Sentencia Sentencia N° 468/2023

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo 3 de agosto de 2023. No. 468 VISTOS : Para resolución, estos autos caratulados: “ CARRESE TOLEDO, VIOLETA TITA con SUPREMA CORTE DE JUSTICIA . Acción de nulidad ” (Ficha No. 352/2022), atento a la excepción previa de falta de jurisdicción interpuesta por la Suprema Corte de Justicia. RESULTANDO : I) La Sra. Violeta Carrese promovió demanda anulatoria contra las siguientes voliciones: a) Resolución Nº 439/21 dictada por la Dirección General de los Servicios Administrativos en ejercicio de las atribuciones delegadas, de fecha 1º de julio de 2021 que dispuso la realización de una investigación administrativa en los Juzgados Letrados de Primera Instancia de Maldonado de 5º y 6º Turno a fin de comprobar la existencia de actos o hechos irregulares o ilícitos, respecto de la situación denunciada y en su caso, la individualización de funcionarios responsables (fs. 2 infolios); b) Resolución Nº 699/21 dictada por la Suprema Corte de Justicia de fecha 13 de octubre de 2021 que dispuso el inicio de procedimiento disciplinario a la Actuaria Adjunta Violeta Tita Carresse Toledo, de los Juzgados Letrados de Primera Instancia de Maldonado de 7º y 9º Turno…” (fojas 3 y 4 infolios). II) Conferido el correspondi ente traslado compareció la demandada contestando la demanda y opuso como cuestión formal previa la no procesabilidad de los actos impugnados expresando en lo medular: a) Argumentó que ninguno de los actos resultaba procesable en tanto eran meramente pr eparatorios o de trámite, y citó jurisprudencia al respecto. Con relación a la Res. DGSA Nº 439/21 en la que se alega desviación del procedimiento, afectación al derecho de defensa, afectación al debido procedimiento administrativo y vulneración de la re gla de derecho por cuanto “… se encubrió un procedimiento disciplinario en el marco de una investigación administrativa realizando imputaciones y produciéndose prueba sin participación de la defensa, afectándose el debido procedimiento administrativo, por f uera del sumario y con exceso de poder”. Por su parte, con relación a la Res. SCJ Nº 699/2021, se alega afectación al derecho de defensa y debido procedimiento administrativo por no otorgarse vista previa, apartamiento al principio de eficacia y “buena administración”, error en los motivos y en la motivación, caducidad, violación del principio de igualdad y violación a otros derechos humanos de la actora como la libertad de expresión y comunicación por cuanto “…la afectación del derecho de defensa y debid o procedimiento administrativo por no otorgarse vista previa tras las atribuciones realizadas en el curso de la investigación administrativa y que constituyen los motivos de ese acto así como la prueba producida sin su control y que es ilícita”. b) Argumenta sobre la excepción previa que una resolución dispuso el inicio de una investigación administrativa “ en los Juzgados Letrados de Primera Instancia de Maldonado de 5º y 6º turnos a fin de comprobar la existencia de actos o hechos irregulares o ilícitos , respecto de la situación denunciada y en su caso, la individualización de funcionarios responsables”, y otra el inicio de un sumario administrativo contra la actora (inconcluso al presente). Alega que ninguna de las resoluciones resulta procesable por cuanto se trata de actos meramente preparatorios o de trámite (tal y como lo ha entendido el TCA en su actual integración al decidir sobre pretensiones análogas a la de autos). Así por ejemplo en relación a los actos administrativos que disponen el inici o del sumario administrativo ha dicho el Tribunal: “ …claramente, como lo indicó la parte demandada en su contestación, el acto en cuestión no realiza ninguna imputación de responsabilidad hacia la actora ni analiza el cumplimiento o no de las obligaciones que le correspondían en su rol de Oficial cumplimiento, sino que se limita a disponer el inicio del procedimiento administrativo específico para determinar si su actuación se desarrolló en conformidad con el marco normativo que le es aplicable, y determinar así, su responsabilidad en las irregularidades constatadas .” (sentencia Nº 28/2022). La referida sentencia se remite además a la posición adoptada en sentencia Nº 356/2020: “ …entiende no procesable la porción de la resolución que dispuso la iniciación del sumario, en virtud de tratarse de un acto de procedimiento, netamente instrumental, escindible de las medidas de naturaleza cautelar adoptadas por la Administración (…) ”. Precisamente, el sumario es el procedimiento tendiente a determinar la existencia de una falta administrativa y los responsables en su comisión (con carácter general así lo prevé el art.183 del Decreto Nº500/991). De su propio concepto deriva, la naturaleza instrumental de dicho segmento del acto, puesto que el sumario, considerado ais ladamente de las medidas que podría traer aparejadas, constituye un acto de procedimiento. Siguiendo las enseñanzas de CAJARA VILLE, es posible distinguir actos preparatorios de los actos finales del procedimiento. Los actos preparatorios son aquellos destinados instrumentalmente al dictado del acto que resolverá sobre el fondo del tema planteado, y por ende le preceden, en tanto el acto final o principal, es el que resuelve sobre el fondo del tema planteado en el procedimiento administrativo. Todos los acto s procedimentales, en tanto actos administrativos, son susceptibles siempre de ser impugnados mediante los recursos administrativos correspondientes (porque el art. 317 de la Carta prevé que todos los actos administrativos, sin distingo alguno, son recurri bles.). Empero, en cuanto a su impugnación jurisdiccional la situación es bien distinta: los actos de procedimiento -también llamados de mero trámite por el autor