Sentencia Definitiva N° 462/2023

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo 3 de agosto de 2023. No. 462 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “PÉREZ MUJICA, HÉCTOR FERNAN DO con BANCO DE LA REPÚBLICA ORIENTAL DEL URUGUAY. Acción de Nulidad” (Ficha No. 533/2021). RESULTANDO : I) El actor dedujo demanda anulatoria contra la Resolución S/N de fecha 11 de marzo de 2021, dictada por el Directorio del Banco República Oriental del Uruguay, que dispuso la suspensión por el término de 60 días, bajo la imputación de culpa intermedia al actor entre varios funcionarios (fs. 2352, pieza 9, A.A.). En resumidos términos, indicó que, el acto impugnado se fundamentó en irregularidades en el régimen de asistencia, cometidas en la Sección compensadora de Valores del Departamento de Operaciones Centralizadas, División Tecnología y Operaciones. Refirió que, para un cabal entendimiento de los motivos en que se fundamenta el acto sancionatorio, importa contextualizar ciertas decisiones organizativas adoptadas por el BROU en lo que respecta a la disposición del trabajo. De tal forma, narró que, en el año 2007, y dado el elevado volumen de horas extras realizadas en la Sección Compensadora de Valores (con sus consecuentes costos), la Gerencia General del organismo resolvió aprobar la implantación de un régimen denominado “semana móvil” en dicha oficina con la finalidad de garantizar que el servicio permaneciera en funcionamiento los siete días de la semana sin que implicara el pago de horas extras. De esta forma, los funcionarios incluidos bajo dicho régimen, pasaron a percibir un complemento equivalente al 20% de su salario mensual, compensatorio de las tareas que debían realiza r los días sábado, domingo y festivos, que les era abonado en forma proporcional al tiempo que estuviesen asignados al sistema de "semana móvil". Agregó que el procedimiento disciplinario fue iniciado a raíz de una denuncia anónima dirigida a la Gerencia General del BROU, en la que se hacía alusión a que los funcionarios de la Sección Compensadora de Valores, "figuran como trabajando cuando no cumplen su Jornada laboral...". Destacó que él no integró la nómina de los funcionarios incluidos en la resolu ción sumarial original, habiendo sido imputado durante la tramitación del proceso por resolución de la Comisión de Administración de fecha 7 de noviembre de 2019. Relató que, culminada la sustanciación del procedimiento disciplinario, el Directorio del BROU concluyó que varios de los funcionarios imputados no concurrían a trabajar sábados, domingos e inhábiles (o si lo hacían era por menos horas de las que les correspondía), y que sus supervisores igualmente ingresaban manualmente sus marcas de ingreso y salida en el registro de asistencia en forma ficticia, a efectos de que pudieran percibir su retribución correspondiente a la “semana móvil”. Apuntó que, pese a que no formaba parte de dicha maniobra, en la medida de que no se le aplicaba el régimen de “semana móvil”, no debía concurrir a trabajar esos días, ni era supervisor directo de los sancionados, fue sancionado como consecuencia de “no haber cumplido una orden escrita de su supervisor jerárquico de ajustar a normas la gestión de los partes diarios”. Hizo hincapié en que, en ningún momento recibió una orden de su superior y por lo tanto no hubo desobediencia, siendo la sanción ilegítima, en la medida que la conducta que se le atribuyó nunca existió. Con base en el relato que precede, se agravió , manifestando que no ha existido desobediencia al superior y por lo tanto, no hay falta administrativa sino falsedad de motivos. Esgrimió que durante el procedimiento disciplinario (pero previo a que fuese incluido dentro del elenco de funcionarios sum ariados), se constató que el 3 de julio de 2018, la Gerente Ejecutivo de Gestión Humana, había advertido vía e -mail al Subgerente General del organismo, Eduardo Barbot, que había dete ctado “una situación inusual”: el ingreso “frecuentemente (de) marcas de entrada y salida de los funcionarios de forma manual”, en sustitución del uso de los relojes para marcar. En dicha comunicación, la Gerente Ejecutivo, solicitó a Barbot una explicación lógica de lo sucedido. El Subgerente Barbot no sólo nunca dio respuesta a la “explicación” requerida por el Gerente Ejecutivo, sino que se limitó a enviar a su subalterno, Pérez Mujica vía mail una planilla, sin texto alguno, sin siquiera explicar el motivo del envío y sin reenviar el texto recibido desde Gestión Humana. Postuló que, la Administración, con una clara intención de encontrar un responsable que justificara la omisión de la jerarquía en iniciar la investigación, concluyó que ese e -mail en blanco era en realidad una “orden escrita” y que la desobediencia a esa ord en “impidió que la irregularidad fuera subsanada”. Transcribió el contenido de la planilla en cuestión y dijo que respondió el mail de Barbot con ciertos cuestionamientos que nunca fueron respondidos. Subrayó que, en caso de “desobediencia al superior” , la falta administrativa se encuentra tipificada expresamente, razón por la cual su configuración exige el cumplimiento de determinados requisitos, entre ellos del más básico: la existencia de una orden en conocimiento del subordinado. Señaló que ha que dado demostrado que reenvió el email a la coordinadora de Compensadora de Valores, Graciela Ardanaz, quien era la jerarca inmediata de los superiores finalmente sancionados. De ahí que jamás se lo puede concebir como omiso, en la medida que estando ya los hechos en conocimiento de su jerarca, lo