administrativa; siquiera propuso prueba, no siendo suficiente invocar la situación de pandemia para concluir que no existió publicidad. La carga de la prueba recaía en la parte actora, pues la Administración ya había acreditado que la accionante era sujeto pasivo y que su actividad resultaba comprendida dentro del aspecto material del hecho generador. En definitiva, solicitó se desestime la demanda, confirmándose el acto impugnado. III) Se abrió el juicio a prueba por auto No. 7464/2021 (fs. 40) y se diligenció la propuesta por la parte demandada, según consta a fs. 42-54. IV) Ordenado alegar las partes en el plazo común de 15 días (fs. 56), lo hizo la demandada a fs. 58-60 y la parte actora a fs. 62 y vto. V) La Sra. Procuradora del Estado Adjunta en lo Contencioso Administrativo, mediante Dictamen No. 579/2022, de 6 de setiembre de 2022 (fs. 65-66 vta.) se pronunció por la solución confirmatoria. VI) Se citó a las partes para sentencia por Decreto No. 3825/2022 (fs. 71), la que se dictó en legal y oportuna forma, previo estudio de los Sres. Ministros. CONSIDERANDO : I) Desde el punto de vista formal, se han cumplido con los extremos exigidos por la normativa vigente para habilitar el examen del presente accionamiento (Constitución de la República, arts. 317 y 319 y Ley No. 15.869, arts. 4º y 9º). II) El Tribunal, en decisión adoptada por unanimidad y compartiendo lo aconsejado por la Procuraduría del Estado en lo Contencioso Administrativo, desestimará la demanda incoada, por los fundamentos que a continuación se expondrán. III) Surge de los antecedentes administrativos agregados al proceso que el 15 de octubre de 2019, se practicó un relevamiento por parte del cuerpo inspectivo del Servicio de Ingresos Comerciales y Vehiculares de la Comuna Capitalina, donde se consigna que, en la Av. Centenario entre J.P. Varela y Dámaso A. Larrañaga (en el predio del Complejo del ANTEL ARENA), funcionan dos pantallas LED, de 60 mt. c/u, que no se encontraban tributando, con propaganda de COCA COLA, BSE, ANTEL VERA, ASOCIACIÓN ESPAÑOLA MÓVIL, ANDA etc. (fs. 31 vto. AA). De lo inspeccionado, se confirió vista previa a la actora con fecha 13 de noviembre de 2019 (fs. 34 AA), quien compareció ante la Administración según nota fechada 27 de diciembre de 2019 que obra a fs. 36 vto., en la que manifiesta que “… por ambas pantallas se presentó la solicitud de habilitación en la unidad de Contralor de la Publicidad, Señalética y Comunicación con el número de expediente 2019-4131-98- 000419. Por otra parte, según el formulario de inspección el metraje relevado es de 60m2 por pantalla cuando en realidad cada pantalla tiene un área de 27,50m2, esto consta en los planos presentados para la habilitación. Por este motivo le solicitamos que se corrija el metraje para realizar el pago de los impuestos.”. A partir de la nota presentada por la actora, se procedió a corregir el metraje (fs. 37 AA), para luego comenzar a cobrar el tributo por 27 metros. A fs. 11 de los antecedentes administrativos luce factura de liquidación del impuesto a la publicidad y propaganda por el período 05/2020-08/2020, siendo éste el acto tácito que se procesa en autos. IV) El Digesto Departamental de Montevideo, en el Volumen X (De los Espacios Públicos y de Acceso al Público), Libro X- Título III, delimita en el Capítulo II el alcance de la publicidad y propaganda en espacios privados apreciable desde el Espacio Público, previendo: “La instalación de cartelería y propaganda en espacios privados apreciable desde el espacio público deberá ajustarse al régimen previsto en el presente Capítulo , quedando exceptuadas las Áreas bajo Régimen Patrimonial (…)”. (D 2414). A su vez, se crea y regula el “Impuesto de Propaganda y Publicidad”, disponiendo que: “Es el gravamen que se realiza a todas las actividades o actos publicitarios o de propaganda, realizados a través de cualquier medio (entendido este como contenedor y/o emisor), para publicidades o propagandas emitidas fuera de la sede legal del responsable del producto o servicio. Se destaca que para que esta actividad sea gravada debe ser perceptible desde espacios de dominio y/o uso público”. (D.2415). El aspecto material del hecho generador del tributo exige para su