citado - solo son impugnables jurisdiccionalmente “…si hacen imposible o suspenden en forma in definida la tramitación decidiendo así directa o indirectamente el fondo del asunto .” Art.24, inciso 3º, del Decreto Ley Nº 15.524 (Cf. CAJARA VILLE PELUFFO, Juan Pablo: “Procedimiento Administrativo”. Idea, Montevideo, 1197, págs.55 a 61). c) Entiende qu e el art. 24 inciso 3º establece una limitante para la procesabilidad ante el TCA de los actos de procedimiento, por lo que, en caso de que éstos sean ilegítimos, por limitar sus efectos solo al procedimiento, esta clase de actos solamente pueden lesionar derechos o intereses a través del acto final a dictarse. Por ello, si hubieren sido legítimos y dicha legimitidad revistiera trascendencia, se hará valer en la impugnación del acto final definitivo, como vicio de procedimiento. (Cf. CAJARA VILLE, Juan Pablo; op. Cit. P 6). Idéntica postura asumió el Tribunal (entre otras) en sentencia Nº 459/2021 (también referida al acto que dispone el inicio del sumario administrativo). Pero también en ocasión de decidir sobre pretensiones de anulación contra los actos administrativos que disponen el inicio de investigación administrativa (como en el presente caso), el T ribunal (aunque con diferente integración a la actual), ha seguido la misma ratio decidendi. Así por ejemplo y en términos enteramente trasladables al caso de obrados dijo el Tribunal en sentencia 757/2006 : “…el actor se agravia de dicha resolución por cuanto considera que la investigación en la que se funda, vicia de nulidad el acto por haberse llevado a cabo sin garantías. Señala su cuestionamiento a la persona que denunció los hechos, los procedimientos de obtención de los documentos, y la falta de legitimidad de quienes llevaron a cabo la investigación. A su vez, la Administración demandada reivindica la legalidad de los procedimientos destacando que los mismos resultan del poder -deber a cargo del Intendente, según establece el Reglamento de Procedimiento Disciplinario. Agrega que el impugnado es un acto provisorio que no causa perjuicio al actor, razón por la cual considera que el acto no es procesab le ante este Tribunal. Posición que también sustenta el Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo (…). La resolución que manda realizar una investigación administrativa, constituye un acto instrumental, de carácter provisorio en cuanto a sus e fectos, que no alcanza producir las consecuencias jurídicas definitivas. Y ello así por cuanto su finalidad es la de obtener información sobre determinado hecho o situación que interesa a la Administración, a efectos de que, si hubiere mérito, se dispongan medidas dirigidas a ejercer las potestades jurídicas de que esté asistida (art.182 del D. 500/991). De modo que la investigación administrativa puede calificarse como mera actividad preparatoria que, por si misma, no provoca efectos jurídicos que pudieren actualmente lesionar derechos o intereses de funcionarios ni de terceros (Cfr. SAYAGUES LASO, E. “Tratado de Derecho Administrativo” T I pág.392). En el contenido de este tipo de actos no hay atribución de responsabilidades, ni las puede haber desde que se carece de elementos de juicio para imputarlas. Todas las decisiones que se tomen en dicho ámbito deben ser instrumentales al objetivo de la investigación y , por consecuencia, sus efectos son esencialmente provisionales”. d) Abunda además que la Sentencia Nº 428/2020 de la Corporación a la que refiere la demanda resolvió un caso enteramente distinto al de obrados, por lo que no existe analogía alguna que amerite su invocación: “El T.C.A., en sentencia 428 de 13/8/2020, anuló una resolución de la Fiscalía General de la Nación que había decidido el inicio de una investigación administrativa a un Fiscal Letrado para determinar la cantidad de juicios iniciados, juicios rechazados, en los que tuvo sentencia desfavorable, medidas preparatorias que no fueron seguidas por el siguiente juicio principal y “toda valoración del desempeño del magistrado referido objeto de la investigación.” (numeral 2 de la demanda, fs. 31). Ante esa concreta situación (que obviamente es totalmente diversa de la planteada por la R es. DGSA Nº 439/2021), dijo el TCA en la sentencia Nº 428/2020: “…En efecto, de la lectura de la Resolución Nº 095/2015, emerge la existencia de hechos que prima facie se consideraron como presuntamente irregulares y que resultaron atribuibles al actor. E stos hechos son los siguientes : i) la sentencia Nº 247/2015 de la Suprema Corte de Justicia de 7 de octubre de 2015, por la cual se rechazó la inconstitucionalidad impetrada por el Sr. Fiscal Nacional en lo Civil de 3º Turno, Dr. Enrique Viana, con costas a cargo del promotor (Resultando I); b) los reiterados planteos de inconstitucionalidad realizados por el Fiscal mencionado y los pronunciamientos de la Suprema Corte de Justicia en los que dichos planteos se rechazaron (Resultando II ); c) el público conocimiento que el referido Fiscal haya iniciado múltiples diligencias preparatorias en sede judicial, en las que solicitara se intime a diferentes organismos la agregación de importantes volúmenes de información, resultando que en muchas ocasiones las misma s no habrían sido seguidas del juicio principal posterior (Resultando III), y d) el inicio de reiteradas acciones en diferentes Juzgados de la República por dicho Fiscal, las que han sido unánimemente rechazadas por los Jueces intervinientes en los mismos (Resultando IV) (fs. 2 a 2 vto., en Pieza 1 A.A.). Así fue que se dispuso la realización de una investigación administrativa en la Fiscalía Letrada de 3º Turno “cuyo objeto será determinar la cantidad de juicios iniciados, los juicios rechazados por la Co rporación y por los Sres. Jueces intervinientes, los juicios en que ha tenido sentencia desfavorable, las