Sentencia Definitiva N° 475/2023

DEDRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 3 de agosto de 2023. No. 475 VISTOS : Para sentencia definitiva, venida a conocimiento del Máximo Órgano Jurisdiccional en materia Administrativa de la Nación esta causa: “BETACLASS S.A. con BANCO DE PREVISIÓN SOCIAL. Acción de nulidad” (Ficha No. 443/2021). RESULTANDO : I) En este proceso, BETACLASS S.A., dedujo pretensión anulatoria contra la Resolución No. 456.009 dictada el 16 de marzo de 2021 por la Gerencia de Fiscalización de la Asesoría Tributaria y Recaudación del Banco de Previsión Social (en adelante: B.P.S.), en ejercicio de atribuciones delegadas, que determinó a su cargo aportes patronales, multas y recargos por el período 18 de setiembre de 2019 a 31 de agosto de 2020, por un total de $ 4.577.530 (fs. 103 de los A.A.). II) Como fundamento de su pretensión anulatoria alegó que el acto impugnado le causa agravio por haber sido dictado en forma contraria a Derecho. Relató que, BETACLASS S.A. registró una obra de construcción ingresada con el número 207 794 436 42, Padrón 430761 de la Ciudad de Montevideo. Agregó que, antes de dar el final de obra, se informó en el expediente, que con el fin de acelerar los procesos constructivos y poder cumplir con los plazos estipulados por el promotor de la obra se incluyeron en el proceso un sinfín de equipos, maquinarias, herramientas y sistemas constructivos que ayudaron a acelerar el proceso de obra y reducir tiempos muertos y horas hombre en acarreos de material en horizontal y vertical. De esta manera la obra pudo desarrollarse de manera eficaz en el tiempo estipulado y con menor incidencia de mano de obra, siendo visiblemente inferior la cantidad de jornales aportados a BPS comparativamente con una obra de iguales dificultades y metrajes. Destacó que la incidencia de jornales por m2 es cuantitativamente inferior por lo antes detallado. Indicó que, en noviembre de 2020, luego de culminada la obra e inspeccionada por parte de B.P.S., se efectuó un informe de Peritos por parte de la Arquitecta Leticia Vidarte la que arrojó una diferencia de 14.088 jornales entre los declarados por la compareciente y los que, a juicio de la mencionada profesional, debió insumir la obra. Se manifestó discrepancia con la cantidad de jornales estimados por parte de la Perito, por entender que la misma, no consideró, fundamentalmente el mecanismo constructivo utilizado por la empresa, convenientemente informado antes de la inspección. Asimismo, señaló que, la información agregada por la compareciente fue ignorada, así como que la orfandad de elementos de convicción en la actuación del Organismo quedó en evidencia en la respuesta a los descargos. En tal sentido, señaló qué fue lo que respondió el B.P.S. en relación a los descargos formulados: “… En respuesta al numeral 1 se da intervención a la Tasadora actuante quien ratifica su informe primario, expresando que, respecto a la reducción de jornales por productividad, los elementos presentados resultan insuficientes a los efectos de verificar la alta productividad en la obra objeto de estudio”. Consideró que, sin aportar ningún elemento objetivo y comprobable que sustente la cuantiosa determinación a la que arribó el B.P.S. la Perito ratificó lo actuado. Con tal entendimiento de su parte, adujo como agravios, la improcedencia de la determinación sobre base presunta, desde que, a su entender, el Organismo se apartó de los jornales declarados por la empresa, sin que existan elementos ciertos para tal apartamiento. Adujo que, es notorio que en el caso no existen elementos que habiliten a la demandada a abandonar la determinación sobre base cierta, constituyéndose la liquidación sobre base presunta en una irregularidad que deslegitima el resultado obtenido. En segundo lugar, se agravió porque, el criterio utilizado para cuantificar la base de cálculo es contrario a la regla de Derecho. Manifestó que el B.P.S. elaboró la liquidación en base a promedios que no surgen de ninguna información agregada al expediente que permita controlar su adecuación al caso concreto. Alegó que, la imposibilidad de conocer los elementos analizados, y considerados a efectos de determinar la base de cálculo, impide desvirtuar y controlar los cálculos realizados por la Administración y que concluyeron con la determinación de los montos de los tributos -adeudados- a juicio de la Administración por el compareciente. En consecuencia, arribó a la conclusión de que los cálculos no se encuentran precedidos en el expediente por ningún análisis de la documentación. Adujo también, la