Sentencia Definitiva N° 464/2023

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo 3 de agosto de 2023. No. 464 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “MEDEIROS DÍAZ, JOSÉ PEDRO con BANCO DE PREVISIÓN SOCIAL Y MINISTERIO DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL. Acción de nulidad” (Ficha No. 24/2022). RESULTANDO : I) A fs. 7-10 vto. compareció el actor en los presentes, Sr. JOSÉ PEDRO MEDEIROS DÍAZ, y dedujo demanda anulatoria en contra de la Resolución R/D No. 29-48/2021, dictada por el Directorio del Banco de Previsión Social con fecha 8 de setiembre de 2021. Mediante dicha volición se aconsejó otorgar Jubilación Común (art. 3 de la Ley No. 18.395) al Sr. MEDEIROS, con una asignación mensual de $74.185,60 (fs. 43 A.A.). En lo medular de su embate, indicó que la antijuridicidad del acto atacado viene dada porque el BPS liquidó una prestación sin respetar la secuencia prevista por las Leyes No. 16.713 y 19.590 a los efectos del cálculo de la liquidación, a saber: Paso 1: Se determina el sueldo básico jubilatorio (artículo 71 de la Ley No. 16.713). Paso 2: Se aplica el porcentaje según edad y años de trabajo (artículo 72 de la Ley No. 16.713 y por reenvío del artículo 29). Paso 3: Se aplica el coeficiente 0,90 establecido en el artículo 16 de la Ley No. 16.713. Paso 4: Se aplica el tope o monto máximo correspondiente (artículo 76 de la Ley No. 16.713). El BPS entiende, erróneamente, que el “Paso 3” debería ser aplicar el tope o monto máximo correspondiente; y el “Paso 4” aplicar el coeficiente 0,90. A su juicio, una interpretación gramatical de las disposiciones aplicables, que atienda a su tenor literal, así como una interpretación lógico-sistemática a partir del contexto normativo de las mismas, obliga a concluir que el coeficiente 0,90 ha de aplicarse sobre la asignación de jubilación. Las normas resuelven claramente cómo se calcula la asignación de jubilación de las personas que opten por la desafiliación: se calcula la asignación de jubilación conforme lo establecido en los artículos 29 y 72 de la Ley No. 16.713; luego se aplica el coeficiente 0,9 previsto en el artículo 16 de la Ley 19.590; y, finalmente, se aplica, si corresponde, el tope jubilatorio. Por otra parte, citó jurisprudencia del Tribunal de casos en los que se discutió si el porcentaje se debía aplicar antes o después del tope y se concluyó en el sentido que propugna (sentencias No. 761/2011, 842/2012, 582/2013, 37/2015, 93/2016 y 217/2018). En definitiva, solicitó la anulación del acto encausado. II) Conferido el correspondiente traslado al Poder Ejecutivo, Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, compareció en su representación la Dra. Andrea Franco Etchepare, quien se opuso al accionamiento en base a la siguiente fundamentación. En primer lugar, manifestó que, si bien considera que carece de legitimación pasiva en la litis, atento a la actual y conocida postura contraria del Tribunal en el punto no opondrá la respectiva excepción de falta de legitimación pasiva. En segundo término, se refirió al fondo del asunto y expresó que el MTSS no dictó el acto administrativo que se impugna de nulidad, ni se ejercitó vía recursiva alguna por parte de la hoy accionante, razón por la cual se adhiere en todos sus términos a los fundamentos de hecho y de derecho que se expongan por parte del BPS en virtud de ser este quien dictó el acto recurrido en ejercicio de atribuciones delegadas del Poder Ejecutivo. En suma, abogó por el rechazo de la demanda y la confirmación del acto (fs. 18-19 vto.). III) Conferido el traslado de la demanda al Banco de Previsión Social, compareció en su representación el Dr. Julio César Álves, quien contestó en términos contradictorios. Sostuvo que el agravio del actor se concentra en la interpretación dada por el Organismo al procedimiento de liquidación de pasividad establecido en el artículo 16 de la Ley No. 19.590 y los artículos 29, 72 y 76 de la Ley No. 16.713. No obstante, argumentó que la norma instituyó un gravamen a quienes, habiendo quedado incluidos en el régimen mixto, quisieran volver al régimen de transición. Dicho gravamen, pues, se aplica sobre el sueldo básico jubilatorio determinado sobre las normas aplicables a cada caso, incluyendo la aplicación de topes individuales conforme a la normativa vigente dentro de cada régimen. Y ello por cuanto es esta la solución jurídica plasmada en la norma legal y reglamentaria; no advirtiéndose por ende ninguna ilegitimidad en el accionar de la Administración y de la cual se agravia el actor. Disintió con la parte actora en cuanto a que al establecer la expresión “asignación de jubilación” se consideró únicamente el monto resultante de establecer al sueldo básico jubilatorio los porcentajes que asigna la norma, según el cómputo de años y servicios respectivos. No es así, por cuanto la norma