medidas preparatorias que no fueron seguidas del juicio principal posterior, y toda valoración del desempeño del magistrado referido al objeto de esta investigación.” (Resuelve I), fs. 2 vto., en pieza 1 de carpeta verde de 310 fojas, AA.). Véase que no se estaba ante la necesidad del esclarecimiento de hechos presuntamente irregulares respecto de los cuales no supiera quien podría ser el presunto autor” Huelga decir que no es esa la situación planteada en este proceso, en el que la Res. DGSA Nº 439/2021 resolvió “ disponer la realización de una investigación administrativa en los Juzgados Letrados de Primera Instancia de Maldonado 5º y 6º Turno a fin de comprobar la existencia de actos o hechos irregulares o ilícitos, respecto a la situación denunciada y en su caso, la individualización de funcionarios responsables.” e) Solicita se ampare la excepción previa referida y se clausure el proceso. III) Por decreto Nº 5351 de fecha 16 de setiembre de 2022 se confirió traslado a la actora de la excepción opuesta, el que fue evacuado manifestando en lo esencial. a) La contraparte pone énfasis en algunos aspectos dogmáticos para tratar de evadir el cont rol jurisdiccional de legalidad de los actos administrativos impugnados, más allá del agotamiento de la vía administrativa, con cita de doctrina y jurisprudencia, lo que implica la no justiciabilidad de la decisión de la Administración respecto de los dos actos administrativos. Apoya su posición, en una “nueva” jurisprudencia del Tribunal tras la actual integración, anticipándose un rechazo de la demanda, al margen del debido proceso sustantivo, proyectándose en aspectos adjetivos, en una lectura positivista y errónea de la disposición del Decreto Ley 15.524, sin atender la evolución del Derecho Público, desde los Derechos Humanos, el bloque de constitucionalidad o el bloque de derechos. Pretende que los actos administrativos que dictó, queden exiliados del control jurisdiccional del único órgano competente para poder analizar en vía jurisdiccional si es o no válido. b) Alega que existe otro ángulo de análisis : las particularidades del caso en concreto, nada menor por cierto. La persona accionante somet e a decisión del Tribunal sus derechos. Esta es la tarea tan delicada que se enfrenta el órgano jurisdiccional en el debate, resolver el conflicto de acuerdo a Derecho, entre la persona humana y el Estado. No estamos en un sistema de common law, sino que la jurisprudencia en nuestro sistema es una fuente material del derecho. No se ignora que, en el discurso jurídico, existe una retroalimentación de decisiones previas, pero la sentencia no puede ser un relato de decisiones pasadas, sin analizar el caso, porque allí se comprometería el debido proceso sustantivo. De acuerdo a ese marco, se rebate la argumentación expuesta por la contraparte. Esos dos niveles de análisis deberán encararse de forma independiente y no simplemente como categorías dogmáticas, sino que se impulsa a que se atienda cual es la legalidad y derechos que se invocaron como lesionados, en ejercicio de la función pública jurisdiccional propia de un Estado Constitucional de Derecho. c) En cuanto a la Resolución Nº 439/2021 de 1 de julio de 2021, afirma que se invoc aron varios vicios como la desviación de procedimiento, la afectación al derecho de defensa, al debido procedimiento administrativo y la vulneración de la regla del derecho, razones de peso que deberían ser analizadas en la sent encia definitiva y no anticiparse en el dictado de una sentencia interlocutoria. Respecto de la Resolución Nº 699/2021 de 13 de octubre de 2021, también se invocó que está viciada por la afectación al derecho de defensa, al debido procedimiento, a los pr incipios de eficacia y buena administración, al error en los motivos y en la motivación en la caducidad del ejercicio de la potestad disciplinaria respecto de hechos con más de dos años desde que acaeció, la violación del principio de igualdad y otros derechos humanos como la libertad de expresión y comunicación. En la tesis contraria, se evade del estudio de todos estos vicios y la afectación de los derechos constitucionales de la parte actora, por el camino de la resolución de una excepción previa y así simplificar el debate, fortaleciendo el ejercicio de su poder en función administrativa, al margen del control jurisdiccional. No se pretende que el Tribunal incurra en prejuzgamiento, pero ante la argumentación expuesta en la demanda, se le pide que le garantice una resolución del caso conforme al estándar exigido del debido proceso, como lo es el derecho a probar la ilegitimidad invocada y la afectación a sus derechos. d) Estima que la contraparte, enfatiza que los actos administrativos objeto de la acción de nulidad son meramente preparatorios, de trámite o de procedimiento, que no son impugnables jurisdiccionalmente. Más allá de las opciones doctrinarias y los fragmentos de la jurisprudencia que cita, no hay una argumentación de peso desde los princ ipios constitucionales o desde la normativa para impedirle a la parte compareciente el derecho subjetivo a accionar ante un Tribunal. Existe una trascripción de un pasaje de la sentencia Nº 356/2020 que cita la opinión doctrinaria de Juan Pablo CAJARA VIL LE PELUFFO respecto del art. 24 inciso 3º del Decreto Ley 15.524, que como se verá, dicho autor no opina en esa forma respecto de las resoluciones inválidas que deciden iniciar un procedimiento disciplinario. Esta disposición legislativa no excluye en ab soluto la procesabilidad del acto, salvo una interpretación forzada, contraria a las garantías del acceso a la jurisdicción -y en consecuencia limitativa del derecho subjetivo de acción- en vez de pro actione. Se propone encarar el tema desde la Constitu ción. El art. 309 de nuestra Carta establece: “ El