Sentencia Definitiva N° 345/2002

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 12 de junio de 2002. No. 345 VISTOS : Para sentencia definitiva estos autos: “SARTHOU RISO, AMANDA ALEJANDRINA con ADMINISTRACIÓN DE OBRAS SANITARIAS DEL ESTADO. Acción de nulidad” (Ficha 247/99). RESULTANDO : I) La actora pidió se declarara la nulidad de las resoluciones NoS. 232 y 233, dictadas por el Directorio de O.S.E. con fecha 11/feb/98, en cuanto la primera dispuso encomendar al Dr. Martino Navarrete el cargo de Jefe de la Oficina Jurídica Notarial, Cat. 17, y la segunda dispuso encomendar al Dr. Alejandro Píriz el cargo de Sub Jefe de la misma oficina, Cat. 16, y que en ambos casos se liquidaran las diferencias de sueldos correspondientes desde el 16/feb/98. II) Fundó la ilegitimidad de dichos actos, en que: 1) el art. 56 de la ley Nº 15.809 establece como regla que las tareas permanentes deben asignarse a cargos presupuestados de carrera; 2) de acuerdo al art. 27 de la ley Nº 16.320 cuando un cargo está siendo desempeñado por quien no es titular presupuestado, deberá ser provisto conforme a las reglas del ascenso. Y mientras se cumple con esa obligación, la encomendación de funciones superiores a las del cargo presupuestado propio, tampoco es discrecional, sino que debe ser dispuesta de acuerdo a las reglas de la carrera administrativa; y 3) las resoluciones cuestionadas carecen de motivación suficiente, y la que invocan es errónea, pues comparando la actuación dentro del servicio de las personas designadas y la aquí actora, no se advierte un contraste notable como para sostener que la actuación de aquéllos fue destacada. III) La parte demandada sostuvo que el objeto de las resoluciones impugnadas fue, en ambos casos, la encomendación interina de funciones, y que las mismas eran legítimas, ya sea por aplicación del Reglamento de Encomendación Interina de Funciones Superiores aprobado por R.D. No. 425/92 del 18/mar/92, cuyo art. 20 exceptuaba las funciones correspondientes a cargos como los aquí cuestionados, o ya sea por aplicación del Reglamento de Ascensos aprobado por R.D. 156497 del 6/agos/97, cuyo art. 3 también exceptuaba de la regla del concurso a la totalidad de los cargos de las Cat. 15 a 18 inclusive, al amparo de lo previsto en la ley No. 16.127 del 7/agos/90. Lo que permitía al jerarca la discrecionalidad para la encomendación interina, dentro de todos los funcionarios con vocación para el ascenso, conforme al art. 27 de la ley Nº 16.320. Agregó que los actos cuestionados no causaron a la actora agravio alguno, puesto que por Res. Nº 234/98 de la misma fecha, se le encomendaron interinamente a ella funciones de la misma jerarquía, como Sub Gerente Asistente de la Gerencia General, Cat. 16. Y pidió que se confirmaran los actos administrativos impugnados. IV) Abierto a prueba se produjo la certificada a fs. 37, alegaron ambas partes, y fue oído el Sr. Procurador del Estado, quien requirió la opinión de la Comisión Nacional de Servicio Civil. Ésta se expidió por Res. No. 38/2000 en el sentido de confirmar ambos actos, y el Sr. Procurador en el mismo sentido (Dictamen No. 247/2001). V) Consta que se citó para sentencia y se pasó a estudio por su orden, el que fue interrumpido por presentación de escrito de la parte actora requiriendo agregación de nuevos documentos, a lo que se hizo lugar (fs. 68 y ss., 77 y 81). Y vueltos a estudio, y previa integración del Tribunal por sorteo con la Ministro Dra. Sara Bossio, consta que se acordó sentencia en forma. CONSIDERANDO : I) En lo formal se coincide con el Sr. Procurador en cuanto al debido agotamiento de la vía administrativa, y que la acción de nulidad fue deducida en tiempo hábil. En cuanto al fondo del asunto, y con algunas precisiones previas, el Tribunal estima que no existe mérito para acoger el planteo anulatorio y que ambos actos deben ser confirmados. II) Para desbrozar el camino, se señala que carecen de toda incidencia en la decisión, los documentos que a petición de la parte actora fueron agregados cuando los autos ya se encontraban a estudio. El hecho acreditado de que el Poder Ejecutivo por resolución de fecha 12/jun/01 haya revocado su resolución anterior de fecha 22/feb/00, -por la cual se habían proveído varios cargos y entre otros los de Gerente Cat. 17 a favor de Martino Navarrete, y de Sub Gerente Cat. 16 a favor de Píriz Larroca-, y se haya encomendado a la O.S.E. la revisión del Reglamento de Ascensos (ver fs. 72 y ss.; y R.D. 724/01 del 4/jul/01 a fs. 70-71), no afecta la cuestión aquí debatida. Esa resolución revocada tuvo que ver con la provisión definitiva de los cargos por ascenso, mientras que los actos anteriores y aquí objeto de la acción de nulidad, refieren únicamente a encomendación transitoria de funciones de cargos superiores. III) El Tribunal estima que la parte demandada no puede fundar la legitimidad de los actos en la excepción prevista en el art. 20 del Reglamento de Encomendación Interina de Funciones Superiores (A.A., pieza A, fs. 79 y ss., aprobado por R.D. del 18/mar/92, fs. 77). Compartiéndose expresamente la argumentación de la parte actora, en cuanto a que esta norma debe entenderse tácitamente derogada a partir de la vigencia del art. 