ilegitimidad por inadecuada motivación. Ello, debido a que, no se consideraron los descargos presentados. No se expresaron los motivos por lo que se reliquidan jornales y, no se agregaron tampoco, las tablas o coeficientes a los que se hacen referencia en la tabla de la Arquitecta que concurrió a la obra. Concluyó, señalando que el supuesto de hecho del cual parte la Administración es erróneo, o incluso falso, afirmando que el acto carece de motivo. En definitiva, solicitó que se declare la nulidad del acto enjuiciado. III) Conferido traslado, compareció el Banco de Previsión Social, quien contestó la demanda, oponiéndose al accionamiento. En síntesis, tras historiar los antecedentes del dictado del acto, señaló que no se configuró ninguna de las causales de ilegitimidad esgrimidas. En cuanto al cuestionamiento de la realización de una estimación sobre base presunta, indicó que ello no fue así. La estimación se realizó sobre base cierta a partir de las inspecciones realizadas en la obra. También cuestionó el modo de proceder de la empresa, que se ha agraviado en forma genérica, sin cuestionar específicamente las estimaciones realizadas por la Administración en sus informes técnicos. Por su parte, destacó que no es cierto que la actora no haya contado con los criterios seguidos por la Administración a efectos de la estimación de jornales, los cuales surgen de los informes técnicos elaborados por los funcionarios actuantes. Asimismo, refutó la imputación de no haber atendido los descargos de la empresa. Muy por el contrario, estos fueron debidamente considerados, lo que llevó a una serie de reducciones en la estimación inicialmente realizada por la Administración. Lo mismo sucedió respecto de la utilización de jornales de industria y comercio, donde también se procedió a una reducción de la estimación inicial. Afirmó que, desde las perspectivas anteriores y conforme a los antecedentes del dictado del acto, se impone concluir su adecuada motivación. En suma, solicitó que sea desestimada la demanda y confirmado el acto impugnado. IV) Por Resolución No. 7382/2021 se abrió a prueba por el plazo de 60 días, diligenciándose la que luce agregada de fs. 45 a 128, agregándose por cuerda separada los antecedentes administrativos (carpeta de tapas verdes, en 131 fojas). V) Las partes alegaron de bien probado (fs. 132 – 137 vto. y fs. 139 – 150 vto., respectivamente). VI) La Sra. Procuradora del Estado en lo Contencioso Administrativo se pronunció mediante el Dictamen No. 795/2022, aconsejando la confirmación del acto impugnado (fs. 156 - 158). VII) Puestos los autos para sentencia, previo pase a estudio de los Sres. Ministros en forma sucesiva, se acordó en legal y oportuna forma (fs. 160). CONSIDERANDO : I) En el aspecto formal, se han cumplido las exigencias que, según la normativa vigente habilitan el examen de la pretensión anulatoria (Constitución arts. 317 y 319 y Ley No. 15.869 de 22.6.87 arts. 4 y 9). El acto impugnado fue notificado a la accionante el 16 de marzo de 2021 (según dichos de la parte actora, no controvertidos por la demandada) quien lo resistió el 23 de marzo de 2021 mediante la interposición de los recursos de revocación y jerárquico, en subsidio (fs. 108 vto. de los A.A.). Por Resolución No. 225/2021 de la Dirección Técnica del B.P.S. no se hizo lugar al recurso de revocación (fs. 118 vto. de los A.A.) y por Resolución No. 28-18/2021 del Directorio (fs. 122 vto. de los A.A.) se desestimó el recurso jerárquico, siendo notificada la actora el 9 de setiembre de 2021 (fs. 126 vto. de los A.A.). La demanda anulatoria fue deducida el 12 de octubre de 2021 (nota de cargo fs. 30 infolios). II) Como se ha señalado, el objeto de este proceso es resolver sobre la pretensión anulatoria deducida contra la Resolución No. 456.009 dictada el 16 de marzo de 2021 por la Gerencia de Fiscalización de la Asesoría Tributaria y de Recaudación del B.P.S., en ejercicio de atribuciones delegadas, que determinó a cargo de la promotora aportes patronales, multas y recargos por el período 18 de setiembre de 2019 a 31 de agosto de 2020, por un total de $ 4.577.530 (fs. 103 de los A.A.). III) Reseña de los antecedentes. Para realizar un correcto análisis de la cuestión, conviene ensayar una reseña de los hechos establecidos, a partir de las actuaciones que precedieron el dictado del acto enjuiciado. El presente expediente refiere al cierre de la obra de titularidad de la empresa accionante. Así, a fs. 15 de los antecedentes figura una estimación de jornales realizada por la empresa y de fs. 18 a 23 vto. de los antecedentes luce agregado un