Tribunal de lo Contencioso -Administrativo conocerá de las demandas de nulidad de actos administrativos definitivos, cumplidos por la Administración, en el ejercicio de sus funciones, contrarios a una regla de derecho o con desviación de poder.” El constituyente no excluyó en absoluto a los dos actos objeto de la acción de nulidad que se sustancia en éstos obrados. Son actos administrativos definitivos, en tanto, se agotó la vía administrativa tras la interposición de los recursos administrativos y éstos fueron rechazados en forma expresa. Augusto DURÁN MARTÍNEZ, en cuanto al concepto de definitivo, afirma: “ De la coordinación del inciso primero del artículo 309 de la Constitución y del inciso primero de la Carta, se desprende que acto definitivo, para el constituyente, es aquel respecto del cual se agotó la vía administrativa. Este concepto advertido por GIORGI fue recibido en general por la jurisprudencia, y tuvo recepción legislativa en el art. 24 del Decreto Ley 15.524… ” (Contencioso Administrativo, Segunda Edición, FCU, Montevideo, 2015, pág. 41 también pág. 132). El art. 309 de la Carta, debe ser interpretada armónicamente en el contexto de la Constitución y los Derechos Humanos. En tal sentido, el derecho a reclamar la tutela jurisdiccional efectiva es un “derecho inherente a la personalidad humana”, de máximo nivel y fuerza, que el constituyente se limitó a reconocer por ser anterior al Estado (art. 72 de la Carta). El art. 8 de la Declaración U niversal de los Derechos Humanos establece: “ Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo ante los tribunales internacionales competentes, que la ampare contra los actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la constitución o por la ley.” Por lo tanto, la comunidad internacional también partió de un consenso en el año 1948 al aprobarse dicha Declaración sobre la existencia de un recurso efectivo ante los Tribunales nacionales, como el que se reclama en la actuación del Tribunal de lo C ontencioso Administrativo, ante la posibilidad de plantear la nulidad en nuestro sistema en un órgano del propio Poder Judicial, que dictó el acto en ejercicio de la función administrativa. Esta garantía también está positivizada, en tratados de Derecho Internacional como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ratificado por la Ley Nº 13751 y en la Convención Americana de Derechos Humanos ratificada por la Ley Nº 15.737 (que tiene también máxim o valor y fuerza por el art. 72 de la Constitución y no meramente legal), ésta última también posterior en el tiempo que el Decreto Ley 15.524, por lo que, además se puede sostener también la derogación tácita. El numeral 1 del art. 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos establec e: “…Toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con las debidas garantías por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la ley, en la substanciación de cualquier acusación de carácter penal formulada contra ella o para l a determinación de sus derechos u obligaciones de carácter civil…”. El criterio interpretativo de la contraparte, también lesiona esta garantía prevista en este tratado internacional al pretender impedir el pronunciamiento del Tribunal para la determinación de sus derechos. En igual sentido el art. 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos establece: “ 1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter.” Por su p arte el art. 25 de la misma Convención expresa: “ 1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales rec onocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aún cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales.” e) Agrega que el art. 11 del CGP en la redacción dada por la Ley 19.090, llamado “ Derecho al proceso y tutela jurisdiccional efectiva ”, también posterior en el tiempo al Decreto Ley Nº 15.524 y que también resulta aplicable por la remisión del art. 2 de la Ley Nº 20.010 que dio nueva redacción al art. 102 del DL Nº 15524, establece en su num eral 4: “Todo sujeto de derecho tendrá acceso a un proceso de duración razonable que resuelva sus pretensiones, así como el derecho a una tutela jurisdiccional efectiva.” No existe un acto legislativo que a texto expreso excluya de la acción de nulidad a las dos resoluciones impugnadas como surge de los arts. 26 y 27 del Decreto Ley Nº 15.524. Los actos objeto de la presente demanda de nulidad no son en absoluto actos de mero trámite. No puede asemejarse a aquel que se limita a dar pase de una oficina a otra, pedir determinada información o similar, sino que tiene un contenido decisorio y lesivo a los derechos subjetivos de la accionante. En el caso de la Resolución Nº 699/2021 del 13 de octubre de 2021, provocó que la Administración no se sujetara al pr ocedimiento administrativo debido, en este caso, regulado por el art. 113 bis de la Ley Nº 15.750 en la redacción dada por el art. 12 de la Ley 19830 (aplicable a la actora por remisión del art. 126 de la Ley 15750). El Tribunal podrá advertir que, en la contestación de la demanda no se focaliza la atención ante ese argumento debido al ostensible incumplimiento, ya que ésta disposición, ya salteó -a diferencia de otros casos en incumplimiento del precedente administrativo - pedir un informe a la funcionari a, quien por esa misma disposición legal tenía derecho de defensa, mientras que las actuaciones probatorias incorporadas al sumario y derivaron en el dictado de la Resolución Nº 699/2021, fue ron reservadas por lo que, aún cuando la actora sea abogada si l a Administración actúa bajo reserva y no se ajusta al art. 113 bis de la Ley 15.750, mal podría haberse defendido, más allá del derecho a defenderse por otro abogado y no “auto-defenderse” como esboza la Administración en su contestación, disminuyéndose los estándares por