Sentencia Definitiva N° 456/2023

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo 3 de agosto de 2023. No. 456 VISTOS : Para sentencia definitiva estos autos caratulados “GAMARRA PARODI, ANDREA FLORENCIA con ESTADO. MINISTERIO DE VIVIENDA Y ORDENAMIENTO TERRITORIAL. Acción de Nulidad” (Ficha No. 1/2022). RESULTANDO : I) La parte actora compareció de fs. 4 a 10 a promover demanda anulatoria en contra de la resolución emitida por la Ministra de Vivienda y Ordenamiento Territorial, Nº 1559/2020, de 29 de diciembre de 2020, por la que se dispuso sancionar a la funcionaria Andrea Gamarra con cinco días de suspensión, sin goce de sueldo. Como fundamento de su pretensión anulatoria, sostuvo que el procedimiento administrativo por el cual se la sancionó fue ilegítimo y que el acto fue dictado con desviación y abuso de poder por parte de la Administración. Relató que hace más de diez años que se desempeña en la Dirección Nacional de Aguas (DINAGUA), ejerciendo sus funciones de forma responsable, lo que se traduce en un legajo intachable con altas calificaciones de desempeño. Indicó que los antecedentes del acto se iniciaron a raíz de una denuncia presentada por su parte ante el Director Nacional de Aguas, por la desaparición de una máquina de fotos marca Sony, modelo Cyber-Shot DSC-WX100 que se encontraba dentro de la División de Agua Potable y Saneamiento Integral de DINAGUA, solicitando indicaciones a su jerarca para proceder en el caso. Según lo ordenado, formuló la correspondiente denuncia penal y se dio inicio a una investigación administrativa, instruida la cual se elaboraron dos informes por parte de las instructoras designadas y un informe final por el asesor legal. Todos concluyeron en la inexistencia de hechos irregulares imputables a los funcionarios de DINAGUA, quienes actuaron de forma diligente. Resaltó que la sanción se impuso en el marco de una investigación administrativa, por lo que los funcionarios interrogados comparecieron en calidad de testigos declarantes y no de sumariados. Tampoco se le comunicó una resolución que resolviera el inicio de un procedimiento disciplinario de urgencia de acuerdo a lo establecido en los arts. 23 y 27 del Decreto Nº 222/014. Simplemente se le dio vista de un informe en el que el Director General de Secretaría expresaba no compartir ninguna de las conclusiones arribadas en la instrucción, por lo que no pudo defenderse de manera adecuada. Adujo que se le cercenó la posibilidad de controlar la prueba a través de su abogado, impugnar preguntas tendenciosas o sugestivas y solicitar las rectificaciones que considerara necesarias. Por tanto, concluyó que el acto es producto de una evidente irregularidad procesal, con una clara violación a los principios básicos del proceso disciplinario y presunción de inocencia (artículo 3º, Decreto Nº 222/014), utilizándose la investigación administrativa para llevar adelante un verdadero “ sumario encubierto” con desviación y abuso de poder. En definitiva, solicitó el amparo de la demanda. II) Conferido el correspondiente traslado (fs. 12), compareció a fs. 15-19 Alejandra ORELLANO, en representación de la demandada, a contestar la demanda incoada, postulando su rechazo. Indicó que la Administración actuó conforme a Derecho, otorgando las garantías del debido proceso. Narró que elevadas a la Dirección General de Secretaría las conclusiones de la instructora, el Director General dispuso la ampliación de la investigación administrativa a efectos de determinar medidas preventivas; sustanciada ésta, se envió el expediente a la División Jurídica para la realización de informe, compartiendo el asesor designado las conclusiones de la instructora. El Director General de Secretaría, por su parte, no acompañó las conclusiones de la funcionaria instructora y, entendió que existió una falla por parte de la actora en el control de los bienes de la División a su cargo. Ello fue compartido por la Ministra de Vivienda y Ordenamiento Territorial, quien remitió las actuaciones al Ministro de Ambiente, quien tomaba posesión ese día. Se le confirió vista a la actora de las actuaciones a todos los efectos, quedando a disposición de la interesada en las oficinas de DINAGUA; se le hizo entrega del expediente y la actora evacuó la vista, limitándose a indicar que la sanción propuesta por el Director General de Secretaría “es una decisión totalmente