único que podía exigírsele al actor era que trasmitiera la lacónica planilla que obraba en su poder, a la responsable del servicio. Argumentó que, resulta incongruente que los propios sumariantes reconozcan que Pé rez Mujica ignoraba lo sucedido, y aun así lo sancionaran por no obedecer la orden de corregirlo o evitarlo. Por otro lado, no le correspondía solucionar dicha problemática ya que no era el jerarca directo de los involucrados. Indicó que, por lo tanto, quienes debían controlar las marcas de los funcionarios eran sus supervisores directos. Y quien a su vez debía controlar a esos supervisores, era la “Coordinadora de Compensadora”. Así pues, entiende que la magnitud de la maniobra podría dejar al desnudo que falló el sistema de control del organismo, pero nada de eso es culpa ni responsabilidad suya. También se agravió, invocando la ilegitimidad del “ quantum” de la sanción aplicada. Sostuvo que la sanción es desproporcionada, no tuvo en cuenta que carecía de antecedentes, que no había participado en forma alguna de la maniobra presuntamente fraudulenta, no tuvo beneficio económico alguno. A fin de respaldar su postura, destacó que, fue sancionado con los mismos días de suspensión que los funcionar ios que no registraban su asistencia, y que, gracias a las marcas ingresadas manualmente por sus supervisores, igualmente percibían su retribución especial por “semana móvil". De igual modo, señaló que fue sancionado con los mismos días de suspensión que l os funcionarios que no registraron asistencia y que, incluso, se les imputó el agravante establecido en el artículo 26. Incluso, se lo sancionó con treinta días más que a dos funcionarios que también percibieron sus ingresos sin concurrir al trabajo y, con sesenta días más que el Subgerente General, quien estando a conocimiento de lo sucedido, no dispuso el inicio de una investigación administrativa ni reportó a sus superiores. Concluyó sobre el punto , que, claramente la actuación de la Administración para con él ha sido totalmente desproporcionada, lo cual determina su nulidad. En otro orden, afirmó que también se constató a partamiento al debido proceso. Fue imputado recién el 7 de noviembre de 2019, por lo cual no pudo controlar la prueba diligenciada , ni en especial, estar presente junto a su abogado en más de una veintena de declaraciones testimoniales. Agregó que, durante la sustanciación de las actuaciones, no sólo no fue presumido inocente, sino que directamente fue tratado como culpable, atentando contra sus más elementales Derechos. Consideró, que en la emergencia se violentó el principio de no incriminación y se omitió dar vista de la sanción propuesta y de las circunstancias atenuantes y agravantes. Por otro lado, adujo que se incurrió en desviación de poder. Esgrimió al respecto que, conforme surge en las actuaciones administrativas, el Subgerente no sólo nunca dio respuesta a la "explicación lógica" requerida por Cortalezzi, sino que, pese a su conocimiento y jerarquía, ni dispuso el i nicio de una investigación administrativa, ni tampoco se lo comunicó a sus superiores para que procedieran de dicha forma. Así, las irregularidades afloraron y recién comenzaron a ser investigadas un año después, cuando producto de una denuncia anónima, se puso en conocimiento formal a las autoridades de la Gerencia General de lo sucedido. Entiende que, la única forma de justificar esta situación omisa, era atribuirle la responsabilidad a otro funcionario (en este caso el actor), atribuyéndole que era él quien debía evitar lo sucedido, que era él el culpable, consecuencia del incumplimiento de una orden inexistente. En definitiva, bregó por la nulidad del acto enjuiciado (fs. 7 a 19 vto.). II) Por Decreto Nº 7219/2021 (fs. 21), se confirió traslado de la demanda al BROU. Con fecha 3 de febrero de 2022, compareció la Proc. María Belén Pratto —en representación del Banco República Oriental del Uruguay —, quien tras reseñar los antecedentes se opuso al accionamiento en base a la siguiente fundamentación. Con relación a la inexistencia de falta administrativa alegada por el actor adujo que, no ha sido cuestionado que el Sr. Pérez Mujica como Gerente de Compensadora de Valores recibió un correo electrónico de quien era Sub Gerente General de su área. Tampoco se discute que dicha comunicación fue denominada bajo el asunto “para ajustar a normas” ni que ante dicho correo, el Sr. Pérez Mujica solicitó al remitente aclaraciones —solicitud que no habría sido contestada — optando por ignorar la orden impartida. Así sostuvo que, no ha existido falsedad en los motivos ya que la comunicación cursada contenía los elementos necesarios como para ser comprendida como una orden escrita. El actor estaba en pleno conocimiento de la mecánica organizacional que era lle vada a cabo en la implementación de la “Semana Móvil” y ante la recepción de un correo electrónico con el contenido descripto, debió actuar en consecuencia. Y, concluyó que, del análisis de los hechos imputados y la comprobación de que los mismo s resultaron violatorios de disposiciones estatutarias, es que la conducta del actor encuadra en la descripción abstracta de una norma atributiva de responsabilidad, relevando la existencia de una falta administrativa. En relación con el quantum de la sanción apl icada, invocando un pronunciamiento de este Tribunal, expuso que resulta indiscutible que el Directorio tiene atribuciones suficientes para, dentro de un marco de razonabilidad y proporcionalidad, dictar la sanción que considere más adecuada. Controvirtió la existencia