la profesión de la involucrada. Se afectó el honor de la actora, porque en el acto cuestionado se recoge la conclusión equivocada de la Instructora sobre que no existiría compromiso y disposición de la Actuaria Adjunta, no tener perfil para informar y además dice “ correspondería establecer si el desempeño del periodismo de la Actuaria CARRESSE ” (numeral VII del CONSIDERANDO), dando por cierto un supuesto que debía ser resuelto en la resolución que finaliza el sumario administrativo y no en el que lo ordena iniciar, con un claro prejuzgamiento, al estado de inocencia y el debido proceso. Su función, por el cargo que tiene (Actuaria Adjunta), que se proyecta en el control de funcionarios y ha quedado a cargo de la Oficina de los Juzgados Letrados de Primera Instancia de Maldonado de 7º y 9º turnos por licencias temporales de la Sra. Actuaria Titular, calificada además con el máximo puntaje por ésta última, con informes técnicos de calidad y dificultad técnica. Lo único que hace el sumario es afectar su honor. Además, implica una anotación en su legajo mientras se tramita el procedimiento disciplinario, lo que no es inocuo, porque ello incide en no poder ascender mientras se sustancia este. Por otra parte, el inicio del sumario administr ativo también repercute en la esfera patrimonial de la actora, ya que debido al mismo la funcionaria no puede tramitar un préstamo ante el BROU con régimen de retención salarial necesario para un tratamiento médico (fertilidad asistida) . El transcurso del tiempo implica que éste sea menos eficaz y se reduzcan sus probabilidades de ser madre, cuando sin el sumario podría haber gestionado el referido préstamo. En este sentido, pidió información a la Administración y la Sra. Sub Directora General Jurisdiccio nal del Poder Judicial le contestó vía correo electrónico que, mientras se tramita un sumario administrativo, no se otorgan esos préstamos en el BROU. En consecuencia, la Resolución Nº 699/2021 por si sola es ilegítima y no es meramente instrumental, por que está viciada por el apartamento de la regla de derecho y demás causas de ilegitimidad invocadas en la demanda, además de ser lesiva a sus derechos subjetivos. IV) Se dio vista a la Sra. Procuradora del Estado del Estado en lo Contencioso Administrativo, quien por dictamen No. 267 de fecha 18 de mayo de 2023, aconsejó rechazar la excepción respecto de la Resolución Nº 699/21 de fecha 13 de octubre de 2021 (sumario), y acogerla en relación a la Resolución Nº 4391 de fecha 1 de julio de 2021 (investigación administrativa). V) Por auto N° 2377 de fecha 25 de mayo de 2023 se llamó para resolución, y previo estudio se acordó la siguiente decisión. CONSIDERANDO : El Tribunal hará lugar a la cuestión formal planteada por la demandada en relación la resolución Nro. 439/21 que dispuso la investigación administrativa, y la desestimará en cuanto a la reso lución Nro. 699/21 que ordenó el inicio del proceso disciplinario por los siguientes fundamentos. I) Sobre la resolución que dispuso l a investigación administrativa. El Colegiado comparte el dictamen de la Sra. Procuradora del Estado en lo Contencioso Administrativo en cuanto a que esta volición no es procesable. En efecto, no se trata de un acto definitivo de la Administración, sino que reviste naturaleza de acto preparatorio, que no imposibilita ni suspende la continuación del trámite, pero además tampoco explica la promotora cuál es el perjuicio que le irroga, y por ende no resulta procesable ante este Tribunal. Así, la investigación dispuesta lo fue a fin de comprobar la existencia de actos o hechos irregulares, respecto de la situación denunciada consistente en que la Actuaria Carresse podría en horas de oficina realizar tareas periodísticas para un canal de TV argentino y en s u caso la individualización de funcionarios responsables. Por ello en ese acto no se le imputó infracción alguna, ni se responsabilizó a la actora ni a otras personas. Claro está que en ese contexto mal podría haberse impuesto algún tipo de sanción p or lo que en consecuencia no existió ningún pronunciamiento capaz de producir efectos jurídicos, esto es, ser creadores de una situación lesiva que habilite la acción de nulidad conforme dispone el art. 24 del Decreto Ley 15.524. Respecto a este extremo, e l Dr. Corujo realiza una puntualización en tanto si bien comparte que el acto no es impugnable, entiende que el Derecho de Defensa comienza en ese mismo momento. En una oficina donde la responsable puede ser una u otra, ese derecho a estar asistido por Defensa es imprescindible. II) Sobre la resolución que dispuso la iniciación del proceso disciplinario. También en este caso el Cuerpo Colegiado comparte el criterio de la Sra. Procuradora del Estado en lo Contencioso Administrativo. Con la nueva in tegración del Tribunal, la mayoría aboga por que se trata de un acto procesable, lo que hace necesario exponer los fundamentos pertinentes porque en concreto se produce una modificación de la jurisprudencia que el mismo venía aplicando, sin perjuicio claro está, de la pertinente profundización del asunto en tanto corresponda en el futuro. El Colegiado entendía que este tipo de decisión no resulta procesable por cuanto su naturaleza sería de acto preparatorio o puramente instrumental, con la salvedad de l a porción que eventualmente pueda disponer medidas preventivas como suspensión en el ejercicio del cargo o descuento de salarios (véanse sentencias Nº 356/2020, 719/2020 y 237/2021). La actual mayoría compuesta por el Sr. Ministro Dr. William Corujo, la Sra. Ministra Dra. Rosina Rossi y el redactor no comparten ese criterio porque estiman que decretar el inicio de un sumario o proceso disciplinario es una resolución que en sí misma genera efectos lesivos definitivos que exceden lo instrumental o preparatorio, cualquiera sea la forma de clausura del mismo (aun cuando no tenga consecuencias negativas para el involucrado). En ese contexto el Colegiado se inclina por la posición desarrollada a lo largo del tiempo por prestigiosa doctrina publicista, que se b asa fundamentalmente en el agravio que potencialmente puede irrogar este acto, como también en el concepto de acto definitivo (Cf. Juan Pablo Cajarville Peluffo, “Procedimiento administrativo en el Decreto 500/991”, Montevideo, ediciones Idea, 1997, p. 66; Rubén Flores Dapkevicius, “¿Es impugnable una resolución que dispone un sumario administrativo?”, en Revista de Derecho Público, FCU, Montevideo, 1999, Nº 15, p. 184 y Augusto Durán Martínez, “Contencioso Administrativo”, FCU, 2ª edición, marzo de 2015, p . 