configuración: a) la realización de actividades o actos de publicidad o propaganda; b) por cualquier medio; y c) que sea perceptible desde espacios de dominio y/o uso público. Asimismo, la operativa del impuesto está sujeta a autorizaciones y declaraciones que debe gestionar o realizar el emisor de la publicidad o propaganda. En tal sentido, el art. D 2415 prevé un “permiso para instalar o emitir publicidad” el que define como “la autorización que otorga la Intendencia de Montevideo a toda actividad publicitaria que se pretenda realizar en el ámbito del Departamento de Montevideo, siempre que la misma sea perceptible desde el espacio público”. De igual modo, conforme al tipo de publicidad, el emisor debe presentar “declaraciones de alta” (art. D.2416) a los efectos de que la Administración controle, precisamente, el tipo de cartel o elemento de publicidad empleado. En la especie, no existe controversia acerca de que la actora es contribuyente del impuesto en consideración desde que, como ella misma señala, en los accesos del Complejo Antel Arena, emite publicidad por medio de dos pantallas LED, las cuales, conforme se observa de las fotografías adjuntas a fs. 17 vto.-18 de los antecedentes administrativos, se ubican en la explanada del citado Complejo, siendo, por ende, visibles desde espacios de domino y/o uso público. V) Ahora bien, la actora se agravia al considerar que no se verificó, en el caso, el hecho generador del tributo por el período comprendido en la factura impugnada. De tal modo, argumenta que las pantallas se mantuvieron apagadas desde el 1° de mayo de 2020 al 15 de octubre del mismo año, en razón del estado de emergencia nacional sanitaria por la pandemia de COVID-19, que fuera declarado por Decreto del Poder Ejecutivo No. 93/020, de 13 de marzo de 2020. “En ningún momento las pantallas referidas estuvieron encendidas ni emitieron propaganda alguna", no configurándose por ende el supuesto fáctico previsto en la norma departamental para el nacimiento de la obligación tributaria. Conexo con lo que antecede, entiende que se infringió el principio de primacía de la realidad, en cuanto los hechos no se condicen con lo dispuesto por la norma para la configuración del aspecto material del hecho generador del impuesto. El Tribunal no comparte tal temperamento. VI) La Oficina de Ingresos Comerciales- Propaganda informó con fecha 24 de setiembre de 2020 que la actora viene tributando el impuesto en forma correcta, adjuntando una captura de pantalla en la que consta que la empresa accionante realizó pagos por el impuesto a los avisos y propaganda con fechas 26 de febrero de 2020 y 4 de mayo de 2020. (fs. 6 vto.- 7 de AA). Según afirmó la Intendencia, ello correspondía al cuatrimestre anterior, todo lo cual no fue controvertido por la accionante. Como correctamente sostiene la Procuraduría del Estado en lo Contencioso Administrativo sobre el punto: “…razonablemente puede inducirse que en dicha fecha se efectuaron pagos por períodos que estaban comprendidos dentro del estado de emergencia sanitaria declarado, por lo que esta última no sería óbice para que la actora efectuara propaganda”. Es de ver, en consecuencia, que la tesis argüida por la actora, cae por su propio peso, a poco que se analice que la propaganda que se emitía por las pantallas, en nada se veía ceñida por la realización, o no, de espectáculos en el Complejo Antel Arena. Aun, en esa circunstancia y, durante la pandemia, la promotora, de todos modos, procedió a liquidar el tributo en cuestión, lo que constituye un fuerte indicio de que, inversamente a su postura, se emitió publicidad en las multicitadas pantallas. Pero, además, coadyuva con tal entendimiento el hecho de que, según surge de la constatación realizada por el inspector con fecha 15 de octubre de 2019 (fs. 31 vto. AA), en dichas pantallas se realizaba publicidad de diversas empresas, aspecto que robustece la idea de que el cierre al público del Complejo -en virtud de la emergencia sanitaria- no tuvo incidencia alguna. Dicho extremo, tampoco fue controvertido por la actora. Así, el Sr. Jorge Mariño, funcionario que realizó la inspección aludida brindó testimonio ante este Tribunal y expresó: “…yo realicé el formulario de denuncia por no estar