de violación al debido proceso. Sobre el particular, manifestó que el procedimiento sumarial fue cumplido conforme con las formalidades previstas en el Reglamento de Sumarios del BROU y con sujeción a las garantías del debido proceso consagradas en la Constitución, en el mencionado Reglamento y en el Estatuto del Funcionario, habiéndose otorgado al actor la posibilidad de formular descargos y ofrecer prueba. Enfatizó que en ninguna de las instancias posteriores a las vistas otorgadas c on fecha 03.02.2020 y 11.06.2020, se cambió el giro o se evidenció un apartamiento a las circunstancias de hecho ni a las normas de Derecho que integraron el objeto de la Instrucción Sumarial. Tocante al agravio referido a la “desviación de poder”, invocó que, el ejercicio discrecional del Jerarca debe ser ecuánime, legalmente fundado, respetándose en la tramitación del sumario las garantías del “debido proceso” no siendo el acto motivado por razones ajenas a la Institución, ni se incurrió en desviación o abuso de poder. Afirmó que, la discrecionalidad sancionatoria que dispone el Directorio del Banco emerge del artículo 63 de la Constitución. Este artículo le atribuye potestades de iniciativa para la elaboración del Estatuto del Funcionario y de la Carta Orgánica. El Estatuto antes citado le adjudica al Directorio, entre otras facultades la de aplicar sanciones, previa intervención del Consejo de Disciplina. Del mismo modo la Carta Orgánica estipula que el Directorio tiene potestades de amplia, franca y general administración. En definitiva, abogó por el rechazo de la pretensión deducida y el mantenimiento del acto impugnado (fs. 25 a 30 vto.). III) Abierta la causa a prueba, se produjo su diligenciamiento hasta que el 2 de agosto de 2022 se dio c uenta del estado de los procedimientos (fs. 65). IV) Por Decreto 4241/2022 (fs. 66), se dispuso que alegaran las partes en el plazo común de 15 días, haciéndolo exclusivamente la parte demandada a fs. 68 a 71. V) La Sra. Procuradora del Estado en lo Contencioso Administrativo se pronunció mediante dictamen No. 821/2022 y aconsejó hacer lugar a la demanda, anulando el acto atacado (fs. 74 a 77). VI) Puestos los autos para sentencia, previo pase a estudio de los Sres. Ministros en forma sucesiva , se acordó en legal y oportuna forma (fs. 79). CONSIDERANDO : I) Desde el punto de vista formal, se ha cumplido con los extremos exigidos por la normativa vigente para habilitar el examen del presente accionamiento (Constitución de l a República, arts. 317 y 319 y Ley No. 15.869, arts. 4º y 9º). En autos se procesa la Resolución S/N, de fecha 11 de marzo de 2021, dictada por el Directorio del Banco República Oriental del Uruguay, que dispuso la suspensión por el término de 60 días, b ajo la imputación de culpa intermedia al actor entre varios funcionarios (fs. 2352, pieza 9, A.A.). El actor, fue notificado de dicha resolución con fecha 23 de marzo de 2021 (fs. 2355 vto., A.A.), interponiendo en tiempo y forma el recurso de revocación el 8 de abril de 2021, ello, tomando en consideración la suspensión dispuesta por el art. 10 de la Ley No. 15.869, por la semana de turismo (fs. 2493 a 2494, A.A.). Por Resolución del Directorio del Banco República Oriental del Uruguay del 2 de septiemb re de 2021, no se hizo lugar al recurso de revocación (fs. 2535 A.A.), lo que fue notificado al actor con fecha 21 de septiembre de 2021 (fs. 2540 A.A.) . Finalmente, la demanda de nulidad se dedujo en tiempo útil, el 19 de noviembre de 2021 (Sello de prese ntación a fs. 7 y nota de cargo a fs. 20). II) Con la finalidad de efectuar un correcto abordaje de la situación sometida a decisión del Tribunal, conviene realizar una breve reseña de las actuaciones que precedieron el dictado del acto encausado. Surge de los antecedentes agregados a la causa, que en abril de 2019 un funcionario del BROU formalizó una denuncia anónima relativa a irregularidades en la situación laboral del Área Clearing. En la misma, se daba cuenta de que: “… en la sección conocida como " Clearing", sita en el edificio pignoraticios, En ese lugar se dan irregularidades de todo tipo u color amparadas por su propia superioridad, sobre todo en sus nocturnos (ambos) Funcionarios que cobran partidas que no se justifican, y que incluso con esa prebenda no cumplen sus horarios, y hasta figuran como trabajando cuando no cumplen su jornada laboral, es decir en ausencia total. Es esta una situación conocida, tolerada y hasta creo que implica algún beneficio económico su toleración por parte de la superioridad inmediata. Basta consultar los partes diarios para ver la irregularidad flagrante, si estos se pudieran verificar contra las marcas realizadas efectivamente en relojes (verificable por intermedio de las correspondientes cámaras) …” (fs. 1 A.A.). Atento al tenor de la denuncia, se dispuso la instrucción de una investigación administrativa y por Resolución de fecha 23 de mayo de 2019 se transformó la investigación en sumario administrativo a 21 funcionarios dentro de los cuales el actor no estaba incluido (fs. 148 vta. a 149 A.A.) A fs. 593 a 597 de los antecedentes administrativos (pieza 3), lucen dos correos electrónicos remitidos por la Sra. Cortalezzi a Eduardo Barbot, “Asunto: Semana Móvil (del 3 y del 4 de julio de 2018)”; otro de Eduardo Barbot al actor del 4 de julio de 2018, “Asunto: Para ajustar a normas” (fs. 598 a 599, pieza 3, A.A.) y por último del actor a Eduardo Barbot del mismo día 4 de julio de 2018 en el que luce escrito: “Eduardo. ¿Quién mando la planilla? porque vemos que la información está