informe relativo a los “procesos constructivos no tradicionales” supuestamente empleados en la construcción del edificio. El 17 de noviembre de 2020 se realizó un informe por parte del área de Fiscalización Interna, en base a la tasación realizada en la obra. Dicho informe fue acompañado de fotografías y diversas planillas donde se estimaron jornales, lo que determinó un saldo deudor de $ 4.578.956 (fs. 24 vto. a 30 de los A.A.). De las actuaciones precedentes se confirió vista a la empresa, la que fue evacuada según surge de fs. 38 a 38 vto. de los antecedentes, donde se requirió la reducción de jornales en base a criterios de productividad y jornales utilizados por industria y comercio. A partir de los descargos realizados se estimó como insuficiente la reducción de jornales en relación a criterios de productividad y, en lo que refiere a los aportes a industria y comercio, se remitieron las actuaciones a la asesoría en construcción (fs. 91 vto. de los A.A.). La referida asesoría estimó de recibo los descargos realizados, por lo que se procedió a una reducción de los jornales estimados (fs. 92 vto. y siguientes de los A.A.) y se procedió al dictado del acto objeto de impugnación (fs. 103 de los A.A.). IV) Tras el análisis de los hechos del caso y de la normativa vigente, el Tribunal, compartiendo lo aconsejado por la Sra. Procuradora del Estado en lo Contencioso Administrativo, se pronunciará por el rechazo de la pretensión anulatoria y, en consecuencia, confirmará el acto impugnado, por los fundamentos que se explicitan a continuación. V) Sobre la alegada determinación sobre base presunta y utilización de una base de cálculo ilegítima. En primer lugar, la actora esgrimió como agravio que resulta improcedente la determinación sobre base presunta, argumentando que el Organismo recaudador se apartó de los jornales declarados por la empresa, sin que existan elementos ciertos para tal apartamiento. De ello, y conexo con lo anterior, en segundo término, se agravió porque, a su entender, el criterio utilizado para cuantificar la base de cálculo es contraria a la regla de Derecho. En este sentido, manifestó que el B.P.S. elaboró la liquidación en base a promedios que no surgen de ninguna información agregada al expediente que permita controlar su adecuación al caso concreto. A juicio del Tribunal, los agravios no son de recibo. De la reseña de antecedentes que viene de realizarse en el Considerando III), así como de las probanzas diligenciadas en la presente instancia jurisdiccional, no se extrae ninguna ilegitimidad en el proceder de la Administración. En efecto, en cuanto al agravio relativo a la determinación sobre base presunta, cabe señalar que, conforme emerge de los recaudos allegados al proceso, ello no fue así. La determinación fue realizada a partir de la inspección y tasación de la obra realizada por el Arquitecto tasador del Banco de Previsión Social. Ello consta de las actuaciones obrantes a fs. 24 vto. y siguientes de los antecedentes, donde se explica primeramente la obra realizada, luego constan fotografías y, posteriormente, planillas, en donde, a partir de los metrajes de obras, se estimaron jornales trabajados. No se avizora un proceder antijurídico por parte de la Administración. No debe perderse de vista que se está ante una cuestión esencialmente técnica, en la cual, conforme máximas de la experiencia y, en particular, la experiencia técnica, se estiman ciertas cantidades de jornales de conformidad con las obras realizadas. Por otra parte, tampoco se comparte lo argüido por la accionante, en cuanto a que la Administración haya ignorado los descargos realizados. Al respecto, en lo que refiere a la reducción de jornales por productividad, debe estarse a la insuficiencia del planteo (fs. 38 de los A.A.) donde sólo se agregó un recibo y se refirió que se daban partidas, lo que hacía que los trabajadores tengan un “rendimiento” por encima de lo habitual. En cuanto al planteo anterior, tal como lo estimó la Administración (fs. 91 vto. de los A.A.), no permite profundizar en el análisis, ni derribar las conclusiones técnicas relativas a los jornales estimados, ya que no hay una explicación detallada o justificación por la accionante de la incidencia de tales partidas por productividad. Asimismo, los descargos relativos a la reducción de jornales por industria y comercio fueron atendidos por la Administración, la cual procedió a reducir la cantidad de jornales estimados, extremo que no mereció reparos por la actora en la presente instancia. En tal sentido, consta a fs. 99 vto. a 100 de los antecedentes un informe