Sentencia Definitiva N° 347/2002

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 12 de junio de 2002. No. 347 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “GARCÍA SAN MARTÍN, DIEGO con BANCO DE PREVISIÓN SOCIAL. Acción de Nulidad” (No. 1002/99). RESULTANDO : I) Que a fs. 1 compareció Diego García San Martín demandando la nulidad de la resolución dictada por la Gerencia Repartición Prestaciones, en ejercicio de atribuciones delegadas, por la cual se deniega su solicitud de jubilación en virtud de lo establecido por el art. 20 del D. 431/81. Afirmó que el art. 20 del Decreto 431/81, conforme la Jurisprudencia del Cuerpo, no se compadece con lo establecido por el art. 68 del Acto Institucional No. 9, que permite la más amplia acumulación y segregación de servicios. Señaló que esa disposición dispone la ilimitada potestad del afiliado para acumular a su voluntad todos los servicios computables que haya prestado. II) Que conferido el correspondiente traslado (fs. 3), compareció a fs. 7 el Banco de Previsión Social contestando la demanda. Manifestó que corresponde al Tribunal expedirse respecto de la ilicitud imputada, siendo una cuestión de puro derecho y conocidas por el Cuerpo las respectivas posiciones respecto de la licitud o ilicitud del art. 20 del Decreto 431/81. III) Que abierto el juicio a prueba se produjo la que luce certificada a fs. 14. IV) Que alegaron de bien probado las partes por su orden (fs. 16 y 20). V) Que conferida vista al Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, aconsejó la anulación del acto procesado. VI) Se dispuso el pase a estudio y se citó a las partes para sentencia la que se acordó en legal forma. CONSIDERANDO : I) Que desde el punto de vista formal se han cumplido adecuadamente con los presupuestos respectivos para que pueda entrarse al análisis del fondo del asunto (arts. 4 y 9 de la Ley No. 15.869). II) Se impugna la Resolución No. 236, de 6.4.99, dictada por la Gerencia de Repartición Prestaciones del B.P.S. (A.A., fs. 47), en cuanto no hizo lugar a la jubilación por “edad avanzada”, solicitada por el ahora accionante. El actor obtuvo anteriormente jubilación por Caja Civil, que incluye servicios amparados por la Caja de Industria y Comercio, desde el año 1942 hasta el año 1961, y en Caja Civil desde el 1º.12.61 hasta el 28.2.91, fecha del cese. En goce de tal pasividad, solicita nueva jubilación, ahora por Industria y Comercio, por el período trabajado en GREMCA (Gremial Médica), que comprende desde el 1º.5.79 hasta el respectivo cese, ocurrido el 31.1.99, cuando tenía 72 años de edad.- Esta pasividad le fue denegada por aplicación del art. 20 del Dec. 431/81, al considerar el B.P.S. que hay segregación o fraccionamiento de servicios, por tener acumulados a la pasividad civil, servicios de Industria y Comercio (período 1942 a 1961). En los informes de la Sección Estudio y Derecho (A.A., fs. 34 y 46), se expresa que en la jubilación civil el reclamante tiene computados servicios al amparo de Industria y Comercio en el período 1942 a 1961, por lo que no puede obtener otra pasividad por actividad de la misma inclusión, ya que su situación está comprendida en lo dispuesto por el art. 20 del Dec. 431/81, que impide la segregación parcial de servicios. El problema, pues, se desplaza al posible fraccionamiento de servicios de Industria y Comercio, lo cual replantea el tema de la juridicidad de la precitada norma reglamentaria, en su relación con el Acto Institucional No. 9. III) La Sala, en mayoría, ha de reiterar en el caso la posición asumida en sus últimos pronunciamientos al respecto, en virtud de considerar que el art. 68 del Acto 9, no impide el fraccionamiento de servicios, por lo que la norma reglamentaria al prohibirlo, ha excedido el marco legal. En el caso concreto, haber acumulado servicios de Industria y Comercio para la obtención de la pasividad civil, actualmente vigente, no impide que eventualmente el afiliado obtenga una nueva pasividad con la inclusión de servicios de Industria y Comercio, correspondientes a un período diferente al anteriormente computado. Es decir que el actor puede, a los efectos de configurar una nueva causal, computar los servicios prestados desde el 1º.5.79, como solicita en su petición de fecha 9.12.98, y no sólo aquéllos servicios que por ser posteriores a su pasividad le reconocería la Administración, esto es, los devengados desde el 1º.3.91 hasta el 28.2.99, a los efectos de configurar una nueva causal, sin que ello implique que el Tribunal emita opinión sobre la efectiva configuración de la causal reclamada. IV) En conclusión, el Tribunal, en su actual integración, y en mayoría, revalida la posición adoptada en fallos recientes (ver, entre otras, sentencias 180/97 y 244/00), cuyos argumentos esenciales se tienen aquí por reproducidos, para evitar innecesarios desarrollos. Por tales fundamentos y los concordantes del Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, el Tribunal, en mayoría, FALLA : Anulando el acto administrativo impugnado. Sin especial sanción procesal. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la suma de $ 10.000 (pesos uruguayos diez mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados, y archívese. Dr. Baldi (d.), Dr. Mercant, Dr. Bermúdez, Dr. Brito del Pino, Dr. Rochón (r.). Dra. Petraglia (Sec. Letrada). Discordia del Dr. Baldi : Discorde por los mismos fundamentos expuestos en la Sentencia No. 244 del 12/4/00, que dice: El problema planteado en el caso, ha sido ampliamente tratado, en otras oportunidades, por la Sala, sea con otra o la presente integración, con la particularidad de que, con distintas integraciones, se suscitaron las discordias, con la todavía más llamativa circunstancia, de que, magistrados que primero opinaron de una manera, luego lo hicieron de otra y viceversa. Yo no escapé a la cambiante opinabilidad, pues si bien en principio, opté por la anulación (Sentencias 180/97 y 20/96 y 281/96), acompañando la posición de la Dra. Varela de Motta, con las discordias del Dr. Burella y Dr. Almirati, (sin perjuicio de señalar, que antes, también la Dra. Varela de Motta participaba de la confirmatoria, Sentencia No. 337/93), por último, opiné lo contrario y también confirmo, adhiriendo a la corriente que sostiene la legalidad del art. 20 del Dec. 431/981. En un principio, el argumento que me había llevado a aceptar la anulación era el utilizado por la Dra. Varela, según el cual, había un enriquecimiento sin causa a favor del Banco de Previsión Social, que no “devolvía” las sumas percibidas por concepto de aportes sociales al negar una nueva pasividad en función de los referidos aportes. Sin embargo, otro razonamiento relacionado al punto, me hizo cambiar, ya que, si bien no se permite el fraccionamiento de servicios, el interesado no pierde los aportes realizados, en razón de que se le permite renunciar a la pasividad anterior y obtener una nueva, sumando la totalidad de los servicios. Como consecuencia, esa nueva pasividad será mayor por la acumulación de servicios. En consecuencia, le doy la razón al Dr. Almirati, cuando en su discordia, decía que “...los servicios simultáneos pueden acumularse para la determinación del monto”. “Lo que no se puede hacer es obtener dos jubilaciones por servicios simultáneos” (Sentencia 20/96). Por tanto, me mantengo en la posición, que en principio fue mayoría y tesis predominante, que sostuvo la legalidad del art. 20 del Dec. 431/81, porque en lo fundamental no se viola disposición constitucional o legal alguna, por lo que no debe ser desaplicado. Los fundamentos de la legalidad, se explicitan en la sentencia 337/93, basados en la opinión de Francisco J. GIORGI y Esmilda BONINI de GIORG (“La Seguridad Social en el Uruguay”, ed. F.C.U. 1991, pág. 137 y sigtes.), que en lo fundamental sostiene, que el art. 20 del Dec. 431/81 no viola el art. 68 del A.I. No. 9, que regula la acumulación de servicios. Agrega: “La compatibilidad de ambas normas ha sido implícitamente admitida por los autores citados, cuando expresaron que “son computables y acumulables todos los servicios prestados por el afiliado, ya sea en forma sucesiva o alternada, amparados por el mismo o por distintos organismos de la seguridad social”.” “Cuando los servicios cuentan con distinta afiliación, la pasividad es servida por el órgano que ampara los prestados en último término (arts. 68 del “acto 9” y 20 del decreto 431/81).” “Pueden acumularse servicios, ya sean ordinarios o bonificados.” “Las actividades amparadas por un mismo órgano no pueden ser fraccionadas, pudiendo ser traspasadas en su totalidad a otro órgano para acumularla a servicios de distinta afiliación y obtener una jubilación por la totalidad de los mismos, servida por el órgano que ampara los últimos”. “Los servicios prestados en actividad docente, en institutos de enseñanza públicos o privados habilitados, constituyen una excepción a esta regla. Vale decir que se trata de actividad que puede ser fraccionada, no en sí misma, pero sí en relación a otra actividad -no docente- amparada por el mismo órgano.” “Por ejemplo, una persona que cumpliera actividad administrativa y docente, amparada por DIPACE, puede obtener una jubilación por la actividad administrativa y traspasar los servicios docentes en su totalidad a otro organismo, para con ellos integrar otra pasividad. Lo mismo invirtiendo los términos. Lo que no puede hacer es fraccionar, ya sea la actividad docente o la actividad administrativa, mediante un traspaso parcial de algunos de esos servicios.” “En cambio, la prohibición de segregar servicios de una jubilación ya acordada es absoluta; alcanza a todos los servicios que la integran.” “El apartado final del art. 20 del decreto 431/81 establece que cuando el afiliado hubiere sido investido con la calidad de jubilado o pensionista por resolución administrativa firme -dice “ejecutoriada” pero es un error técnico- los servicios computados en la pasividad no podrán ser objeto de segregación parcial, salvo el derecho a la cancelación del beneficio y ulterior traspaso y acumulación por la totalidad de los servicios reconocidos.” “Es posible también regresar al trabajo luego de jubilado y obtener una nueva jubilación, acumulando la actividad de reingreso.” Esta sentencia 337/93, fue dictada con la conformidad de todos sus miembros (en ese entonces, Dr. Burella, Dr. Galagorri, Dr. Díaz Romeu, Dra. Pereira Núñez y Dra. Varela de Motta). Sobre la legalidad del Decreto mencionado, se estableció que, si bien el derecho jubilatorio tiene rango constitucional, por estar consagrado en el art. 67, dicho derecho está sujeto a la regulación normativa, legal y reglamentaria, que asegure la efectividad del mismo. Y si también, esa regulación es en principio materia de reserva legal, nada impide que se complemente la regulación legislativa con la reglamentaria, siempre que esta última no desvirtúe a la primera (opin. cit. Giorgi y Bonini). Como se adelantó supra, dichos autores admiten la compatibilidad de las normas, como se expresara precedentemente.