desactualizada. Por ejemplo Carlos Diaz está de licencia médica desde hace 3 meses, Marta Pintos está de licencia médica desde el año pasado, Lilian Ragnone se jubiló…y además no tenemos idea que significa la última columna. A quién le podemos preguntar. Gracias” (fs. 599, pieza 3, A.A.). En el marco del sumario, se cita a declarar al actor quien comparece el 17 de julio de 2019, “sin asistencia letrada por su propia voluntad” (fs. 611 vto. a 616 vto., pieza 3, A.A.). El Servicio Jurídico, Sector Instrucción de Sumarios el 30 de agosto de 2019, elevó un extenso informe en el cual propone incluir en el sumario administrativo a varios funcionarios entre los cuales se incluye el actor (AA fs. 721 a 766). En dicho informe se consigna en lo referente al actor: “Que el funcionario Ing. Héctor PÉREZ, desempeñándose como Gerente de Compensadora de Valores, recibió del Sub Gerente General de su Área, Sr. Eduardo BARBOT, un correo electrónico bajo el título “MARCAS MANUALES S. M.”, que inclu ía los funcionarios de Compensadora de Valores. Que al ser interrogado sobre el tema el Ing. PÉREZ manifestó. “… no entendí la planilla, más cuando había funcionarios que estaban en la planilla y ya no concurrían al Banco, como las cosas que le expliqué en el correo a BARBOT, eso de alguna manera deslegitimaba el valor de la planilla”. (…) por lo que el Ing. PÉREZ, ante la orden de ajustar a normas las marcas manuales, solicitó aclaraciones y al no recibirlas –según sus dichos-, optó por ignorar la orde n recibida de su superior, en lugar de basarse en los resultados del análisis de las marcas manuales de los funcionarios, que integraban la plantilla de una sección a su cargo y estaban en el informe que recibiera de su Sub Gerente General, para adoptar la s decisiones que condujeran a ajustar la situación a la normativa e informar a su jerarca sobre las mismas ” (fs. 765, pieza 3, A.A.). El 28 de octubre de 2019, la Gerencia Ejecutiva del Servicio Jurídico propone: “iniciar sumario al Gerente Héctor PÉREZ MUJICA porque ante una orden del Gerente Ejecutivo Sr. Eduardo Barbot de corregir la forma de proceder respecto del registro de asistencia, no adoptó medida alguna a fin de lograr que la conducta de los funcionarios del Clearing se ajustara a las normas qu e disponen la forma de registrar la asistencia” (fs. 917, pieza 4 de A.A.). Y, por resolución de la Comisión de Administración del 7 de noviembre de 2019 se decreta el inicio del sumario al actor (fs. 946, pieza 4, A.A.). Sustanciado el mismo, con fecha 29 de enero de 2020, el Instructor Sumariante emite su informe, donde se establece en el Considerando XLIX, en lo que a la situación del actor refiere, que,: “ Los correos incorporados en el expediente entre el Ing. PÉREZ y sus subalternos de Compensadora de Valores, prueban que el Ing. PÉREZ, tenía pleno conocimiento del ingreso de marcas manuales, de entrada y salida para los fines de semana y días festivos, por parte de los Supervisores que gestionaban el Módulo Presentismo en Compensadora de Valores” y, se formula el siguiente cargo: “se objeta su conducta desempeñando tareas como Gerente de compensadora de Valores (…). Lo antedicho implica la violación de las obligaciones emergentes del artículo 20 numerales 1 y 5, del Estatuto del Funcionario (Decreto 147/999 del Poder Ejecutivo del 26.5. 1999 y modificativos) con las responsabilidades emergentes de los artículos 22 y 43 del citado cuerpo normativo” (fs. 1950 a 2075 vto., piezas 7 y 8 de A.A.). De lo informado por el Instructor Sumariante, se confiri ó vista al actor con fecha 3 de febrero de 2020 (fs. 2082 de A.A.), la cual es evacuada por escrito que luce agregado de fs. 2102 vta. a 2117 vto. de los antecedentes (pieza 4). Por informe del Servicio Jurídico del 3 de julio de 2020 (fs. 2298 vto. a 2322 vto., piezas 8 y 9 de A.A.), se ratifican los cargos formulados. Se notifica el informe al actor (fs. 2290 A.A), quien vuelve a reiterar sus descargos en escrito qu e luce glosado de fs. 2291 a 2294 de los antecedentes. Remitidas las actuaciones a l a Instructora Sumariante, con fecha 20 de julio de 2020 y, tras analizar los descargos formulados por el funcionario sumariado, emite un nuevo informe donde ratificó sus anteriores conclusiones, así como los cargos formulados (fs. 2298 vto. a 2322 vto., pieza 9 de A.A.). Seguidamente, se elevaron las actuaciones ante el Consejo de Disciplina del BROU, quien, el 20 de enero de 2021, se expidió No. 462 proponiendo la sanción de suspensión por 60 días bajo la imputación de culpa intermedia (fs. 2340 vto. a 2350, pieza 4 de A.A.). Finalmente, el Directorio del BROU adopta la resolución impugnada (fs. 2352 pieza 9, A.A.). III) El Tribunal, por unanimidad de sus integrantes, habrá de compartir la solución aconsejada por la Sra. Procuradora del Estado en lo Contenc ioso Administrativo (fs. 74 a 77) y dispondrá la anulación del acto, por los fundamentos que se explicitarán. En resumidos términos, el promotor se agravió porque se “violaron las garantías del debido proceso” por cuanto: a) no pudo controlar la prueba diligenciada ni estar presente con su abogado en una veintena de declaraciones testimoniales; b) existió prejuzgamiento y violación del principio de autoincriminación ” y; c) falta de vista previa de la sanción propuesta por el Consejo de Administración. También se agravió , argumentando la “ inexistencia de falta administrativa”, “ilegitimidad en el “quantum” de la sanción aplicada” y, por la existencia de “desviación de poder”. IV) Pues, bien. En lo que refiere a los agravios de índole