de la Cra. Ana Laura Velo por el que se consigan que: “(…) Considerando lo informado por la Of. Asesoría de Construcción respecto a la solicitud de reducción de jornales por aportes de industria y comercio, la Arq. Vidarte adjunta nuevo informe técnico a fs. 189 y 190 rectificando la cantidad de jornales insumidos a 14.075 JMO”. Y, se concluye que: “… Atento a lo expuesto se procede a rehacer la DT No. 959.667, dando lugar en forma parcial a los descargos presentados, considerando la reducción propuesta por los jornales aportados por Industria y Comercio …”. De tal modo, solo cabe convenir que, los descargos presentados por la actora fueron efectivamente valorados por la Administración. De ello, incluso, que se hiciera lugar parcialmente a dichos descargos, procediéndose a realizar un nuevo cálculo de adeudos, rectificando la determinación inicial. VI) En relación con los medios probatorios diligenciados por la promotora, se comparten los razonamientos de la demandada y de la Procuraduría del Estado en lo Contencioso Administrativo, en cuanto a la insuficiencia que revisten a efectos de controvertir las conclusiones técnicas arribadas por la Administración. La actora en la presente instancia, y también en sede de procedimiento administrativo, pretende valerse de un informe técnico de parte a efectos de revertir las conclusiones de la Administración. En el mismo derrotero, en sede jurisdiccional fue diligenciada prueba testimonial y profusa documentación relativa a los trabajadores que participaron en la obra, tales como recibos de sueldos y marcas de asistencia (documentación obrante en 582 fs. aportadas por la actora). Sin embargo, la accionante no se desembarazó de la carga probatoria que la gravaba en cuanto no propuso el diligenciamiento de la prueba pericial correspondiente. En efecto, la promotora ha puesto de manifiesto una serie de hechos de carácter técnico, tales como métodos constructivos empleados y jornales que insumió la realización del edificio. Ello requería, lo menos, de que un Arquitecto tasador asista el Tribunal a efectos de comprobar si efectivamente el cálculo de jornales realizado por la Administración merecía objeciones. El señalado incumplimiento de la carga probatoria que gravaba a la actora hace a la solución desestimatoria de la demanda. Cabe asimismo destacar que la Corporación ha tenido oportunidad de analizar casos análogos al presente, donde la actora no solicitó prueba pericial para rebatir los jornales establecidos por el Banco de Previsión Social. Así, en términos de íntegra aplicación en obrados, el Colegiado ha señalado que: “El principal agravio de la accionante guarda relación con la cantidad de jornales que estimó la Administración demandada, los que, a su entender, resultan excesivos y no responden a la realidad de la obra. Destacó que, en virtud de los métodos constructivos empleados, se procedió a un ahorro de jornales y no se incurrió en subaportación. (…) Ahora bien; importa señalar que la cuestión a dilucidar en obrados es esencialmente técnica, por lo que requiere de una especial acreditación mediante prueba pericial, la cual no ha sido diligenciada en obrados. Así, no es posible soslayar que la actora no produjo ningún medio probatorio a efectos de acreditar los hechos que manifiesta (ver certificación de prueba de fs. 57), lo cual determina un incumplimiento de su carga probatoria que sella de modo negativo el planteo de su pretensión. Sobre la antedicha omisión probatoria de la actora, en reciente sentencia de la Corporación, con su actual integración y por unanimidad, se ha señalado, en términos pacíficamente reeditables en obrados, que: “El acto atacado se basó en las conclusiones del dictamen técnico (...) Se trata de aspectos cuya controversia efectiva en juicio reclamaba de la prueba pericial; únicamente ese medio probatorio podría haber hecho al Tribunal arribar a una conclusión distinta. Y ello porque el asunto en discusión se trata de un asunto eminentemente técnico, no jurídico. Como lo señala el Dr. Ignacio SOBA BRACESCO, de acuerdo al CPC, el examen pericial se impone -como lo establece su art. 412-: “…por la naturaleza de los hechos controvertidos...”