81 a 82), todo lo cual se ha visto reflejado en la postura que mayoritariamente había sostenido el Tribunal a partir del dictado de la sentencia Nº 419/2002. En esta línea de razonamiento, cabe recordar lo expresado por Durán Martínez, quien concluye s u análisis sobre la cuestión señalando que: “ El acto que dispone un sumario es sí un acto instrumental, pero puede causar agravio y si adquiere la condición de definitivo no existe ningún obstáculo para que sea objeto de una demanda de nulidad (…). El acto que dispone la instrucción de un sumario administrativo -con o sin suspensión preventiva- es perfectamente impugnable con la acción de nulidad ” (Cf. Augusto Durán Martínez, “Contencioso Administrativo”, FCU, 2ª edición, marzo de 2015, p. 81 a 82). Contemporáneamente la Doctrina Administrativista, se ha pronunciado por la procesabilidad del acto que dispone la instrucción del sumario. Con tal postura, en un reciente nuevo análisis sobre la cuestión se ha dicho que: “De acuerdo al art. 309 de la Constituc ión son objeto de la acción de nulidad los actos administrativos definitivos, que sean contrarios a una regla de derecho o dictados con desviación de poder. El art. 23, lit. a) del Decreto Ley 15. 524 incluye además el abuso y exceso de poder y precisa qu e alcanza a los actos unilaterales, convencionales o de toda otra naturaleza. De acuerdo a las citadas previsiones no están excluidos de la acción anulatoria los actos de procedimiento, salvo que se traten de mero trámite, de acuerdo a lo establecido por el inc. 3° del art, 24 del Decreto Ley N. 15.524. Dicha norma en el inc. 1 dice cuando un acto administrativo es definitivo y por lo tanto pasible de la acción de nulidad, en el inc. 2 prescribe que para que proceda la acción de nulidad el acto además d ebe ser creador de una situación lesiva, y el inciso 3° señala que también se consideraran definitivos «aquellos que hacen imposible o suspenden en forma indefinida la tramitación, decidiendo así, directa o indirectamente, el fondo del asunto». No cabe o tra interpretación, que el legislador en el inciso 3, se refiere a aquellos actos del procedimiento que limitan sus efectos al propio procedimiento, es decir, los que se denominan de mero trámite, pero no alcanza a aquellos actos preparatorios o de procedimiento que por sí crean una situación jurídica lesiva, es decir que, por sus propios efectos, ajenos al procedimiento, lesionan los intereses o derechos de una persona. De lo contrario, no hubiera sido necesario el inc. 3 de la citada norma, pues la situación ya estaba prevista en el inc. 2. De lo expuesto, surge sin hesitación, que los actos que integran el procedimiento disciplinario y que lesionan derechos o intereses del administrado, ajenos al procedimiento mismo, pueden ser impugnados mediante acció n de nulidad. ” (Susana Lorenzo de Viega Jaime; “Procesabilidad del acto administrativo que dispone un Sumario Administrativo”, en “Estudios jurídicos en homenaje al profesor Dr. Augusto Durán Martínez”, págs. 837 a 838, FCU, Montevideo, enero de 2023). Con base en tal entendimiento, no es posible soslayar, además, que la decisión de disponer el inicio de un sumario administrativo resulta, por su naturaleza, claramente lesiva para el funcionario sumariado. En tal sentido, se ha señalado que: “…el hecho de estar sometido a una instancia represiva, involucra por sí mismo una afectación al derecho al honor, dignidad y el buen nombre” (Ignacio Robaina y Adrián Gutiérrez; “Procesabilidad del acto administrativo que dispone un Sumario Administrativo”, Ob. Cit, pág. 1515). Tanto es así que la ley penal castiga a aquel que injustamente haga imputaciones que puedan provocar el sometimiento a un proceso disciplinario como delito en el título “ De Los Delitos contra la Personalidad Física y Moral del Hombre” “...El que ante varias personas reunidas o separadas, pero de tal manera que pueda difundirse la versión, le atribuyere a una persona un hecho determinado, que si fuere cierto, pudiera dar lugar contra ella a un procedimiento penal o disciplinario... será castigado con pena de cuatro meses de prisión a tres años de penitenciaría o 80 U.R.…” (destacado del redactor). Para el Dr. Corujo la iniciación de un procedimiento disciplinario no constituye delito alguno. En primer lugar, que carece del elemento subjetivo del tipo para atribuirle semejante conducta. En segundo término, adoptar tales medidas se encuentra dentro de las potestades disciplinarias de la Administración, sin perjuicio de hipótesis de abuso o desviación de poder que deberán ser debidamente probada s. Acompañar semejante postura sería paralizar tal ejercicio a toda la Administración. Por tanto, es in re ips a que estar sumariado afecta el honor de la persona y el prestigio del funcionario, independientemente de cuál sea el resultado final al punto q ue la ley castiga a quien pueda poner en riesgo el honor de una persona por ese motivo, ello sin perjuicio del derecho de la Administración a esclarecer cualquier situación que pueda parecer irregular. Entonces el funcionario sumariado sufre los rigores del procedimiento, tanto en la vía administrativa como en la jurisdiccional cuando en muchas ocasiones ni siquiera era pertinente iniciarlo, por ejemplo, por haber vencido ya sea un plazo de prescripción o de caducidad. Así, la ley Nro . 