formal, a juic io de la mayoría del Tribunal estos no resultan de recibo. En efecto, conforme fuera relevado al reseñar los antecedentes que precedieron al dictado del acto, el actor contó con la oportunidad de efectuar sus descargos y articular sus defensas, lo cua l ejercitó en dos ocasiones, por lo que no se verifica una hipótesis de indefensión y mucho menos se conculca el principio del debido procedimiento. En tal sentido y, con relación a que, al inicio del sumario, concretamente, el 17 de julio de 2019, decla ró sin asistencia letrada, consta en los antecedentes que en la oportunidad que fue interrogado en su calidad de funcionario sumariado, ratificó sus declaraciones iniciales con asistencia letrada (fs. 1008 vto., pieza 4, A.A). Por tanto, tuvo la oportunida d de rectificar sus declaraciones si consideraba que lo perjudicaban, lo cual no hizo. Ello sin perjuicio de advertir que, al tiempo de la referida citación, el actor no revestía el carácter de sumariado, por lo que mal puede agraviase por este aspecto desde que aún no pesaba sobre él ninguna imputación de responsabilidad, señalamiento ni formulación de cargos. Por lo tanto, no resulta exigible a la Administración que, en ese estadio se le advirtiera al ahora actor que podía concurrir asistido de abogado, como erróneamente pretende. Otro tanto cabe expresar en lo referente a la falta de vista previa de la sanción propuesta por el Consejo de Administración. Conforme fuera señalado por la Corporación en varios pronunciamientos, resulta innecesario br indar segundas vistas cuando no hay nuevos elementos de juicio, tal como acontece en la especie. Así, en términos que corresponde replicar, ha señalado la Corporación: “En la emergencia, tal como se indicó, no se han imputado nuevas irregularidades al ac tor luego del informe del instructor sumariante. Los posteriores informes y dictámenes recaídos en el expediente, así como la resolución finalmente adoptada por el jerarca, se fundan en aquella imputación inicial del instructor. Esto es, no se trata de u n caso en que se hayan cambiado los fundamentos en los que se sustenta la imputación, para que fuera No. 462 necesario dar una nueva oportunidad de defensa, so pena de dejar al administrado en indefensión. De esas imputaciones en las que se motivó el acto impugnado, se dio vista al actor quien tuvo oportunidad para poder hacer descargos y proponer prueba sobre los fundamentos que, en definitiva, sustentaron la volición que resiste. No se incorporaron nuevas circunstancias de hecho que pudieran modificar la situació n del sumariado. El dictamen del Consejo de Disciplina y posterior informe recaído en el expediente, se fundan en la imputación inicial del Instructor y se limitaron a calificar la conducta y proponer la sanción. Por lo cual, la falta de otorgamiento de una segunda vista no tuvo por consecuencia la disminución de las garantías del funcionario sumariado. (...) En dicha línea, ha entendido el Tribunal, ante una situación análoga a la de obrados en la Sentencia No. 680/2015: “No resultaba preceptiva la concesión de una nueva vista, posterior a los dictámenes de la Fiscalía de Gobierno y de la Asesoría Jurídica de la Presidencia y a la Resolución de la C.N.S.C., especialmente si se tiene en cuenta que los mismos se limitaban a calificar la falta y aconsejar una sanción, pero sin agregar hechos nuevos que pudieran ser contrarrestados por la sumariada, por lo que en última instancia no se advierte que se haya producido indefensión. Como ha dicho el Cuerpo, en conclusiones que resultan aplicables mutatis mutandis al presente caso, no existe necesariamente “la obligación de conferir nueva “vista” de las actuaciones, ya que no se incorpora ningún elemento fáctico nuevo al trámite, sino una valoración diferente de los hechos y de las pruebas que ya eran conocidas por el interesado cuando se le confirió “vista” del sumario y que, por ende, pudo controvertir o analizar en su momento” (Cfme. Sentencias N° 712/2002 y 218/2002)” (Cfme. Sentencia N° 418/2014; véase también las Sentencias N° 348/2013 y 161/2013). En el mismo sentido, en la reciente Sentencia No.307/2019, dijo la Corporación: “la garantía general del debido proceso administrativo, dentro del cual se inscribe el derecho de defensa que, en estos casos, implica la concesión al justiciable de la debida oport unidad para articular descargos y ofrecer la prueba que estime pertinente, es decir, el derecho a ser oído antes de ser perjudicado, fue adecuadamente observado por la Administración. Como expresa en su voto el Sr. Ministro, Dr. Eduardo Vázquez Cruz: “… cuando no existen nuevas imputaciones, ni variaciones en los hechos debatidos, sino una valoración de la prueba aportada por el actor no es necesario dar nueva vista. No corresponde el otorgamiento de una segunda vista en tanto no hubo una modificación de la imputación formulada…”. En definitiva, en la especie, no se ve justificada la necesidad de conferir una vista adicional, dado que el interesado ya había tenido la oportunidad de ejercitar sus descargos y defenderse adecuadamente durante el procedimi ento administrativo, no habiéndose modificado la imputación relativa a las faltas de conducta detectadas en el accionar del funcionario” (Sentencia No. 388/2020). En el caso, debe verse que, conforme fuera señalado, mediante el pronunciamiento del Consejo de Administración, no fueron modificadas las bases de las imputaciones realizadas, ni se incorporaron elementos de juicio diversos, por lo cual no se generó ninguna indefensión. No. 462 En suma, e