subjetiva sin fundamento probatorio” y solicitando el archivo del expediente. La actora no realizó ningún descargo eficaz. Concluyó que la sanción fue aplicada dentro del marco de discrecionalidad de la Administración, siendo proporcional a la falta cometida. En tal sentido, subrayó que fue calificada como leve y consistió en la omisión de la promotora en el control de los materiales de la División a su cargo. En definitiva, solicitó que se desestime la demanda y se confirme el acto impugnado. III) Se abrió el juicio a prueba por auto Nº 1349/2022 (fs. 21), no ofreciendo las partes prueba alguna, según consta a fs. 23. IV) Ordenado alegar las partes en el plazo común de 15 días (fs. 23 bis), lo hizo la actora a fs. 25-29 y la demandada a fs. 31-34. V) La Sra. Procuradora del Estado Adjunta en lo Contencioso Administrativo, mediante dictamen Nº 549/2022, de 26 de agosto de 2022 (fs. 37-39) se pronunció por la solución confirmatoria. VI) Se citó a las partes para sentencia por Decreto Nº 4989/2022 (fs. 41), la que se dictó en legal y oportuna forma, previo estudio de los Sres. Ministros. CONSIDERANDO : I) En cuanto al aspecto formal, se han cumplido con los extremos exigidos por la normativa vigente para habilitar el examen del presente accionamiento (Constitución de la República, arts. 317 y 319 y Ley Nº 15.869, arts. 4º y 9º). II) El Tribunal, en decisión adoptada por unanimidad, apartándose de lo aconsejado por la Procuraduría del Estado en lo Contencioso Administrativo, amparará la demanda incoada, por los fundamentos que a continuación se desarrollarán. III) De los antecedentes administrativos allegados a la causa emerge que la actora, con fecha 13 de enero de 2020 puso en conocimiento del Sr. Director Nacional de Aguas, Ing. Daniel Greif, la desaparición de la máquina de fotos Sony, utilizada por la División Agua Potable y Saneamiento Integral para salidas de campo (fs. 2 AA); formulando denuncia penal ante la Jefatura de Policía de Montevideo (fs. 3 AA). El Director General de Secretaría, enterado de la denuncia, resolvió disponer una investigación administrativa a los efectos de determinar si existieron hechos irregulares y la individualización de eventuales responsables, designándose instructora a la Dra. Mónica Zappettini. (Resolución Nº 3/2020, de 4 de febrero de 2020, fs. 5AA). Se procedió a citar a declarar a los funcionarios de la repartición (fs. 14-18, 32 AA), produciéndose informe final por parte de la instructora con fecha 20 de marzo de 2020 en el que concluyó: “(…) la suscrita entiende que en la situación investigada los elementos existentes imposibilitan a esta asesora determinar la existencia de hechos irregulares y eventuales responsables en la desaparición de la máquina de fotos dentro de la División, que sean imputables a los funcionarios, personal de servicio u otras personas ajenas a la Dirección, lo que consolida una “duda razonable” por la cual no se posee una certeza de culpabilidad que se desprenda de la prueba diligenciada”. Por tanto, aconseja disponer la clausura de los procedimientos (fs. 38-41 AA). La Dirección General de Secretaría, por resolución Nº 11/2020, de 28 de abril de 2020, y teniendo en cuenta que previamente al hecho objeto de la investigación, ocurrieron otros de similares características (Resultando III), dispuso ampliar la investigación administrativa a los efectos de determinar la existencia de hechos irregulares e individualizar eventuales responsables; cometiéndose a la Esc. Irene Moreira, la ampliación dispuesta. (fs. 43 y vto.) Se citó nuevamente a una serie de testigos, (fs. 49-53, 60 AA) entre ellos, la actora. Por informe emitido el 3 de junio de 2020 (fs. 63-64 AA), se concluyó que de la ampliación de la investigación administrativa diligenciada no se puede determinar la fecha de desaparición del equipo faltante y ni siquiera acotarlo en el tiempo, por lo que es imposible saber desde cuándo falta. “(…) no existe un procedimiento para que el equipo sea retirado, usado en el trabajo de campo y devuelto a su lugar. Cuando se sucedieron hechos similares y previos al descubrimiento que origina estas actuaciones, las autoridades no tuvieron la iniciativa de implementar alguna medida y por reflejo los mandos medios implicados, no lo hicieron”. (…) “Como bien expresa la Dra. Zappettini, los funcionarios de la División donde estaba radicado el equipo