expresa que recibirán una asignación inicial de jubilación que será la resultante de aplicar dicho régimen multiplicada por el coeficiente de ajuste 0,9. El régimen estatuido incluye la aplicación de topes individuales o de acumulación aplicables a cada caso, y no sólo la aplicación de las respectivas tasas de reemplazo al sueldo básico jubilatorio de cada individuo. De lo contrario, la norma debió haber distinguido la aplicación de los topes referidos, separándolos de dicho régimen. Seguidamente, describió el procedimiento de liquidación practicado por el Organismo y concluyó que este no hizo otra cosa que aplicar la normativa en cuestión según el régimen en el que se encuentra incluido el hoy accionante, estando el acto atacado en un todo ajustado a Derecho. En suma, abogó por el rechazo de la demanda deducida y el mantenimiento del acto impugnado (fs. 22-29). IV) Abierto el juicio a prueba por Decreto No. 1682/2022 (fs. 31), las partes produjeron la que obra agregada a fs. 33 y ss. V) Las partes alegaron en el plazo común de 15 días, haciéndolo el actor a fs. 39-41, el MTSS a fs. 43-44, y el BPS a fs. 46-47. VI) La Sra. Procuradora del Estado Adjunta en lo Contencioso Administrativo, mediante Dictamen No. 621/2022, aconsejó amparar la demanda y anular el acto objeto de impugnación (fs. 50). VII) Por auto No. 5498/2022 (fs. 53) se citó para sentencia, la que se acordó en legal y oportuna forma, previo estudio de los Sres. ministros. CONSIDERANDO : I) Desde el punto de vista formal, se han cumplido adecuadamente los requisitos exigidos por las normas respectivas para habilitar el presente accionamiento anulatorio. II) El Tribunal, por unanimidad de sus integrantes naturales, acompañando lo aconsejado por la Sra. Procuradora del Estado Adjunta en lo Contencioso Administrativo, procederá, por los argumentos que sucesivamente se explicitarán, a amparar la demanda y a anular el acto impugnado en estos obrados. III) En forma previa a ingresar al fondo del asunto, procede relevar la falta de legitimación pasiva del Banco de Previsión Social, atento a que la voluntad orgánica respecto de la resolución enjuiciada le resulta atribuible al Poder Ejecutivo. En efecto, la falta de legitimación causal pasiva del BPS estriba, en el caso, del hecho de encontrarnos ante el otorgamiento de una jubilación civil, cuya competencia corresponde al Poder Ejecutivo por mandato constitucional (numeral 3º artículo 168 de la Constitución). Asimismo, es menester aclarar que, a diferencia de otras hipótesis sometidas a decisión del Cuerpo, en el presente, pese a no constar que el acto hubiese sido dictado por el Directorio del organismo previsional en ejercicio de atribuciones delegadas, la Secretaría demandada se auto atribuyó la voluntad emitida al contestar el accionamiento. Por lo tanto, al asumir éste el status de demandado (precisamente en aplicación del ya mencionado numeral 3° del artículo 168 de la Constitución), no corresponde más que declarar la falta de legitimación causal pasiva del Banco de Previsión Social. Como ya se expresó en Sentencia Nº 210/2013: “…la emisión de la resistida le es atribuible al Poder Ejecutivo, a quien compete, por imperativo constitucional, dar retiros y otorgar pensiones de los empleados civiles y militares conforme a las leyes. En lógica consecuencia, si el acto dictado por el Directorio del Banco de Previsión Social -órgano delegado- se reputa emitido por el órgano delegante (Poder Ejecutivo), la consecuencia inevitable es la ausencia de legitimación causal pasiva del Ente Previsional, que corresponde examinar, incluso de oficio, como presupuesto material previo a la sentencia de mérito”. IV) El mérito del asunto. Despejado lo anterior, es menester precisar que la quaestio decidendi es de puro derecho, ya que consiste en determinar si la Administración aplicó la normativa correspondiente al caso del promotor. El Tribunal ya ha tenido oportunidad de expedirse ante casos similares (sentencias No. 485/2021, 164/2022, 239/2022, 393/2022 y 436/2022 y 446/2022, entre otras), sin que existan elementos que conduzcan a modificar lo expresado en dichos pronunciamientos. En tal sentido, es de verse que el art. 1° de la Ley No. 19.590 dispuso: “ (Desafiliación del régimen de jubilación por ahorro individual obligatorio).- Las personas que contaban con cincuenta o más años de edad al 1° de abril de 2016 y que, a la fecha de vigencia de la presente ley, hubieren quedado obligatoriamente comprendidas en el régimen de jubilación por ahorro individual obligatorio (literales B) y C) del artículo 7° de la Ley No. 16.713, de 3 de setiembre de 1995) podrán, en las condiciones que se establecen a continuación, desafiliarse de dicho régimen con carácter retroactivo a la fecha de su incorporación al mismo y quedar comprendidas en el régimen de transición previsto por el Título VI de la Ley No. 16.713, de 3 de setiembre de 1995, siempre que no se encontraren en goce de alguna jubilación servida por el régimen de ahorro individual obligatorio a la fecha de vigencia de la presente ley, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 17 y concordantes.”