inversamente a lo sostenido por el accionante, no existió vulneración al debido proceso, ni al derecho de defensa. V) En cambio, asiste razón al actor sobre el agravio vinculado a la inexistencia de falta administrativa imputada. Sobre el particular, no existe controversia entre las partes, sobre la implementación del régimen de “semana móvil” en la Sección Compensadora de Valores desde el año 2007. Tampoco, sobre que los funcionarios incluidos en dicho régimen, percibían un complemento equivalente al 20% de su salario mensual, compensatorio de las tareas que debían realizar los días sábado, domingo y festivos, que les era abonada en forma proporcional al tiempo que estuviesen asignados al sistema de “semana móvil”. Así pues, fue a raíz de la denuncia anónima dirigida a la Gerencia Gral. del BROU en la cual se hacía alusión a que los funcionarios “figuran como trabajando cuando no cumplen su jornada laboral” que se dispone el inicio del procedimiento disciplinario. El actor no integró la nómina de los funcionarios incluidos en la resolución sumarial original y fue imputado con posterioridad durante la tramitación del procedimiento, bajo la imputación de no haber cumplido una orden escrita de su superior jerárquico de ajustar a normas la gestión de los partes diarios. Concretamente, se le reprocha “no haber cumplido una orden escrita de su superior jerárquico de ajustar a normas la gestión de los partes diarios” (fs. 2347, pieza 9 de A.A). Sin embargo, a juicio del Tribunal, asiste razón al actor en cuanto a que la orden impartida y supuestamente no cumplid a, en los hechos nunca le fue dada. En tal sentido, se comparte el enfoque de la Sra. Procurador a del Estado en lo Contencioso Administrativo, cuando con acierto señala que: “la supuesta orden, presuntamente incumplida estaba contenida en el acápite de un mensaje de difícil interpretación, sobre el que el actor pidió una acla ración que no le fue brindada. Resulta claro, por ende, que el autor del mensaje no le dio importancia al asunto, ni lo concibió como una orden, por lo menos trascendente. El mensaj e no reunía las características de un acto administrativo, era apenas una planilla que contenía un título. Todo lo cual contraría los siguientes asertos que parecen elementales en el funcionamiento administrativo. i. Las órdenes se imparten en términos comprensibles y si se requiere una aclaración ésta se brinda; ii. No puede pretenderse que el funcionario del que se procura una respuesta sea un augur, al que no se le responden las aclaraciones que requiere y al que se le requiere resolver un complejo problema semántico para el cumplimiento de su desempeño”. En efecto, se desprende con claridad de los correos electrónicos agregados, que en la supuesta orden escrita no luce escrita ni una sola palabra, tan sólo en el Asunto del encabezado del mail de 4 de julio de 2018, dice: “Para ajustar a normas”, luego una planilla adjunta. La Administración debió acredit ar la existencia de una orden, extremo que no realizó, limitándose a señalar que el actor, de acuerdo a su cargo y experiencia, tenía el conocimien to suficiente para, previo análisis del informe de marcas adjunto al correo electrónico recibido, vislumbrar lo que se le ordenaba. En el caso, no se demostró la concurrencia del elemento subjetivo lo No. 462 que conlleva necesariamente a que no pueda caberle re sponsabilidad administrativa alguna a la accionante. Dicho de otro modo, la inexistencia de una orden expresa y clara, impide la configuración del requisito subjetivo, es decir, el ánimo del funcionario de desobedecerla, razón por lo cual el acto impugna do es nulo por inexistencia en sus motivos. Por consiguiente, al no verificarse falta administrativa alguna en el comportamiento de la accionante, la sanción que le fue impuesta carece de presupuesto de hecho, y resulta, por ende, contraria a Derecho. Si como enseña GARCÍA DE ENT RERRÍA “motivar un acto administrativo es reconducir la decisión que en el mismo se contiene a una regla de derecho que autoriza tal decisión o de cuya aplicación surge. Por ello motivar un acto obliga a fijar, en primer términ o, los hechos de cuya consideración se parte y a incluir tales hechos en el supuesto de una norma jurídica; y en segundo lugar, a razonar cómo tal norma jurídica impone la resolución que se adopta en la parte dispositiva del acto” (Cf. “Curso de Derecho Administrativo”, Tomo I, pág. 553 y ss.), es evidente que el acto encausado al calificar erróneamente los hechos adolece de un vicio en sus motivos que lo inficiona irremediablemente de nulidad. Porque como expresa con absoluta claridad CAJARVILLE: “Presupuesto del dictado de un acto administrativo, es el concreto acaecimiento del supuesto de hecho al cual aquella norma atributiva de competencia imputa abstractamente, como consecuencia jurídica, el dictado del acto de que se trate. (…) Por tanto, en c uanto a la apreciación de la existencia o inexistencia en sí misma de los hechos y su valoración jurídica (legitimidad o ilegitimidad), la Administración no goza de ninguna discrecionalidad. Si los hechos operantes como supuesto normativo, o motivos del acto administrativo, no existen o no son como la Administración pretende, el acto estará viciado por inexistencia de motivos” (Cfme. CAJARVILLE PELUFFO, Juan Pablo: “Sobre Derecho Administrativo”, Tomo II, FCU, 3ª Edición, 2012, pág. 32-33). De este m odo: “ La prueba de los hechos relevantes para la resolución a dictarse es una etapa esencial del procedimiento administrativo. Todo acto administrativo debe dictarse