faltante, enterados de lo acontecido obraron con diligencia: enteraron a las autoridades, hicieron denuncia policial, buscaron en los posibles lugares a los que hubiere sido llevada. De la ampliación de la investigación realizada por la suscrita se desprende que dichos funcionarios sienten una sensación de inseguridad al trabajar y que para su mejor desempeño esperan que se implemente un procedimiento a los efectos del manejo del equipo y el instrumental”. Remitidas las actuaciones a la División Jurídica, ésta emitió informe con fecha 13 de agosto de 2020 (fs. 67-68). Coincidió con ambas instructoras en cuanto a que habiéndose recabado las declaraciones testimoniales de todos los funcionarios involucrados, no resulta de la investigación ni de su ampliación, prueba alguna respecto de los hechos denunciados por la Directora División de DINAGUA, Sra. Andrea GAMARRA. En tal sentido, sugirió la implementación de un procedimiento a los efectos del manejo del equipo e instrumental y el archivo de las actuaciones, a cuyos efectos adjuntó proyecto de resolución. El Director General de Secretaría, Cnel. (R.) Gabriel Albornoz, con fecha 20 de agosto de 2020 (fs. 69 AA) elevó el expediente a consideración de la Sra. Ministra. Indicó que, a su juicio, sí existe una falla de la funcionaria a cargo al no haber tomado precaución para controlar efectivamente la entrega y recepción del equipamiento de trabajo. A tales efectos, solicitó a la Sra. Ministra que se imponga a la funcionaria Gamarra una suspensión de cinco días (fs. 69). Compartido que fue lo sugerido por parte de la Sra. Ministra, remitió los antecedentes a las nuevas autoridades del Ministerio de Ambiente (fs. 70 AA). La Asesoría Legal y la División Jurídica fueron coincidentes en que hasta tanto se verifique la redistribución de funcionarios al novel Ministerio de Ambiente, la potestad disciplinaria continúa en la órbita del MGAP (fs. 71-72 AA). El 16 de noviembre de 2020 se otorgó vista a la funcionaria Gamarra, haciéndole entrega del expediente (fs. 75-76 AA), quien la evacuó en los términos que emergen del escrito agregado a fs. 77-78. Puntualmente refirió a que se desconocieron las reglas del procedimiento administrativo disciplinario. Remitidas las actuaciones a la División Jurídica, ésta concluyó en la responsabilidad de la funcionaria, por fallas en el control y buen resguardo del objeto extraviado, proponiéndose la sanción de cinco días de suspensión (fs. 82-83), la que finalmente fue dispuesta mediante el acto que se enjuicia en autos (fs. 84-85). IV) A partir del relato precedente, resulta de recibo el agravio invocado por la promotora sobre la irregularidad del procedimiento disciplinario llevado a cabo por la Administración y la ausencia de motivación de la decisión. IV.1) En efecto, es en el marco de una investigación administrativa —la que importa resaltar, se dispara a raíz de la denuncia impetrada por la aquí accionante— que se le atribuye responsabilidad a la funcionaria Gamarra, imputándole fallas en los controles e imponiéndole una sanción de suspensión de cinco días. Investigación administrativa en la cual la actora siempre compareció en calidad de testigo, nunca como indagada (vide fs. 15, 23, 50, 55 AA) y a cuyo respecto tanto las instructoras como el área jurídica concluyeron señalando la imposibilidad de determinar la existencia de hechos irregulares y eventuales responsables (fs. 41 vto., 64 y 67 AA). Pese a la contundencia de los informes técnicos que reclamaban el archivo de las actuaciones, el 20 de agosto de 2020, el Director General de Secretaría, Cnel. (R.) Gabriel ALBORNOZ, estimó lo contrario. En un breve informe consignó: “A mi juicio sí existe una falla de la funcionaria a cargo, ya que pese a haber existido otros faltantes, probablemente hurto, de efectos personales y materiales, no tomó precaución para controlar efectivamente la entrega y recepción del equipamiento de trabajo” y en base a ello solicitó: “a la Sra. Ministra sea consistente con una suspensión de 5 días, por considerarse una falta leve” (fs. 69 AA). La accionante, al evacuar la vista, se remitió a las conclusiones de ambas instructoras y del dictamen técnico producido y subrayó que lo expresado por el Director General desconoció las reglas del procedimiento administrativo disciplinario, y en tanto no se pudo “comprobar existencia de falta administrativa ni