abonando la tributación. Las propagandas que tenían publicadas en una primera instancia eran de Coca Cola y del BSE. Era visible desde la vía pública porque eran carteleras de más de 20 metros cuadrados y pantalla LED, desde un avión se ven". VII) Ciertamente, la actora se agravia en forma genérica porque a su entender no se produjo el acaecimiento del hecho generador, pero no aporta elemento de juicio alguno que permita desvirtuar lo asentado por la Administración. Esta redactora, en trabajo de su autoría, señaló: “La carga de plenitud e integridad del relato fáctico-jurídico de la demanda debe cumplirse cabalmente. Toda deficiencia en la satisfacción de esta carga, de efectuar un relato completo y veraz, íntegro, sin omisiones trascendentes, sin soslayar ningún dato relevante para la resolución de la litis, desencadena una serie de consecuencias procesales establecidas por el Ordenamiento Adjetivo. Puede acontecer que estas se hallen previstas en forma expresa para determinadas situaciones, o bien puede inferirse de estas inconductas un indicio endoprocesal en contra de quien debía actuar de determinada manera y no lo hizo. Así, por ejemplo, el incumplimiento de contestar frontalmente hechos ofensivos para cualquier ciudadano común, no urgir la producción de un medio propuesto, abandonar el proceso” (KLETT, S., “El Proceso Ordinario”, ps. 249 y sgtes.)”. Lo referido, describe el incorrecto proceder de la accionante en cuanto a que no basta con invocar la configuración de un vicio, sino que la carga recae en la afirmación categórica y en la prueba irrefutable de su acaecimiento. En el caso, la invocación de violación del principio de la realidad, verdad material e impulso de oficio por parte de la demandante, constituyen una mera alegación la cual aparece desgajada de circunstancias particulares y concretas que permitan endilgar vicios de ilegitimidad en el acto objeto de impugnación. En suma, la actora no movilizó esfuerzo probatorio alguno, ni en vía administrativa, ni en este proceso, tendiente a demostrar su aserto: esto es, que las pantallas LED hayan estado apagadas. Cabe revalidar, en este punto, lo expuesto por la Procuraduría del Estado, acerca de que la actora pudo, por ejemplo, acreditar no haber cobrado a las empresas anunciantes en el período considerado, o también presentar prueba testimonial. Pero nada de ello hizo; si bien en su escrito de demanda anunció el ofrecimiento de prueba (numeral 38, fs. 13), no lo concretó. VIII) Por último y, en consonancia con lo que se viene de señalar, ha de resaltarse el mecanismo de liquidación del impuesto, el que consiste en la presentación de declaraciones juradas a cargo del sujeto pasivo, tanto al comenzar a emitir publicidad como al dejar de hacerlo (Digesto, artículo D2416). Tal aspecto, para nada menor, fue ratificado en autos, mediante la declaración de la testigo Natalia Tejería, administrativa del Servicio de Ingresos Comerciales y Vehiculares de la Comuna capitalina, quien expuso que: "Es una declaración jurada de baja de propaganda; una persona con poder por parte de la empresa presenta los requisitos necesarios, se ingresa un expediente, un inspector corrobora que la propaganda se haya retirado y se le ingresa fecha de retiro a la propaganda que la empresa declaró que no tenía más colocada" (fs. 53 infolios). De tal modo, era carga de la empresa actora comunicar la baja correspondiente, lo cual, claramente no aconteció en el caso. De manera que no obró conforme al imperativo de su propio interés para desembarazarse de su obligación. IX) En base a las precedentes consideraciones, los agravios formulados por la actora no resultan de recibo, siendo legítimo el acto administrativo encausado. En definitiva, por las razones expuestas, lo establecido en el artículo 309 de la Constitución de la República, el Tribunal, por unanimidad, FALLA : Desestímase la demanda y, en su mérito, confírmase el acto administrativo impugnado. Sin sanción procesal específica. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora, en la suma de $46.000 (pesos uruguayos cuarenta y seis mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dra. Klett (r.), Dr. Corujo, Dr. Simón, Dr. Balcaldi, Dra. Rossi. Dr. Marquisio (Sec. Letrado).