por motivos de hecho reales, existentes, verdaderos; si así no fuera, si los hechos en que la Administración fundó su decisión no hubieran existido o no hubieran sido tales como la Administración creyó o afirmó al resolver, el acto será ilegítimo, y si ello se probara en los procedimientos jurisdiccionales pertinentes, será anulado y la entidad estatal deberá reparar los daños causados. Por eso rige en el procedimiento administrativo el principio de verdad material, que excluye los acuerdos entre los interesados acerca de los hechos relevantes así como la limitación de la actividad probatoria a los alegados por los interesados.” (CAJARVILLE PELUFFO, Juan Pablo: “Sobre Derecho Administrativo”, Tomo II, cit., pág. 240. En definitiva, en la especie, la Administración no ha acreditado, como era su carga, la comisión de la falta que se le imputara al actor, lo cual supone que el acto atacado se encuentre viciado por inexistencia o error en sus motivos. Ante circunstancias análogas a las presentes, ha expresado el Tribunal: “(…) En la especie, se estima no puede entenderse se asista a una hipótesi s de responsabilidad objetiva, en la que se prescinda con No. 462 carácter absoluto de la voluntariedad, participación o intervención del agente público en el hecho acontecido. A juicio de la Sede, en materia disciplinaria, como principio o axioma jurídico debe partirse de la RESPONSABILIDAD SUBJETIVA del funcionario, pues el reproche jurídico, solamente con carácter excepcional, y mediante NORMA EXPRESA, puede asentarse bajo un supuesto de RESPONSABILIDAD OBJETIVA, en función del cargo desempeñado. Lo expuesto, no es más que la aplicación al Derecho Administrativo Sancionador, del principio de culpabilidad (ex art. 72 de la Constitución de la República), concretado a nivel infravalente (reglamentario) en el art. 169 del Decreto 500/991, el que más allá de su alcance inicialmente restringido a la Administración Central (ex art. 1 y 235 -aunque la exhortación no alcanza a los Entes de Enseñanza - eiusdem; Cfe. CAJARVILLE, Juan Pablo: “Procedimiento Administrativo en el Decreto 500/991”, Ediciones IDEA, Montevideo , 1997, pág. 14), debe entenderse aplicable la definición recogida, en virtud de condensar las doctrinas más recibidas en la materia (ex art. 332 de la Constitución de la República). (…) Como indica NIETO: “En el ámbito del Derecho Administrativo Sancionador la culpabilidad también refiere fundamentalmente al elemento subjetivo del ilícito, es decir, a la intervención del autor, a través del dolo o imprudencia, incompatible con la llamada responsabilidad objetiva, o sea, la derivada automáticamente del hecho. Este elemento subjetivo es su componente esencial (omissis) más no hay que olvidar que a él se añaden como corolarios otros dos principios: el de la responsabilidad por el hecho y el de la personalidad de la acción ilícita. (NIETO, Alejandro: “Dere cho Administrativo Sancionador”, TECNOS, Quinta edición totalmente reformada, Madrid, 2012, págs. 326/327).” (Cfme. Sentencia N° 29/2014). De lo dicho, cabe concluir que no existen elementos probatorios suficientes que acrediten la configuración de una f alta administrativa sancionable por parte del funcionario inculpado, lo que vicia de nulidad el acto encausado. VI) Por otro lado, de las circunstancias del caso se aprecia sin mayor esfuerzo una evidente irrazonabilidad en el ejercicio de la potestad disciplinaria y sancionatoria por parte de la Administración. Adviértase que el actor carecía de antecedentes disciplinarios y se lo sancionó con 60 días de suspensión, igual que a otros funcionarios a quienes se les imputó la agravante establecida en el art. 26 del Estatuto. Así surge del informe del Abogado Asesor a fs. 2326 de los antecedentes en el cual se consigna : “ha resultado probado en el presente expediente que, salvo el caso del Sr. Héctor Pérez, los restantes sumariados se han servido de su función para obtener para sí y/o para un tercero un beneficio que excede el que les correspondía”. En este orden, como sostiene la Sra. Procurador a del Estado en lo Contencioso Administrativo: “la suspensión contraría las pautas de racionalidad y pro porcionalidad, quizás en términos objetivos, pero en mayor grado si se tiene en cuenta la valoración que se ha hecho respecto de la actitud de los funcionarios Cortalezzi y Barbot. La instrucción señala un posible reproche a éstos, pero seguidamente le res ta toda entidad y descarta el sumario. En tanto al actor se lo sancion a con dos meses de suspensión. En realidad, no parece haber una diferencia tan grande en la No. 462 responsabilidad de quien se desentiende de un posible problema por no considerarlo de entidad y lo sumerge en el olvido y quien no interpreta un título de un mensaje electrónico en la forma en que los asesores informantes entendieron que cabía interpretar, habiendo requerido un a aclaración que no se brindó. Si el Gerente Sr. Barbot, hubiera considerado importante lo que estaba sucediendo, habría seguramente, brindado la aclaración por escrito (…)”. Lo que antecede, a la luz de los antecedentes agregados, permite avizorar visos de desviación de poder. Sobre la desviación de poder, IVANEGA precis a que ésta se configura cuando: a) se actúa con un fin personal (venganza, favoritismo, etc.); b) se persigue un fin administrativo, pero no el querido por la Ley. Y añade: “La prosecución encubierta de fines particulares, personales, propios o incluso públicos pero distintos de los que resultan objetivamente de la Ley y los antecedentes de hecho que corresponden al