imputar a persona alguna como responsable de la desaparición de la máquina de foto”, solicitó el archivo de las actuaciones sin más (fs. 77-78 AA). No obstante, en un nuevo informe —sin firma— fechado 23 de diciembre de 2020 (fs. 82 AA), se dio cuerpo al contenido del acto finalmente dictado. IV.2) Surge, pues, de modo palmario que, aunque a la pretensora se le confirió vista y pudo acceder a las actuaciones, nunca se la trató como sumariada, porque no se instruyó sumario a su respecto, que era lo que correspondía si no se compartía el doble informe que aconsejaba clausurar la investigación. Señala ROBAINA RAGGIO que: “...cuando el quiebre se genera en aquella línea divisoria entre la investigación administrativa y el sumario, además, se avanza sobre la esfera de derechos ligados al debido proceso. Y es que la situación jurídica subjetiva de los sujetos es radicalmente distinta en un procedimiento y otro. La formulación de imputación lo cambia todo. Hay que decir algo muy simple: la existencia de un reproche presenta un escenario que desborda notoriamente la investigación administrativa y activa todo el estatuto de garantías individuales ante la Administración sancionadora. (...) Ese avance irregular de la investigación, desnaturaliza la instancia con una consecuencia decisiva: se desarma la posibilidad de ejercer la defensa” (Cf. Procedimiento Administrativo Disciplinario, AA.VV. FCU, 1ª Ed., agosto 2018, p. 171 y ss.). En el caso, la funcionaria Gamarra —quien depuso en el procedimiento, siempre como testigo— no tuvo real oportunidad de comparecer asistida ni de ejercer una defensa adecuada antes de la sanción, lo que supuso una clara violación a las reglas que informan el debido proceso. Sobre este tópico, resulta trasladable lo expuesto por IVANEGA en el sentido de que “la declaración como sumariado constituye una forma esencial del procedimiento; su omisión afecta los actos que se vinculan con él: desde la requisitoria hasta el descargo y la resolución final son ilegítimos si aquél no asumió tal carácter”. (Cf. IVANEGA, Miriam M. “Cuestiones de potestad disciplinaria y derecho de defensa”. 2ª. Ed. Buenos Aires. Rap, 2013, p. 181). IV.3) Sin perjuicio de lo anterior, la citada conclusión a la que arribó el Director General de Secretaría —aconsejando y solicitando la imposición de una sanción a la actora— no plantea ninguna razón probatoria que sustente sus expresiones. Esto es, se plantea como una cuestión de hecho que la actora falló en los controles, sin controvertir o desvirtuar la prueba ya recabada y las conclusiones de los instructores informantes, lo que se refleja en el acto enjuiciado. El principio de motivación de la actuación administrativa se encuentra plasmado en lo dispuesto, entre otros, por el artículo 23 de la Ley Nº 19.823, de 18 de setiembre de 2019. Dicha disposición establece: “ El funcionario debe motivar los actos administrativos que dicte, explicitando las razones de hecho y de derecho que lo fundamenten. No son admisibles fórmulas generales de fundamentación, sino que deberá hacerse una relación directa y concreta de los hechos del caso específico en resolución, exponiéndose además las razones que con referencia a él en particular justifican la decisión adoptada. Tratándose de actos discrecionales se requerirá la identificación clara de los motivos en que se funda la opción, en consideración al interés público.” En la emergencia, la “ imputación” de la falta contradice la prueba recabada en la instrucción, ya que no surge que la Dirección Nacional de Aguas cuente con un protocolo para el manejo y entrega de materiales que asegure la buena administración; es a partir de las resultancias de la instrucción que se aconseja su implementación. En consecuencia, la sanción impuesta mediante el acto enjuiciado deviene ilegítima, tanto por su génesis, como por su motivación. Por las razones expuestas, lo establecido en el artículo 309 de la Constitución de la República, el Tribunal, por unanimidad, FALLA : Ampárase la pretensión anulatoria y, en su mérito, declárase la nulidad del acto administrativo impugnado. Sin sanción procesal específica. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $46.000 (pesos uruguayos cuarenta y seis mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dra. Klett (r.), Dr. Corujo, Dr. Simón, Dr. Balcaldi, Dra. Rossi. Dr. Marquisio. (Sec. Letrado).