19.121 en relaci ón a la Administración Central establece en su artículo 79 “... (Prescripción). Las faltas administrativas prescriben: A) Cuando además constituyen delito, en el término de prescripción de ese delito. B) Cuando no constituyen delito, a los seis años. El plazo de prescripción de la falta administrativa empieza a correr de la misma forma que el previsto para el de la prescripción de los delitos en el artículo 119 del Código Penal. La prescripción establecida en este artículo se suspende por la resolución que disponga una investigación administrativa o la instrucción de un sumario por la falta administrativa en cuestión...”. Y su decreto reglamentario Nro. 222/2914 ratifica el tema, a saber: “art. 11. Las falta s administrativas prescriben: a) Cuando además constituyen delito, en el término de prescripción de ese delito. b) Cuando no constituyen delito, a l os seis años. El plazo de prescripción de la falta administrativa empieza a correr de la misma forma que el previsto para el de la prescripción de los delito s en el artículo 119 del Código Penal. La prescripción establecida en este artículo se suspende por la resolución que disponga una investigación administrativa o la instrucción de un sumario por la falta administrativa en cuestión...”. Demás está decir q ue la prescripción de los delitos, según su gravedad, va desde los tres meses o un año las más cortas a cuatro años las más comunes y de allí en adelante, por lo cual en función de ello el funcionario puede impugnar el inicio de un sumario por esa sola raz ón, lo que revela la lesividad del acto en sí mismo y su condición de definitivo en relación a los daños que puede causar independientemente de las actuaciones posteriores. También puede citarse lo que establece el art. 113 de la ley 15.750 en relación a los procesos disciplinarios a los jueces, a saber: “...Ningún proceso disciplinario podrá ser incoado después de transcurridos dos años de haber ocurrido el hecho que lo motivare, excepto cuando la sanción deba aplicarse como consecuencia de irregularida des que se advierten en la consulta de causas o estando ellas en casación...”. De nada servirá que la Administración al final del procedimiento disciplinario no adopte sanción alguna al involucrado, o incluso admita que no debió iniciarlo, porque lo con creto es que durante un muy largo período de tiempo estuvo incluido el funcionario entre los aquellos sumariados en los registros pertinentes (ONSC), con los perjuicios que ello le ocasiona, no solamente en lo que atañe a la carrera funcional durante ese lapso, sino incluso, en cuestiones tales como la afectación del honor como se dijo o las más cotidianas como la limitación para obtener préstamos sociales o hipotecarios. Por ejemplo, en DNASSP (Ministerio del Interior) es requisito para ser beneficiario del préstamo según el literal “ g) no estar sometido a proceso disciplinario al momento de la solicitud y del otorgamiento del préstamo”. La situación planteada en este asunto (suspensión preventiva y retención de haberes), es claramente lesiva y obviame nte inescindible del acto que dispuso el inicio del sumario, porque no podría existir sin su acaecimiento. Sin embargo, no necesariamente el atacar el auto que dispone el sumario implica ingresar al fondo del asunto, sino que es de toda evidencia que puede obedecer a cuestiones formales invalidantes que tiene derecho a recurrir el afectado ante la Administración y, de no ser admitida su postura, pues entonces será el contencioso anulatorio quien pueda cortar de raíz la lesividad del acto, mediante un pr ocedimiento que será mucho más breve para el justiciable si lo puede ventilar ante el T CA directamente sin esperar todo el desarrollo del procedimiento disciplinario y sus trámites posteriores. ¿Cuál sería el motivo para no admitir debatir en contencioso anulatorio la legitimidad del auto que inició ilegalmente el proceso disciplinario contrariando alguna de esas normas? ¿Por qué tiene el funcionario que sufrir los rigores del proceso disciplinario y esperar el doble o el triple del tiempo para resolver la cuestión? Es claro que si la pretensión del funcionario al llevar al contencioso anulatorio el auto de inicio del sumario, en realidad se funda exclusivamente en el fondo del asunto y, además, no es viable discernir la situación sin sustanciar el pro ceso administrativo, pues entonces lo que corresponde es así establecerlo y rechazar la pretensión, pero ello no es equivalente a que el auto en sí mismo no sea procesable en ninguna situación como una regla general. En efecto, si no se admite la procesa bilidad del auto que dispone el sumario y éste estaba viciado de nulidad por ilegalidad desde el propio inicio, derivada verbigracia de un término de caducidad o prescripción no respetado, se tendrá que esperar todo el procedimiento administrativo de instrucción, luego los informes jurídicos y por último la decisión de la Administración, para recién luego vencidos los plazos fictamente o por decisión expresa presentar la demanda ante el T CA, cuando en la otra posibilidad, seguramente, a ese momento ya estar ía decidido el pleito en contencioso anulatorio declarando la nulidad del acto que inició el sumario ilegítimamente. Por otra parte y como ejemplo de que este acto administrativo no es puramente instrumental, resulta que de nada le servirá al sumariado que la Administración le dé la razón, o no lo sancione, porque los hechos ya estarán consumados y el daño causado (estampado en su legajo personal que se