27 ley No. 16.320, y su válida reglamentación por el Poder Ejecutivo en Decreto No. 8/93 (arts. 59, lit. E, y 168, num. 4, y 185, 186 de la Constitución de la Constitución; ver alegato fs. 41 vta. y 42). Normativa esta última que es la general y de principio, ha sido recogida en los arts. 264, 265, 1004 y 1005 del TOFUP, y en lo esencial establece que el jerarca “...dispondrá la sustitución entre los funcionarios que, de acuerdo a las normas reguladoras del ascenso, tengan vocación al cargo”, o que “...La designación deberá recaer en cualquiera de los titulares de los cargos de grado inferior, que tengan vocación para el ascenso.” IV) Por otro lado, y en función de expresa declaración del art. 481 de la ley No. 16.226, son aplicables a los funcionarios de la O.S.E. los arts. 8 a 14 de la ley No. 16.127 del 7/agos/90. Destacándose aquí la previsión del último apartado del art. 14, en cuanto dispone que los Servicios Descentralizados (caso de la aquí demandada) pueden reglamentar sus propios sistemas de calificaciones y ascensos, cumpliendo ciertos requisitos. Y la parte demandada también fundamentó la legitimidad de los actos, en la discrecionalidad que a su favor surgiría de lo establecido por el art. 3 del Reglamento de Ascensos para el personal del organismo (A.A., pieza A, fs. 86-87, aprobado por R.D. No. 1564/97 del 6/agos/97), en cuanto excluye de la regla del concurso la provisión -entre otros- de los cargos de las Categorías 15 a 18 inclusive. Ratificando así la posición asumida cuando se pronunciara sobre el recurso de revocación, en cuya ocasión compartió y dio por reproducido el informe de su Asesoría Letrada en el mismo sentido (pieza A, fs. 67, Cons. II). El punto es opinable, pero el Tribunal se inclina a sostener que tal reglamento propio no es admisible como justificativo para la discrecionalidad que se invoca, puesto que no consta se hayan cumplido dos relevantes requisitos legales. Nótese que la ley impone el asesoramiento de la Oficina Nacional del Servicio Civil, y en el caso éste no existió o por lo menos no consta, y no puede tenerse por cumplido con la simple remisión a dicha repartición de una copia del Reglamento ya aprobado (pieza A, fs. 93 in fine y vta., num. 2º). Y tampoco consta que se haya dado cuenta a la Asamblea General. V) Sobre las bases anteriores, entonces, y juzgando así el caso conforme únicamente al art. 27 de la ley No. 16.320 y su decreto reglamentario No. 8/93, el Tribunal entiende que la “vocación para el ascenso” está referida a la posibilidad genérica de, eventualmente, aspirar al cargo. Posibilidad que no está controvertido, tenían tanto la aquí actora como aquéllos a los cuales se les encomendó las funciones, dado que integraban el mismo escalafón y dentro de la misma unidad ejecutora, y sin que sea definitorio el grado que cada uno detentaba (art. 9 de la ley No. 16.127). Y los actos cuestionados resultan legítimos, en la medida que son el resultado de concretar la discrecionalidad de la administración (conf. reiterada jurisprudencia del Tribunal, véase A. Der. Administrativo, tomo VIII, casos No. 391 a 395, entre otros) que opta a favor de alguno de los funcionarios que tienen vocación para el ascenso (en palabras de la ley, y el decreto, “...dispondrá la sustitución entre los funcionarios...” o “...deberá recaer en cualquiera de los funcionarios...”) Véase que los actos, aún siendo algo escuetos, hacen referencia en los Cons. I y II a los dos requisitos del art. 1 del decreto No. 8/93. Se expresa que es imprescindible proveer el cargo para no resentir las tareas de la oficina (juicio de valor, típicamente discrecional del jerarca), y se expresa que se ha seleccionado a un funcionario por su destacada actuación (también juicio de valor, discrecional del jerarca). Y tales expresiones son fundamento y motivación suficiente, sin que pueda sostenerse que tales actos sean contrarios a regla de derecho alguna, y menos aún, que sean violatorios del derecho al ascenso de la aquí actora. Por último, -y aunque por sí solo no sería suficiente argumento en pro de la legitimidad de los actos cuestionados-, la circunstancia de que en otro acto de la misma fecha, con similar estructura formal y motivación, se haya encomendado a la aquí actora las funciones del cargo de Sub Gerente Asistente de la Gerencia General, Cat. 16 (R.D. No. 234/98, pieza A, fs. 21), evidencia un actuar administrativo igualitario, que permite descartar cualquier indicio de arbitrariedad en el ejercicio de la actividad discrecional aludida. Se comparte así, en lo pertinente, el dictamen de la Asesoría Letrada (pieza A, fs. 65 num. 6, 7 y 8), así como los dictámenes coincidentes de la Comisión Nacional del Servicio Civil (fs. 62-63) y del Sr. Procurador (fs. 66), que se han tenido a la vista. Por estos fundamentos y con arts. 390, 310 de la Constitución y 22, 28, 38 y ss. del decreto ley No. 15.524, el Tribunal FALLA : Confírmanse los actos impugnados; sin especial sanción procesal. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $ 4.000 (pesos uruguayos cuatro mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dr. Baldi, Dr. Mercant, Dr. Bermúdez, Dr. Brito del Pino (r.), Dra. Bossio. Dra. Petraglia (Sec. Letrada).