. Como señala este autor: “La singularidad con la que está dotada la prueba pericial refiere, pues, a un campo muy sensible para el derecho: el de la incorporación de otros “saberes” y conocimientos al proceso. En el plano del conocimiento, la ciencia del perito es su ciencia y no la del juez o magistrado. (…) Hay hechos que interesan al proceso, hechos controvertidos, que para ser probados requieren -necesariamente- conocimientos especiales. De esa forma se supera el plano de la conveniencia para pasar al de la necesidad de los conocimientos que el juez o magistrado no posee. Es imprescindible contar con los conocimientos especializados para comprender a los hechos en su verdadera significación” (SOBA BRACESCO, Ignacio M: “La prueba pericial y el informe del asesor de parte en el proceso contencioso administrativo de anulación”, XVI Jornadas Nacionales de Derecho Procesal, Paysandú, 2013, ps. 105-106). El medio probatorio de mayor eficacia convictiva en supuestos como el de autos, cuando se debaten cuestiones técnicas, ajenas al conocimiento del juez, es la pericia como forma de informarse el magistrado de aspectos técnicos que exceden sus conocimientos (Conf. DEVIS ECHANDÍA, Hernando: "Teoría General de la prueba judicial" Tomo II, p. 292, 338 y 348; PARRA QUIJANO, Jairo: "Manual de Derecho Probatorio" Bogotá 2002, p. 533). El dictamen pericial es imprescindible para asesorar al juez que no es técnico en la materia (Conf. BERRO, Guido: "Responsabilidad médica, la pericia médico legal", Judicatura, Nº 33 pág. 114). Es un medio de prueba que tiende a provocar la convicción judicial en un cierto sentido (Conf. GUASP, Jaime: "Derecho Procesal Civil" tercera edición. Madrid, 1968. Tomo I, pág. 385) en base a la capacidad e idoneidad técnica de quien la realiza. Así lo ha señalado reiteradamente el Tribunal. Si es necesario rebatir apreciaciones técnicas fundadas de los funcionarios de la Administración, en materias técnicas o científicas, es indispensable producir prueba pericial que ilustre en esos aspectos, como única forma de informar o demostrar a la Corporación los errores de la decisión administrativa (Cf. Sentencias 544/2015, 78/2014, 764/2013; 476/2013; 408/2013; 379/2012; 940/2011; 742/2002 y 958/1998). En definitiva, era carga de la actora, para desacreditar los informes técnicos de la Administración en los cuales se basó la resolución, proponer las pruebas periciales que pudieran demostrar errores en ese plano. Empero, habiendo incumplido la actora con la carga probatoria que gravitaba sobre sí, el Tribunal no tiene otra alternativa que confirmar el acto atacado” (Sentencia No. 636/2018)” (Sentencia No. 619/2019). Como se ha señalado de forma insistente, si bien el Tribunal puede controlar la rectitud jurídica del criterio técnico acogido por la Administración, no es menos cierto que, en estos casos, corresponde para desvirtuarlo, ofrecer el diligenciamiento de prueba pericial, que ilustre acabadamente a la Sede sobre eventuales desaciertos en el juicio técnico del que se ha valido la accionada (Cf. sentencia No. 281/2012). Definidamente, las omisiones de la actora, en el aspecto en estudio, impiden arribar a una conclusión distinta, por lo que la determinación de las obligaciones tributarias no merece objeción alguna. VII) En consonancia con lo anterior, la Corporación entiende que también debe descartarse el invocado vicio en la motivación del acto como causal de anulación. Al respecto, la razón de ser del acto aparece debidamente justificada y explicitada a partir de los informes técnicos reseñados en los antecedentes administrativos, cuyas resultancias no logró desvirtuar la parte actora mediante el diligenciamiento de la correspondiente prueba pericial, por lo que el proceder a la demandada no merece ningún reproche de juridicidad. En efecto, tal cual emerge de los antecedentes administrativos, la determinación fue realizada en base a las resultancias de la inspección y tasación de la obra, practicada por parte del Arquitecto Tasador del Organismo el día 17 de noviembre de 2020 (fs. 24 a 29 de A.A.). Por consiguiente, es dable tener presente que, no surge de autos, ni de los recaudos allegados al proceso, que el Organismo, se haya valido de algún indicio o inferencia para determinar las obligaciones a cargo de la actora, sino que, adecuadamente, lo hizo en base a los más que suficientes elementos recabados, durante la actuación inspectiva. En definitiva, por las razones expuestas, lo establecido en el artículo 309 de la Constitución de la República, el Máximo Órgano Jurisdiccional en materia Administrativa de la Nación, FALLA : Desestímase la pretensión anulatoria y, en su mérito, confírmase el acto administrativo impugnado. Sin especial condena procesal. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la suma de $46.000 (pesos uruguayos cuarenta y seis mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dra. Klett, Dr. Corujo (r.), Dr. Simón, Dr. Balcaldi, Dra. Rossi. Dr. Ricardo Marquisio (Sec. Letrado).