le sustanció un sumario, por más que se clausure si n consecuencias), porque ello no es lo mismo a que conste allí que el sumario fue anulado de origen y se ordene el retiro de toda constancia porque la anulación es original. Más aun ¿qué sentido tendría para el sumariado impugnar la resolución de la Administración una vez clausurado el trámite si no lo responsabiliza por nada? La respuesta es ninguna, porque el acto a atacar (que resuelve el sumario) no es procesable en esas circunstancias en tanto no responsabiliza al administrado resultando ilesivo, mientras que el daño o lesividad claramente lo oca sionó el inicial (acto originario que dispuso el sumario), lo que en buen romance lo deja en indefensión en vía jurisdiccional. De tal modo resulta pertinente reafirmar lo expresado en sentencia Nº 20/2006, en la cual se consignó: “(…) el Tribunal, en su actual integración, adhiere a la tesis de la procesabilidad del acto administrativo que dispone la instrucción de un sumario en el ámbito de un proceso disciplinario. No sólo porque un acto de tal naturaleza puede tener contenidos que excedan el simplem ente instrumental, sino también porque no se puede decidir como cuestión formal lo que es en realidad una cuestión de mérito, aunque con ello no se resuelva el objeto principal. Como es de principio, deberán existir motivos que justifiquen razonablemente la medida adoptada, que además deberá ser idónea para lograr su fin legítimo: determinar la responsabilidad del funcionario involucrado, su grado de participación en la comisión de la falta que se le imputa, y en su caso, la eventual aplicación de la sanc ión correspondiente (Dec. 500/91, art. 183).” A mayor abundamiento conviene citar lo expuesto en su voto por la Sra. Ministra Dra. Rosina Rossi, a saber: “...Adhiero a la posición, actualmente en mayoría, que sustenta la instrucción de un sumario administrativo es procesable ante el TCA. En efecto y aplicable al caso, el Cuerpo, entre otras, en Sentencia Nº 569/19 sostuvo: “Corresponde señalar, en lo inicial, que existe desde hace varios años un criterio jurisprudencial consolidado de éste órgano que, variando su temperamento anterior, ha sostenido que el acto que resuelve la instrucción de un sumario administrativo es procesable en sede contencioso -anulatoria, porque resulta potencialmente lesivo. En el pasado, el Tribunal sostuvo que el acto que ordena la instrucción de un sumario carece de la nota de definitividad y es un acto ilesivo, por lo tanto, no resulta procesable ante este órgano (Cfme. Sentencia Nº 261/1996, publicada en Revista de Derecho Público Nº 15, Montevideo 1999, págs..181/182). Dicha te ndencia jurisprudencial fue abandonada más adelante, al influjo de los desarrollos de la moderna doctrina administrativa. A partir de la Sentencia Nº 419/2002, comenzó a admitirse que , pese a su carácter de acto preparatorio, porque da inicio al procedimiento donde, en definitiva tendrá que dilucidarse la responsabilidad del funcionario -el acto en cuestión puede resultar lesivo de la esfera jurídica del sumariado (A.D.A., T. XI, págs..139 y siguientes con nota de DE LEMA BLANCO, César: “Sumario Administrat ivo. Acto inicial: nueva tendencia.” En doctrina CAJARAVILLE PELUFFO, Juan Pablo: “Recursos Administrativos”, FCU Montevideo, 2008, pág.158 y en especial la nota al pie Nº 107 y FLORES DAPKEVICIUS, Ruben: “¿Es impugnable la resolución que dispone un sumari o administrativo?”, Revista de Derecho Público Nº 15, Montevideo, 1999 pág.183. A vía de ejemplo el Tribunal de lo Contencioso Administrativo sostuvo en Sentencia Nº 20/2006: “(…) el Tribunal en su actual integración, adhiere a la tesis de la procesabilidad del acto administrativo que dispone la instrucción de un sumario en el ámbito disciplinario. No solo porque un acto de tal naturaleza puede tener contenidos que excedan el simplemente instrumental, sino también porque no se puede decidir como cuestión formal lo que es en realidad una cuestión de mérito, aunque con ello se resuelva el objeto principal. Como es de principio, deberán existir motivos que justifiquen razonablemente la medida adoptada, que además deberá ser idónea para lograr el fin legítimo: d eterminar la responsabilidad del funcionario involucrado, su grado de participación en la comisión de la falta que se le imputa, y en su caso, a la eventual aplicación de la sanción correspondiente.” (Cfme. Sentencia Nº 20/2006, publicada en el Anuario de Derecho Administrativo (ADA) T.XIV , pág.115 y ss.). Más recientemente, en la Sentencia Nº 203/2013, el Colegiado relató esta evolución en expresiones que también fueron reproducidas en las Sentencias Nº 213/2013, 219/2013, 334/2014, 352/2015 y con la actua l integración, la Sentencia N.º 223/2017 siendo el temperamento también recogido en la Sentencia Nº 379/17...”.” Por los fundamentos expuestos y las disposiciones legales mencionadas, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo, RESUELVE : Hacer lugar parcialmente al excepcionamiento opuesto y en su mérito: A) Declarar que la Resolución N.º 439/2021 dictada por la Dirección General de los Servicios Administrativos en ejercicio de las atribuciones delegadas, de fecha 1º de julio de 2021, q ue dispuso la realización de una investigación administrativa en los Juzgados Letrados de Primera Instancia de Maldonado de 5º y 6º Turno, no es procesable. B) No hacer lugar a la excepción previa opuesta en relación a la Resolución N .º 699 /2021 dictada por la Suprema Corte de Justicia de fecha 13 de octubre de 2021, que dispuso el inicio de procedimiento disciplinario a la Actuaria Adjunta Violeta Tita Carresse Toledo, de los Juzgados Letrados de Primera Instancia de Maldonado de 7º y 9º Turno. Sin especial condena procesal. Dr. Corujo, Dr. Balcaldi (r.), Dra. Rossi. Dr. Marquisio. (Sec. Letrado).