acto, constituye un vicio del elemento finalidad del acto administrativo…”. Sobre las dificultades probatorias, la autora señala: “A diferencia de la razonabilidad, presenta la dificultad de que se vincula con intenciones subjetivas del funcionario y, por ello, resulta un escollo encontrar pruebas indiciarias o elementos probatorios circunstanciales que permitan acreditar que la finalidad desviada realmente existió. Sin embargo, probar el móvil desviado aunque difícil no es imposible, pues “no se trata de ‘escudriñar en la cabeza de la Administración’ sino de examinar el acto mismo, sus antecedentes y resultado”. Puede quedar demostrado por rastros en la documentación administrativa; la prueba de los hechos que por su número, precisión, gravedad y concordancia produzca convicción sobre su existencia, incluso por un solo indicio vehemente o un trato desigual sin móvil de interés público que lo justifique; en definitiva, por razonamientos lógicos frente a las reales circunstancias” (IVANEGA, Miriam M., “Cuestiones de potestad disciplinaria y derecho de defensa”, RAP, 2ª Edición 2013, p. 34). Desde tales perspectivas, en el subexamine, es de v er que, el mail enviado por Cortalezzi al Sub Gerente Gral. del Organismo Barbot, con fecha 3 de julio de 2018, releva que se detectó una situación inusual (el ingreso frecuentemente de marcas de entrada y salida de los funcionarios de forma manual, en sus titución de los relojes para marcar). Frente a tal constatación, el Subgerente no dio respuesta y nada dispuso al respecto. Dichas irregularidades afloraron con posterioridad, frente a la denuncia anónima de un funcionario, circunstancia en la cual se puso en conocimiento de la Gerencia General lo sucedido. Sin embargo, llamativamente, el Subgerente General, ni siquiera fue sumariado y se le atribuyó al actor la responsabilidad de haber evitado lo sucedido, a partir del incumplimiento de una orden, qu e como se viene de significar, fue a todas luces inexistente. De tal modo, al ser la sanción disciplinaria adoptada en el referido marco de irrazonabilidad, tal extremo configura en el caso una clara hipótesis de desviación de poder, que torna ilegítima la medida disciplinaria adoptada en el acto enjuiciado. Cabe replicar aquí lo consignado en sentencia Nº 291/2016, en la cual el Colegiado consignó: (…) Como enseña CAJARVILLE, la desviación de poder: “…existirá siempre que el “fin querido” por la “voluntad” de la Administración, apreciado subjetivamente, no coincida No. 462 con el “fin debido” impuesto por las reglas de derecho”. (CAJARVILLE PELUFFO, Juan Pablo: “Sobre Derecho Administrativo”, Tomo II, cit., pág. 80). En el mismo sentido apuntado, señala RO TONDO, que este tipo de actuación se perfila cuando el fin querido por el órgano emisor del acto, se aparta del fin de interés general debido, según las normas atributivas de competencia. (ROTONDO, Felipe: “LAS CAUSALES EN EL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE ANULACIÓN” en TEMAS DE DERECHO ADMINISTRATIVO, Editorial Universidad Ltda., Montevideo, Circa, 1989, pág. 21). En la subespecie, vale la pena revalidar las precisiones de ARTECONA quien indica que es muy frecuente que la desviación de poder se configure conjuntamente con la inexistencia o falsedad de motivos. Esto pone en evidencia la estrecha relación entre los motivos y el fin de los actos administrativos. Para encubrir el fin querido, se utilizan motivos diferentes a los reales o -directamente inexistentes-. Por lo cual, suele configurarse el doble vicio: el radicado en el elemento motivo y el radicado en el fin (ARTECONA GULLA, Daniel: “Discrecionalidad y desviación de poder. Necesidad y conveniencia de la consagración legal de potestades disc recionales a favor de la Administración” en Revista de la Facultad de Derecho, Universidad de la República, No. 30, enero -junio, FCU, Montevideo, 2011, pág. 54; en la jurisprudencia del Cuerpo véase, entre otras, la Sentencia No. 508/2014); (…)” En def initiva, de acuerdo con las consideraciones efectuadas a lo largo del presente pronunciamiento, resultan de recibo los agravios de la actora relativos a la falsedad en los motivos y desviación de poder. Por las razones expuestas, el Tribunal de lo Con tencioso Administrativo en atención a lo dispuesto por los artículos 309 y 310 de la Constitución de la República, FALLA : Ampárase la pretensión anulatoria y, en su mérito, declárase la nulidad del acto administrativo impugnado. Sin sanción procesal específica. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios de los abogados, de la pa rte actora y demandada, en la cantidad de $46 .000 (pesos uruguayos cuarenta y seis mil), cada uno. Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dra. Klett, Dr. Corujo, Dr. Simón, Dr. Balcaldi (r.), Dra. Rossi. Dr. Marquisio. (Sec. Letrado). Dr. William Corujo Guardia . DISCORDE EN CUANTO AL NUMERAL IV) DE LOS CONSIDERANDO: Es conocida mi posición que en el momento en que se inicia el procedimiento sumarial resulta inexorable la intimación de designación de Defensa, y recibir esas declaraciones sin ella generan una nulidad insubsanable. Es más, el art. 12 de la ley 19830 establece a texto expreso la garantía al Derecho de Defensa desde el inicio de una investigación administrativa- salvo medidas reservadas para evitar frustra r la recolección de determinada prueba -, reconoce ese derecho, inherente a la No. 462 personalidad humana, sin ningún tipo de confusión: “investigación o sumario”. Por tanto, anulo, también, por haberse violado las garantías del debido procedimiento.