. El art. 16 de la misma Ley determinó que: “(Asignación inicial de jubilación). Quienes en virtud del artículo 1° de la presente ley opten por desafiliarse y quedar comprendidos por el régimen de transición previsto por el Título VI de la Ley No. 16.713, de 3 de setiembre de 1995, recibirán una asignación inicial de jubilación que será la resultante de aplicar dicho régimen, multiplicada por el coeficiente de ajuste 0,9.”. Y el art. 17 estableció: “(Renuncia a la jubilación servida por el régimen mixto).- Quienes, por aplicación del inciso primero del artículo 2° y de los literales B) y C) del artículo 7° de la Ley No. 16.713, de 3 de setiembre de 1995 hubieren sido obligatoriamente incorporados al régimen de ahorro individual obligatorio, y estuvieren percibiendo una prestación servida por éste, podrán renunciar a la misma, y pasar a percibir una jubilación servida por el régimen de transición previsto en el Titulo VI de la Ley No. 16.713. Dicha renuncia y cambio de régimen serán irrevocables, y se formalizarán ante el Banco de Previsión Social.” Por su parte, de la interpretación sistemática de los artículos 72 y 29 (por reenvío) de la Ley No.16.713, surge que la asignación de jubilación es el resultado de aplicar sobre el sueldo básico jubilatorio los porcentajes que se determinan de acuerdo al tipo de jubilación que se trate, los años de servicio y la edad del beneficiario. Con base en ello, de acuerdo con una interpretación estricta y armónica del referido plexo normativo, el procedimiento correcto de liquidación de una pasividad como la de la accionante es el siguiente: 1º) determinar el sueldo básico jubilatorio del beneficiario; 2º) fijarle la asignación inicial de jubilación correspondiente de acuerdo con lo establecido en los arts. 29 y 72 de la Ley No. 16.713; 3º) a esa asignación fijada, multiplicarla por el coeficiente de ajuste previsto en el art. 16 de la Ley No. 19.590; 4º) recién en último lugar; y aplicarle a la suma resultante el tope jubilatorio previsto en el art. 76 de la Ley No.16.713, si correspondiese. Pues bien. De conformidad con lo que surge de los antecedentes agregados a la causa, le asiste razón al promotor cuando postula que el organismo previsional aplicó ilegítimamente el tope jubilatorio sobre la asignación jubilatoria determinada conforme a la Ley No. 16.713 y, después, el coeficiente de 0,9 sobre el tope. En ese sentido, surge del informe de la Gerencia de Sector Servicios de Pasividades, de fecha 18 de octubre de 2021, que el Ente procedió de la siguiente manera: estableció la Asignación de Jubilación, al valor resultante le aplicó el tope máximo para una pasividad en el Régimen de Transición, y sobre dicho monto, estimó el coeficiente de 0,9 establecido en la Ley No.19.590 (fs. 41 vto. A.A.). Ello tuvo como consecuencia que la compareciente percibiera un monto jubilatorio inicial inferior al que le correspondía de haberse procedido conforme indica la norma. A juicio del Tribunal, no existe duda alguna que la aplicación de topes jubilatorios siempre es el último paso en la liquidación de la prestación de pasividad a servirse, pues debe tenerse presente que, en los casos como el de marras, la asignación inicial de jubilación de las personas comprendidas en la Ley No. 19.590 es la asignación prevista en el régimen de transición de la Ley No. 16.713 multiplicada por el coeficiente de 0,9. Sobre la totalidad de dicha asignación es que deben aplicarse los correspondientes topes jubilatorios, si procediesen. Al respecto, en reiteradas ocasiones el Cuerpo sostuvo que la aplicación de topes para el cálculo jubilatorio, en caso de corresponder, siempre es el último paso en la liquidación de la pasividad a servirse (Ver en este sentido las Sentencias Nos. 217/2018, 93/2016, 37/2015, 582/2013, entre otras). En definitiva, al entender de la Corporación el procedimiento de liquidación de la pasividad aplicado por el organismo no era el que mandataba la ley, lo que inficiona de nulidad el acto impugnado. V) En definitiva, por las razones expuestas, lo establecido en el artículo 309 de la Constitución de la República, el Tribunal, FALLA : Declárase la falta de legitimación causal pasiva del Banco de Previsión Social. Ampárase la demanda incoada y, en su mérito, anúlase el acto administrativo impugnado. Sin sanción procesal específica. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $46.000 (pesos uruguayos cuarenta y seis mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dra. Klett (r.), Dr. Corujo, Dr. Simón, Dr. Balcaldi, Dra. Rossi. Dr. Marquisio. (Sec. Letrado).